| Decisão Texto Integral: | Acordam no 2º Juízo do Contencioso Administrativo do TCA –Sul
1. Relatório
A..., m.id. a fls.1 (numeração do SITAF), veio interpor recurso jurisdicional do saneador sentença do TAF de Castelo Branco, de 05.11.2004, que, na acção administrativa comum, sob a forma ordinária, por si intentada, contra o Instituto Politécnico da Guarda e a Escola Superior de Educação da Guarda, decidiu julgar a acção improcedente, absolvendo os RR. do pedido.
Em sede de alegações de recurso, enunciou as seguintes conclusões:
“ A) Não é aceitável enquadrar a "gratificação", objecto deste processo, como suplemento remuneratório nos termos definidos nos diplomas que regulam o actual sistema retributivo do funcionalismo público, porquanto, a atribuição da gratificação não é processada em função de particularidades específicas da prestação do trabalho.
B) Tal acréscimo remuneratório tem mais a ver com a correspondência entre as funções efectivamente desempenhadas e o conteúdo funcional da categoria superior com vista à equiparação de vencimentos pela mesma natureza do trabalho prestado.
C) Logo não se enquadra no âmbito dos suplementos extintos pelas normas dos artigos 15° e 19° do Decreto-Lei n.°184/89, de 2 de Junho e do artigo 11° do Decreto-Lei n.°353-A/89, de 16 de Outubro.
D) Sem prescindir, não pode deixar de se entender o Decreto-Lei n.°185/81, de 1 de Julho como lei especial para efeitos do disposto no n.°1 do artigo 37º do Decreto-Lei n.°353-A/89, de 16 de Outubro, mantendo-se em vigor a norma que atribuí a "gratificação".
E) De facto, aquele diploma regula a carreira docente (ingresso, acesso, progressão, condições de serviço, etc.) dos professores do ensino superior politécnico público, sendo, face ao diploma que regula a estrutura e carreira retributiva da função pública, uma lei especial.
Acresce que,
F) A "gratificação" mais não é do que a consagração no âmbito da carreira dos docentes do ensino superior público do exercício do ius variandi.
G) Numa perspectiva material das categorias funcionais se, determinado docente possui as habilitações e a preparação necessária e for incumbido de exercer funções de uma categoria remunerada por índice superior, terá direito a ser abonado por esse índice e a auferir todas as demais regalias atribuídas a essa categoria.
H) O princípio do ius variandi na função pública decorre da aplicabilidade imediata ao direito constitucional à retribuição previsto no artigo 59° n.°1 alínea a), da C. R. P. que beneficia de uma natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17°, e portanto directamente aplicáveis e vinculantes das entidades públicas e privadas nos termos do n.°1 do artigo 18° do texto fundamental.
I) O texto constitucional enuncia assim o direito de um trabalhador (funções públicas ou privadas), a ser pago por um vencimento superior ao da sua categoria, desde que exerça funções a que corresponda esse vencimento.
J) A má aplicação do Direito pela sentença recorrida passa também pela violação dos princípios constitucionais do trabalho igual - salário igual e da igualdade.
K) Quanto ao primeiro princípio a sua violação decorre do facto da sentença considerar que, apesar da Recorrente exercer comprovadamente funções correspondentes ao conteúdo funcional da categoria de professor -adjunto não tem direito à remuneração devida a tal categoria, conforme prescreve a norma do artigo 3°, n.°3 do ECPDESP.
L) A violação do princípio da igualdade, verifica-se na sentença na medida em que se aceita a possibilidade de, na carreira docente universitária a " gratificarão" atribuída pelas mesmíssimas razões continuar a ser válida e eficaz, criando assim uma desigualdade de tratamento entre docentes do ensino politécnico e docentes do ensino universitário, sem justificação perceptível.
M) Segundo a tese da sentença os funcionários e agentes da administração pública ficariam, de todo impossibilitados de usufruírem do ius variandi criando uma desigualdade material face aos trabalhadores do sector privado.
N) Deve a sentença recorrida ser revogada por errada aplicação do Direito, violando não só o preceito legal constante do artigo 37°, n.°1 do Decreto-Lei n.°353-A/89, de 16 de Outubro, como também os preceitos constitucionais constantes dos artigos 13° e 59°, 1a) da C.R.P., ao decidir que aos docentes do ensino superior politécnica não se aplica o ius variandi subjacente na "gratificação" prevista no artigo 3°, n.°3 do Decreto-lei n.°185/81 de 1 de Julho.
Termos em que com o douto suprimento, deve a sentença recorrida ser revogada, condenando-se os Recorridos ao pagamento da "gratificação" nos termos peticionados, assim se fazendo JUSTIÇA”
O recorrido, Instituto Politécnico da Guarda, terminou as contra-alegações, com as seguintes conclusões:
“I. Da conjugação das disposições, artigos 13.°, 15.°, 16.°, 19.°, 38.° e 43.°, do DL 184/89 e 11.°, 12.° e 37.°, do DL 353-A/89 resulta que os suplementos, em que se inserem as gratificações, só podem ser atribuídos quando se fundamentem em alguma das situações contempladas no artigo 19.°, do DL 184/89, considerando-se extintos todos os demais acréscimos remuneratórios ali não enquadráveis (cfr. artigo 11.°, n.°1, do DL 353-A/89);
II. A gratificação prevista nos Estatutos da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico não é enquadrável em nenhuma das situações previstas no artigo 19.°, do DL 184/89, de 02/06, pelo que deve considerar-se extinta;
III. Ainda que por mera hipótese argumentativa se aceitasse que a dita gratificação, entendida como ius variandi se integrasse na concepção de " particularidades específicas da prestação de trabalho" (cfr. al. a), do n.°1, do artigo 19, do CL 184/89), sempre a mesma teria que ser entendida na acepção do novo regime como um suplemento independentemente da qualificação efectuada pela lei anterior;
IV. Mas não, como considerou o meritíssimo juiz "a quo" na douta sentença, um dos que a nova lei permita (ou mantenha em regime de transição, segundo o art.°19.° do DL n.°184/89, de 2/06, e art.°11.° do DL n.°353-A/89, de 16/10, e art.°37.° do DL n.°353-A/89, de 16/10 - cfr. Ac. do STA, Pleno, de 29/10/97, proc. n.º 31.396, Ant, I, 1, 78; Ac. do STA, Pleno, de 03//07/2002, Ant, V, 3, 34), portanto extinto";
V. A situação da recorrente, porque já constituída na vigência do novo sistema retributivo, também não beneficia, nos termos dos diplomas referidos supra, de qualquer salvaguarda ou protecção legal;
VI. A douta sentença fez uma correcta interpretação e aplicação da lei e do direito:
VII. O artigo 37.°do DL 353-A/89, de 16/10 apenas ressalvou os suplementos enquadráveis no artigo 19.° do DL 184/89, prevalecendo o disposto no citado diploma sobre normas gerais ou especiais (cfr. artigo 44.°);
VII. Interpretação contrária, citando o parecer da Procuradoria Geral da República adrede referido "(...) é uma interpretação que se apresentará contraditória com comandos anteriores que extinguem acréscimos remuneratórios e com o próprio n.º 3 do mesmo artigo que claramente afirma que o regime transitório vigorará até que o regime e as condições de atribuição de cada suplemento venham a ser de novo fixados em decreto-lei.
Ora só os suplementos que são mantidos poderão ser objecto duma nova regulamentação.
O artigo 37.º em análise previne, assim, os montantes e sua actualização dos "suplementos" que a nova legislação ressalvou.".
IX. Logo os pressupostos para atribuição da alegada gratificação não se verificam no caso sub iudice;
X. A aplicação do direito pela sentença recorrida, também não violou os princípios constitucionais do trabalho igual - salário igual e da igualdade, inscrito no artigo 59.°,n.º1, al a) da CRP, sendo que a norma que extinguiu a referida, gratificação não ofende aqueles mesmos princípios;
XI. Porquanto, e sufragando os fundamentos do parecer da Procuradoria Geral da República com as necessárias adaptações, embora o trabalho da assistente em causa fosse de natureza semelhante ao do professor adjunto, ele seria dada a diferença de "habilitações" entre aquelas duas categorias de docentes, sempre qualitativamente diferente;
XII. Contrariamente ainda ao que diz a recorrente nas suas doutas alegações, relativamente à dupla violação do princípio da igualdade, na douta sentença não se aceita a possibilidade de, na carreira docente universitária a "gratificação" atribuída, e citando a recorrente, "pelas mesmíssimas razões", continuar a ser válida e eficaz, tendo-se limitado o meritíssimo juiz "a quo " a discorrer a interpretação efectuada pela mesma “ (…) entende a autora (…)” (cfr. último parágrafo da última folha da douta sentença) e "(…) Pelo que, no seu entender, não colhe a doutrina plasmada no parecer (...)" (cfr. primeiro parágrafo da última folha da douta sentença), concluindo como improcedente a sua leitura do direito (ultimo parágrafo da douta sentença);
XIII A douta sentença recorrida não violou assim o preceito legal constante do artigo 37.°, n.°1, do DL 353-A/89, de 16/10, nem os preceitos constitucionais constantes dos artigos 13.° e 59.° da CRP, ao considerar extinta a gratificação prevista no artigo 3.°, n.°3 do DL 185/81, de 01/07, por força dos diplomas que criaram e desenvolveram o novo sistema retributivo da função pública, nomeadamente por força dos artigos 15.°e 19.°, do DL 184/89, e 11.° do DL 353-A/89;
XIV. Termos em que, tendo efectuado uma correcta interpretação e aplicação da lei e do direito ao caso concreto, deve a mesma ser mantida com as legais consequências.
Nestes termos e nos mais de direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.cias deve ser mantido a douta sentença recorrida”.
O Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, nada disse.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* II. - FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - DOS FACTOS:
Na sentença fixou-se o seguinte probatório:
1) A Autora celebrou, em (e aí com início) 21/11/1994 contrato administrativo de provimento para a carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico, válido por período de três anos, renovável por igual período; a categoria atribuída foi a de Assistente do 1° triénio, com correspondente remuneração mensal de Esc.: 187.000$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública - cfr. 4 doc. 1 da p. I:Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante - alberto martins da fonseca --------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 12-04-94 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Licenciatura no Curso de Professores do Ensino Básico/Variante de Educação Física.--------------------------------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria - Assistente do 1º triénio.--------------------------------------------------------------
Remuneração mensal - 187 000$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.----------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7-12; artº 4º, art. 9º, art. 13º e n.º l do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 1-7; nº 3 do Desp.52/ME/94, de 20/9 ; art. 2º do Dec.-Lei 192/85, de 24-6..-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Início do contrato - 21 de Novembro de 1994--------------------------------------------------
Observações - O presente contrato, celebrado por urgente Conveniência de serviço, é válido por três anos, renovável por igual período. O concurso foi aberto por Edital publicado no DR nº 143, II série, de 23-06-94.
Recupera-se a quota de descongelamento nº 8 autorizada, pelo Desp. Normat. 78-B/88, de 23-9, por rescisão do contrato da assistente MARIA MARGARIDA CERDEIRA COELHO E SILVA, cujo aviso foi publicado no DR nº 201 dea 31-8-94; o contrato desta docente foi registado no TC com o n.º 43034/92 e visado em 13-4-92.
2) Reportando o início do contrato a 21/11/1997, a Autora celebrou novo contrato administrativo de provimento para a mesma carreira, válido por três anos; foi-lhe então atribuída contratualmente a categoria de Assistente do 2° triénio, correspondendo a remuneração mensal de Esc.: 305.300$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública - cfr. doc. n°2 junto com, a p. i. : Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante – ÁLVARO BENTO LEAL --------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 95-01-10 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Licenciatura no Curso de Professores do Ensino Básico/Variante de Educação Física.--------------------------------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria - Assistente do 1º triénio.--------------------------------------------------------------
Remuneração mensal – 305.300$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.----------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7-12; , art. 9º, art. 13º e n.º l do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 1-7 e nº 3 do Desp.225/ME/96, de 08/10.-------------------------------------------- Início do contrato - 21 de Novembro de 1997--------------------------------------------------
Observações - O presente contrato, celebrado por urgente Conveniência de serviço, é válido por três ano.----------------------------------------------------------------------------------
3) Reportando o início do contrato a 21 de Novembro de 2000 a Autora celebrou novo contrato administrativo de provimento, por um período de um ano renovável por igual período; manteve a categoria de Assistente do 2° triénio correspondente a uma remuneração mensal de Esc.: 389.800$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório da função pública - cfr. doc. n° 3 junto com a p. i. :Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante – O Presidente do Instituto Politécnico da Guarda JOSÉ AUGUSTO ALVES-------------------------------------------------------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 1999/04/12 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Mestrado em Ciências do Desporto------------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria - Assistente do 2º triénio.--------------------------------------------------------------
Remuneração mensal – 389.800$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.----------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 07/12, com a nova redacção dada pelo Dec-Lei n.º218/98 de 17/07; art. 9º, art. 13º e n.º 1 do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 01/07; nº8 e 9 do art.º36º do Dec.-Lei n.º 70/A/2000, de 05/05.--------------------------------------------- Início do contrato - 21 de Novembro de 2000--------------------------------------------------
Observações - O presente contrato, celebrado por urgente conveniência de serviço, é válido por um ano e renovável por igual período.----------------------------------------------
4) Reportando o início do contrato a 21 de Novembro de 2001, a Autora assinou um contrato de prorrogação do contrato administrativo de provimento anteriormente celebrado, válido por um período de um ano; manteve a categoria de Assistente do 2° triénio, correspondente a uma retribuição de Esc..» 418.700$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório da função pública - cfr. doc n° 4 junto com a p. i. :Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante – O Presidente do Instituto Politécnico da Guarda JORGE NANUEL MONTEIRO MENDES -----------------------------------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 1999/04/12 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Licenciatura em Educação Física e Mestrado em Ciências do Desporto --------------------------------------------------------------------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria - Assistente do 2º triénio.--------------------------------------------------------------
Remuneração mensal – 418.700$00, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.----------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 07/12, com nova a redacção dada pelo Dec-Lei n.º218/98 de 17/07; art. 9º, art. 13º e n.º 1 do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 01/07; nº8 e 9 do art.º36º do Dec.-Lei n.º 70/A/2000, de 05/05.--------------------------------------------- Início do contrato - 21 de Novembro de 2001--------------------------------------------------
Observações - O presente contrato de prorrogação é válido pelo período de um ano.---
5) Reportando o início do contrato a 21 de Novembro de 2002, nova prorrogarão de contrato é acordada entre as partes, válida por um ano; a categoria continuou a ser a de Assistente do 2° triénio a que correspondia uma remuneração mensal de Euros: 2145,61, actualizável nos termos do estatuto remuneratório da função pública - cfr. doc. n.º 5 junto com a p. i.:Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante – O Presidente do Instituto Politécnico da Guarda JORGE NANUEL MONTEIRO MENDES -----------------------------------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 1999/04/12 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Mestrado em Ciências do Desporto ----------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria - Assistente do 2º triénio.--------------------------------------------------------------
Remuneração mensal –2145,61 €, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.------------------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 07/12, com a nova redacção dada pelo Dec-Lei n.º218/98 de 17/07; art. 9º, art. 13º e n.º 1 do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 01/07; nº8 e 9 do art.º36º do Dec.-Lei n.º 23/2000, de 01/02.------------------------------------------------------- Início do contrato - 21 de Novembro de 2002--------------------------------------------------
Observações - O presente contrato de prorrogação é válido pelo período de um ano.---
6) Reportando início do contrato da 21 de Novembro de 2003 é celebrado novo contrato administrativo de provimento, válido por um período de um ano; neste contrato foi atribuída à Autora a categoria de Equiparada a Professora - Adjunta, a que correspondeu a remuneração mensal de Euros: 2737,50 actualizável nos termos do estatuto remuneratório da função pública - cfr. doc. n°6 junto com a p. i. :
Contrato Administrativo de Provimento
1º Outorgante – O Presidente do Instituto Politécnico da Guarda JORGE NANUEL MONTEIRO MENDES -----------------------------------------------------------------------------
2a Outorgante - A...-------------------
Bilhete de Identidade nº 7064134 Data 1999/04/12 Arquivo de Identificação de Coimbra.---------------------------------------------------------------------------------------------- Habilitações Literárias - Mestrado em Ciências do Desporto ----------------------------- Carreira - Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico--------------------------------- Categoria – Equipara a Professora –Adjunta .-------------------------------------------------
Remuneração mensal –2.737,50 €, actualizável nos termos do estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública.------------------------------Disposições legais que autorizam o presente contrato - Alínea b) do nº 2 do art. 15º do Decreto-Lei nº 427/89, de 07/12, com a nova redacção dada pelo Dec-Lei n.º218/98 de 17/07; art. 8º; artº12º art.13º e n.º2 do art. 34º do Dec.-Lei nº 185/81, de 01/07 e n.ºs 5 e 6 do artº29º do Dec.-Lei n.º54/2003, de 28/03.-----------------------------------------
Início do contrato – 12 de Novembro de 2003-------------------------------------------------
Observações - O presente contrato , celebrado por urgente conveniência de serviço, é válido
pelo período de um ano.---------------------------------------------------------------------------------
7) Em Março de 1 998, foi-lhe concedido, pela Faculdade de Ciências do Desporto e de Educação Física da Universidade do Porto, grau de Mestre em Ciências do Desporto (doc. 7 p.i.).
8) Por requerimento datado de 24 de Maio de 2000, a autora solicitou ao Presidente do Conselho Científico da Escola Superior de Educação da Guarda que lhe fosse autorizado, nesse ano lectivo de 1999/2000, o pagamento de uma gratificação mensal, nos termos dos n°s1 a 4 do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, por exercício de funções idênticas às de Professor - adjunto, que concretizou no seguinte :
a) duas horas de aulas teóricas de Animação e Intervenção Comunitária do 4° ano do curso de Educadores de Infância;
b) três horas de orientação de seminários aos alunos do 4° ano do curso de Educação Física;
c) acompanhamento de estágios do 4° ano do curso de Educação Física (cfr. doc. n° 8 p. i.).
9) Em resposta a Sub-directora da Escola, por ofício, informou a autora de que a sua pretensão tinha sido indeferida por decisão do Conselho Científico, de 31/05/2000 - remetida em anexo -, em virtude de, segundo conta de tal ofício/resposta da Sub-directora, não existir disponibilidade orçamental (cfr. doc. n°9 junto com a p. i.).
10) Dessa decisão resultante de deliberação do Conselho Científico constante da acta n°114 remetida em anexo (cópia), destaca-se (cfr. cópia que acompanha o doc. n°9 junto com a p. i.) :
“(…) Por debate consequente há a reter o consenso quanto à concessão da gratificação a todos os docentes nas mesmas condições e a necessidade de desagregar no orçamento a parte a que a ESEG tem direito em função do número de alunos, como notou o Senhor Director da Escola. Após terem vários docentes feito sentir a necessidade de atender aos docentes que têm direito à gratificação., emergiu consenso quanto à necessidade de alargar os quadros da Escola. O Senhor Director referiu que da proposta de alargamento de quadros consta de sessenta por cento dos docentes integrados, setenta por cento como Professores Adjuntos e vinte por cento como Professores Coordenadores, tal como está previsto por documento superior. O Senhor Director referiu que para o presente requerimento não havia cabimento de verba e que só seria justa a gratificação se aplicada a todos os docentes com direito a ela. Face ao exposto pelo Senhor Director, considerou o Conselho por unanimidade indeferir a pretensão da referida docente (…) –sic..
11) A Autora em 15 de Janeiro de 2001, em requerimento dirigido ao Director da Escola Superior de Educação da Guarda requereu que, para o ano lectivo de 2000/2001, Ihe seja fosse autorizado o pagamento da gratificação já supra aludida (cfr. doc. n° 10 junto com a p. i.) .
12) Nesse requerimento foi aposta uma informação do Director do Departamento de Educação Física, pela qual se certifica que a docente, autora, "tem desempenhado funções idênticas às dos professores - adjuntos" (cfr. doc. nº 10 junto com a p. i.).
13) Por requerimento datado de 30 de Maio de 2001, a autora solicitou ao Director da Director da Escola Superior de Educação da Guarda informação sobre o seu processo relativo ao requerimento sobre a gratificação (cfr. doc. n°11 junto com a p. i.).
14) Nele foram apostos várias escritos (informações e despacho), exarando entendimento de que a supra dita deliberação do Conselho Científico, de 31/05/2000, é inócua já que decide pagar na generalidade; mais se aceita que a lei é explícita na matéria sobe o direito à gratificação, mas faltando que o Conselho Científico se pronuncie indicando quais os assistentes que desempenham funções idênticas às de Professor - adjunto (cfr. doc. n° 11 junto com a p. i., cujos termos aqui se dão como reproduzidos).
15) Por requerimento de 29 de Abril de 2002 dirigido ao Director da Director da Escola Superior de Educação da Guarda, a autora pediu informação sobre as resoluções definitivas tomadas relativamente ao requerimento da gratificação (cfr. doc. n°12 junto com a p. i.).
16) Por requerimento de 2 de Maio de 2002, a autora solicitou à Presidente do Conselho Científico da Escola Superior de Educação da Guarda, que tendo tido conhecimento de que tal órgão se tinha pronunciado favoravelmente sobre o assunto da gratificação, lhe fosse informado por escrito as resoluções definitivas que foram tomadas e que lhe fossem facultadas cópias das actas (cfr. doc. n°13 junto com a p. i.).
17) Por ofício de 9 de Maio de 2002, a secretária do Conselho Cientifico remeteu à autora cópia (extracto) da acta (n°130) da reunião de 12 de Julho de 2001 na qual se pode ler: “ Os membros do Conselho Científico, fundamentando-se em informação do Senhor Director da Escola e dos Directores de cada um dos Departamentos, deram parecer favorável para o pagamento da gratificação mensal, a partir de Janeiro de dois mil, conforme o disposto no ponto três do artigo terceiro do Decreto Lei número cento e oitenta e cinco barra oitenta e um (Dec. Lei n°185/81), de um de Julho" (cfr. doc. n°14 junto com a p. i.).
18) Por ofício de 6 de Junho de 2002, a autora foi notificada de um despacho do Director da Escola Superior de Educação da Guarda, datado de 5 de Junho, em resposta ao seu requerimento de 29 de Abril de 2002, pelo qual, com base no Parecer P.000471993 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 4 de Julho de 1993, indefere a sua pretensão (cfr. doc. n° 15 junto com a p i.).
19) Por requerimento de 2 de Setembro de 2002, a autora renovou perante o Director da Escola Superior de Educação da Guarda o pedido de pagamento da gratificação, rejeitando a fundamentação do despacho de 5 de Junho e juntando parecer jurídico (cfr. doc. n.º 16 junto com a p. i.).
20) Por ofício de 11 de Setembro de 2002 à autora foi dada resposta pelo Director da Escola Superior de Educação da Guarda, reafirmado anterior decisão de 5 de Junho de 2002, e mais informando que tinha sido solicitado parecer externo, após o qual o assunto seria apreciado novamente (cfr. doc. n°17 junto com a p. i.).
21) Com data de 7 de Outubro de 2002, ofício assinado pelo Secretário da Escola Superior de Educação da Guarda informou a Autora de que o seu requerimento de 2 de Setembro mereceu despacho do Director exarado a 26.09.02 do seguinte teor: "' Reitero o meu despacho de 5.06.02. dar conhecimento à interessada." (cfr. doc. n°18 junto com a p. i.).
22) Datada de 15 de Novembro de 2002, o Director do Departamento de Ciências do Desporto e Educação Física, enviou ao Director da Escola Superior de Educação da Guarda uma proposta de prorrogação do contrato da Autora, invocando entre outras razões a de que “ a docente lecciona disciplinas de âmbito teórico e teórico prático, realizando por isso serviço equivalente ao de Professor - Adjunto" (cfr. doc. n° 19 junto com a p. i.).
23) O Conselho Científico, na sua reunião de 20 de Novembro de 2002, aprovou a proposta apresentada pelo Departamento de Ciências do desporto e de Educação Física de prorrogação do contrato da autora, conforme consta de sua acta n°147 (cfr. doc. n°20 junto com a p i.).
24) Por requerimento datado de 15 de Janeiro de 2003 a autora apresentou ao Director da Director da Escola Superior de Educação da Guarda novo requerimento para obter pagamento da já mencionada gratificação, relativa ao ano lectivo de 2002/2003 (cfr. doc. n° 21 junto com a p. i.).
25) Nesse requerimento foi exarada informação e proferido despacho de indeferimento fundamentado no já referido parecer da PGR, bem como no Acórdão do STA, n° 031801, de 18/05/95 (cfr. doc. n° 21 junto com a p. i.).
26) Por requerimento datado de 4 de Novembro de 2003, o coordenador do Departamento de Ciências do Desporto e Educação Física solicitou à Presidente do Conselho Científico que fosse discutido "o assunto referente à contratação" da autora, "uma vez que esta docente já beneficiou da prorrogações previstas na Lei e termina o seu contrato a 20 de Novembro", e mais referindo que "dado que a docente está a desenvolver actividades idênticas às de Professor Adjunto, propõe-se a sua contratação por um período de um ano, como equiparada a esta categoria" (cfr. doc. n°22 junto com a p. i.).
27) Na reunião do Conselho Científico, de 12 de Novembro de 2003, e segundo consta da sua acta n°160 (cfr. doc. n°23 junto com a p. i.):
Foi lida a proposta do Departamento de Ciências do Desporto e Educação Física de contratação da Mestre Teresa Fonseca, pelo período de um ano, como equiparada ao Professora Adjunta, juntamente com o parecer emitido pelo Professor Coordenador Mário Carneira Serra e Professora Adjunta Natalina Roque Casanova.
A Professora Adjunta Fátima Bento salientou que o parecer é claro, definindo o conteúdo funcional da docente como sendo idêntico ao de Professor Adjunto. No mesmo parecer é também definido que a docente reúne as habilitações e tempo de serviço previstas na Lei, dado que se trata de uma contratação como pessoal especialmente contratado, a mesma deve avançar. Terminou referindo, que caso a proposta não seja aprovada, o mesmo deve ser devidamente fundamentado em Conselho Cientifico. As mesmas palavras foram corrobadas pela Professora Teresa Oliveira.
O Professor Coordenador Lima Garcia questionou se o departamento tinha informado a docente da discussão tida na ultima reunião de conselho Científico relativa a esta proposta, tendo o Professor Coordenador Carneira Serra referido que a docente se encontrava perfeitamente informada sobre o mesmo e acrescentou ainda que a proposta efectuada se encontra dentro da Lei n° 185/81.
A Professora Adjunta Maria Helena Pinto foi de opinião de que não se devia esquecer que a prioridade seria sempre a abertura de concursos.
O Director referiu que o Conselho Científico deve decidir em consciência. Questionou também se o órgão tem a noção do número de docentes que actualmente se encontram nas mesmas circunstâncias da docente em causa, esclarecendo que o orçamento não seria suficiente, caso fossem todos equiparados.
Por último, o Professor Adjunto José Filipe Saraiva questionou se caso se verifique a aprovação da proposta e, a mesma, não tiver cabimento orçamental, se o Conselho será informado do mesmo para proceder à contratação da docente como equiparada a Assistente de 2° triénio.
A Presidente do Conselho Científico esclareceu que a cabimentação orçamental será de responsabilidade da Direcção que deverá informar o Conselho Científico. De seguida procedeu-se à votação da proposta tendo sido obtido o resultado de 4 votos Não, 4 votos Branco e 13 votos Sim, verificando-se assim a sua aprovação por maioria.
28) A Autora desde o ano lectivo de 1999/2000 que tem exercido serviço docente onde se inclui uma disciplina teórica - Animação e Intervenção Comunitária - , e orientação de seminários (cfr. docs. n°24 a 36 junto com a p. i.).
29) Do que consta do doc. n° 1 junto com a contestação da Escola Superior de Educação da Guarda, resulta que o Conselho Científico, em reunião do plenário, de 12/12/2001, terá aprovado áreas e especialidades científicas, e sua coordenação e orientação de assistentes, com a competência destas atribuída aos professores Coordenadores em colaboração com os Professores - Adjuntos de cada área, ou só do mais antigo destes no caso de inexistência de Professor Coordenador.
30) Em reunião do Conselho Científico, de 11 de Abril de 2003, e segundo consta da sua acta n°29 (cfr. doc. n°2 junto com a contestação da ESEG) :
---- O Director do Departamento de Ciências do Desporto e Educação Física Mário Cameira Serra, informou a Comissão que recebeu da Presidente do Conselho Cientifico um documento da Mestra Maria Teresa Fonseca onde lhe é, solicitado informação sobre a disciplina de Animação e Intervenção comunitária do 4º Ano do curso de Educadores de Infância. O professor referiu que, em relação a este assunto todos sabem que a disciplina se encontra inserida na área de da qual ele é responsável, o que foi corrobado pela Presidente do Conselho Cientifico, de modo que já não sabe o que informar, pelo que solicitou que o documento fosse discutido pela Comissão, o que foi aceite e decidido que o mesmo será feito na próxima reunião.---------
31) Em reunião do Conselho Científico, de 21 de Maio de 2003, e segundo consta da sua acta n°30 (cfr. doc. n°3 junto com a contestação da ESEG) :
---- Por último, foi analisado o oficio enviado pelo Departamento de Ciências do Desporto e Educação, proveniente da docente desse Departamento, Teresa de Jesus Costa e Fonseca. Após a análise do assunto, ficou decidido informar a docente, dos seguintes aspectos: é o próprio Conselho Cientifico que define as carências da escola e tem competências para proceder à abertura de concursos; no que respeita à coordenação da disciplina de Animação e Intervenção Comunitária, o Conselho assume, de que durante determinado tempo, por lapso, não foi indicado o coordenador responsável da disciplina, no entanto, este facto não significa que alguma vez tenha sido atribuído a um Assistente a responsabilidade pela mesma.
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2.2. Do Direito:
Assente a factualidade apurada cumpre, agora apreciar o objecto do recurso, tendo presente que este é fixado pelas conclusões formuladas na respectiva alegação, as quais delimitam a área de intervenção do tribunal ad quem, tal como resulta do disposto nos artigos 660º n.º2, 664º,684 n,º3 e 4 e do art. 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 140º do CPTA.
A autora da acção administrativa comum pediu ao TAF de Castelo Branco que condene o Réu a pagar-lhe a gratificação a que se refere o n.º3 do artigo 3º do DL 185/81, 01.06,- Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (doravante, ECPDESP) que quantifica no montante de 37914,02€, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos, até integral pagamento
A decisão recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o R., Instituto Politécnico da Guarda, do pedido, e para tanto considerou que o pagamento da gratificação devida aos assistentes pelo desempenho de funções próprias dos professores adjuntos, foi revogada pelos diplomas que definiram o estatuto remuneratório da função pública, concretamente os Decretos –Leis n.º 184/89, de 02.06, e n.º 353-A/89, de 16.10.
Discordando desta decisão, a ora recorrente, veio recorrer para este TCAS, alegando, em síntese, que o Mmº Juiz “ a quo” fez errada interpretação do disposto no n.º1 do artigo 37º do DL n.º 353-A/89, de 16.10 e desconsiderou os princípios constitucionais plasmados nos artigos 13º e 59 n.º1 alínea a).da CRP. Argumenta para o efeito que se deveria ter tido em conta que a gratificação, objecto deste processo, sobreviveu aos suplementos extintos pelos diplomas que reestruturaram o sistema retributivo da função pública, porque não pode ser apenas vista associada a uma lógica de mera compensação pelo “ trabalho a mais “ ou “ pelo trabalho mais custoso” tem, ainda, que ser relacionada com as normas estatutárias própria da carreira dos docentes do ensino superior politécnico e, permite identificar a situação dos professores auxiliares que desempenham funções inerentes às da categoria superior, como a consagração do princípio do ius variandi, que na função pública decore da aplicabilidade imediata do direito constitucional inscrito no artigo 59º n.º1 al. a) da CRP – trabalho igual, salário igual salário - que foi desrespeitado.
Refere ainda que a decisão recorrida ao considerar que os funcionários e agentes da administração pública estão impossibilitados de usufruírem do regime do ius variandi, cria “uma desigualdade material face aos trabalhadores do sector privado” que colide com o princípio da igualdade inserto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
Está bem de ver que a questão que é trazida ao conhecimento deste Tribunal é tão só a de saber se os diplomas que reestruturaram o sistema retributivo da função pública, em 1989, mantiveram em vigor a gratificação a que alude o n.º3 do artigo 3º do ECPDESP, tese da recorrente, ou se, pelo contrário, a tal gratificação foi extinta, como se sustenta na sentença recorrida.
Elementar precaução metodológica aconselha a que façamos um prévio cotejo dos normativos a atender para a decisão da questão em discussão.
Então vejamos.
O sistema retributivo da função pública foi objecto duma profunda reforma operada pelo DL n.º 184/89, de 2 de Junho, o qual veio estabelecer “os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública” (cfr. art.º1.º) e definir como seu âmbito de aplicação (cfr. art.º 2.º) os “… serviços e organismos da Administração Pública, incluindo os institutos públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos …” e os “… serviços e organismos que estejam na dependência orgânica e funcional da Presidência da República, da Assembleia da República e das instituições judiciárias”.
Nos termos do disposto no art. 15.º, n.º 1 daquele DL o sistema retributivo da função pública é composto por:
“(…)
a) Remuneração base;
b) Prestações sociais e subsídio de refeição;
c) Suplementos”.
E no n.º 2 do mesmo normativo estipula-se que “não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior”
A estrutura das remunerações base da função pública integra escalas indiciárias para os corpos especiais (artigo 16, n.º1) considerando-se integradas em corpos especiais, entre outras, as carreiras docentes (artigo 16, n.º2 alínea d))
Aos suplementos refere-se ainda o artigo 19º, cujo n.º1 determina que “… os suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho e só podem ser considerados os que se fundamentem em:
a) Trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em disponibilidade permanente ou em outros regimes especiais de prestação de trabalho;
b) Trabalho prestado em condições de risco, penosidade ou insalubridade;
c) Incentivos à fixação em zonas de periferia;
d) Trabalho em regime de turnos;
e) Falhas;
f) Participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, não acumuláveis com a alínea a).”
No n.º 3 do mesmo preceito estatui-se que “… a fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante Decreto-Lei”.
Finalmente, o artigo 38º deste diploma determinou a extinção de “ todas as remunerações não previstas ou enquadráveis no artigo 15º”.
Em obediência ao artigo 43º deste normativo, o Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, veio a desenvolver e a regulamentar os princípios gerais contidos no citado DL n.º 184/89.
Dispõe o seu artigo 11º, sob a epígrafe "suplementos":
"1 - Consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho, cujos fundamentos obedecem ao estabelecido nos nºs. 1 e 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho, considerando-se extintos todos os que nele se não enquadrem.
2 - Os abonos actualmente praticados com fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados, em regime de turnos, falhas e em trabalho efectuado fora do local normal de trabalho que dê direito à atribuição de ajudas de custo, ou outros abonos devidos a deslocações em serviço, mantêm-se nos seus regimes de abono e de actualização.
3 – (…)”
E no seu artigo 12º, determinou que:
"O regime e as condições de atribuição de cada suplemento são fixados mediante decreto-lei".
Importante para a questão solvenda é a análise do seu artigo 37º, sob a epígrafe "regime transitório dos suplementos" dispôs o seguinte:
"1 - Os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, suplementos, gratificações ou abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídio de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos em que vem sendo feita.
2-(….)
3 - O previsto no presente artigo vigora até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto-lei, nos termos do nº 3 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 184/89 e do artigo 12º do presente diploma".
E, ter presente o estipulado no artigo 3º, n.º3 do Decreto-Lei n.º 185/81 (diploma, que à data dos factos regulamentava a carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico) que atribuía aos Assistentes que exerçam funções idênticas à dos Professores –Adjuntos o “ direito a uma gratificação mensal de valor correspondente à diferença entre a sua letra de vencimento e a de professor –adjunto”, desde que tenham pelo menos três anos de serviço e tenham “obtido um diploma de estudos graduados ou estejam habilitados com o grau de mestre ou equivalente (artigo 5º do ECPDESP).
Sendo estes os normativos legais a atentar importa, agora, concatená-los e tecer alguns considerandos à luz dos entendimentos doutrinais e da evolução da nomenclatura legal utilizada.
No dizer dos arts. 19.º do DL n.º 184/89 e 11.º do DL n.º 353-A/89, “ os suplementos” são os “… acréscimos remuneratórios atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho …” e destinam-se a "… remunerar as específicas condições em que o trabalho é prestado ou as particularidades que envolvem a sua execução. Traduzem a concretização legislativa do direito fundamental à retribuição segundo o «quantidade, natureza e qualidade» do trabalho …", sendo que obedecem “… a um numerus clausulus, pelo que os serviços e organismos administrativos apenas podem proceder ao seu pagamento se ocorrer alguma das circunstâncias tipificadas no art. 19.º do DL 184/89 …. Se tal suceder, a atribuição dos suplementos ficará dependente das condições e do regime fixado no decreto-lei para cada um deles …” (cfr. Dr. Paulo Veiga e Moura in “Função Pública …”, 1ª edição, vol. I, págs. 312 e 313).
Os suplementos estão intrinsecamente ligados ao trabalho prestado à sua remuneração e aos condicionalismos da sua prestação e relembre-se só podem ser atribuídos quando se fundam em algumas das situações contempladas no artigo 19º do DL n.º 184/89, sendo que todos os que ali não se possam enquadrar encontram-se extintos por via do n.º1 do artigo 11º do DL n.º353-A/89.
Todavia, o artigo 37º deste diploma, sob a epigrafe “ Regime transitório dos suplementos” estabeleceu no seu n.º1 “ que os subsídios, suplementos, gratificações ou abonos anteriormente praticados, identificados em lei especial como subsídios, gratificações, abonos de risco, penosidade, insalubridade, participação em reuniões, comissões ou grupos de trabalho, deslocação em serviço, despesas de representação e subsídios de residência, mantêm-se nos seus montantes actuais, sujeitos à actualização, nos termos que vem sendo feita” (sublinhado e negrito nossos) até à fixação do regime e condições de atribuição de cada suplemento em decreto lei, nos termos do n.º3 do artigo 19º do DL 184/84 e do artigo 12º do presente diploma (n.º3).
Aqui chegados é altura de tomar posição: ou se segue o entendimento da recorrente e se considera que gratificação a que alude o n.º3 do artigo 3º do ECPDESP não foi extinta e se mantêm em vigor a até à publicação do decreto-lei referido no n.º3 do artigo 37º; ou, se acompanha a posição da entidade recorrida, apoiada no parecer da PGR n.º P000471993, disponível in www.dgsi.pt, onde se defende que o artigo 37º só previne os montantes de actualização dos suplementos que o Novo Sistema Retributivo ressalvou.
Porém, é nossa convicção que o legislador de 1989, não só ponderou como não teve qualquer dúvida em manter em vigor, as gratificações atribuídas aos docentes da carreira do ensino superior politécnico. As carreiras docentes são qualificadas como «corpos especiais» (arts. 13.º, n.º 3, do DL n.º 248/85, de 15 de Julho, e 16.º, n.º 2, alínea d), do DL n.º 184/89, de 2 de Junho) reguladas por estatutos próprios; “normas próprias que “constituem lei especial em relação à lei geral, no sentido de que, não consagrando «uma disciplina directamente oposta à do direito comum», «consagram todavia uma disciplina nova ou diferente da da lei geral para círculos mais restritos de pessoas, coisas ou relações” (cfr.J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1990, pp. 94-95; cf. também José de Oliveira Ascensão, O Direito – Introdução e Teoria Geral, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 1997, p. 519).
É o que ocorre com a carreira docente do ensino superior politécnico que é regulada por estatuto próprio, o ECPDESP, aprovado pelo DL n.º 185/81, de 01.06, criado “ em consonância com o ensino de nível superior “como resulta do seu preâmbulo, logo com o propósito de a afastar do regime geral da função pública.
E a evidência de que a “gratificação” que ora nos ocupa, sobreviveu ao Novo Regime Retributivo, que teve como escopo “ por cobro à vasta teia de subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas” como se explica no preâmbulo do Decreto-lei n.º 184/89, e onde se reconheceu “ como propósito enformador, essencial à flexibilização da gestão futura do sistema retributivo da função pública, o reconhecimento de realidade funcionais especificas ligadas essencialmente (…) às necessidade de investigação, defesa e segurança, traduzido na criação de soluções retributivas autónomas para corpos especiais da saúde, ensino e investigação (…)”
E se é certo que, o estatuto remuneratório do pessoal docente universitário, do pessoal docente do ensino superior politécnico e do pessoal de investigação cientifica veio a ser definido pelo DL 408/89, (diploma sucessivamente alterado pelos Decretos-Lei n.º388/90, de 10.12; n.º245/91, de 06.07; n.º 76/96, de 18.06; n.º212/97, de 16.08; n.º 217/97, de 16.08; n.º277/98, de 09.11 e o Decreto-Lei n.º373/99 de 18.09), não é menos verdade que a gratificação a que alude no n.º3 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 185/81 (lei especial) não foi objecto de regulamentação, ou seja, não foi fixado nenhum regime nem condições da sua atribuição, como determinava o artigo 37, n.º1 do DL 353-A/89.
Veio a ser extinta no diploma que executou o Orçamento de Estado para o ano de 2006, concretamente no n.º7 do artigo 23º do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de Março que pela primeira vez estatuiu não caber a percepção de qualquer acréscimo remuneratório ou suplemento, aos professores auxiliares do ensino superior politécnico a quem seja distribuído serviço, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do ECPDESP (DL n.º 185/81).
No caso sub judice, verificada que está que a recorrente exerceu no ano lectivo de 1999/2000 e até Novembro de 2003, funções docentes inerentes às da categoria de professor–adjunto e que a gratificação a que alude o n.º3 do artigo 3º do ECPDESP só foi extinta com a entrada em vigor do Decreto-Lei 50-A/2006, de 10 de Março, é–lhe, pois, devido o pagamento das diferenças salariais, entre a sua categoria, à data dos factos (Assistente), e aquela que funcionalmente lhe foi atribuída (Professor –Adjunto).
Deve, portanto, em conformidade com o que ficou exposto, é de conceder provimento ao recurso, revogando o saneador/sentença recorrido.
*
3. – DECISÃO
Nestes termos, e com tais fundamentos, acordam em conferência os Juízes do 2º Juízo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto, revogar o saneador /sentença recorrido e ordenar que os autos baixem à 1ª instância aí prosseguindo seus termos, a fim de conhecer do mérito da causa, no que concerne ao “ quantum “ peticionado.
Custas pelo recorrido em ambas as instâncias.*
Lisboa, 12/11/2009
(Gomes Correia)
(Carlos Araújo)
(Fonseca da Paz) |
