Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 11655/14 |
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| Secção: | CA - 2º. JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 12/18/2014 |
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| Relator: | ANTÓNIO VASCONCELOS |
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| Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR-PERICULUM IN MORA-PONDERAÇÃO DE INTERESSES |
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| Sumário: | I – São de reputar como danos dificilmente reparáveis ou que existe o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, preenchendo o requisito do periculum in mora previsto na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, os danos relativos à perda de clientela por inibição de exercício de actividade comercial. II – É de indeferir a providência quando, feita a ponderação prevista no artigo 120º nº 2 do CPTA o tribunal entender que os danos que resultariam para o interesse público devido à concessão da medida cautelar superam os que a requerente sofrerá por se indeferir a suspensão da eficácia do acto. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul: I….. J……, com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Leiria, de 6 de Setembro de 2014, que julgou improcedente a providência cautelar por si instaurada tendente à suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Directivo do IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes IP., datada de 23 de Abril de 2014, relativa à aprovação da lista definitiva da ordenação dos candidatos no âmbito do concurso de gestão de novos centros de inspecção técnica de veículos(CITV), dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: “ (i) O requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à prolação de danos dificilmente reparáveis; (ii) No âmbito do presente concurso, uma vez publicada a lista definitiva de ordenação das candidaturas, o candidato classificado em 1º ligar celebrará, nos termos do disposto no artigo 6º, nº 8, da Lei nº 11/2011, de 26 de abril, com o Recorrido, num curto espaço de tempo, o contrato administrativo de gestão do novo Centro de Inspeção Técnica de Veículos, podendo, assim, dar inicio à sua execução, ou seja, iniciar a actividade a que se propôs, nos termos que alvitrou; (iii) Com efeito, sendo celebrado o contrato e sendo dado início à sua execução, a Recorrente ficará impossibilitada de celebrar o contrato de gestão a que se propôs e bem assim de exercer a actividade de gestão do novo Centro de Inspeções do concelho de Leiria; (iv) Daqui resulta, indubitavelmente, que na data em que for proferida uma decisão final no âmbito da acção principal já há muito que se encontra a laborar o novo centro de inspecção, não podendo a Recorrente vir, nessa mesma data a desenvolver, pelo menos, na sequência deste procedimento concursal, a actividade a que se propõe, pelo que estamos à luz de uma situação em que há um fundado receio na consumação de um facto que, para além de carrear prejuízos de difícil reparação (senão irreparáveis) para a Recorrente, conduzirá à inutilidade de uma eventual decisão favorável para os seus interesses, proferida em sede principal; (v) De facto, caso o ato suspendendo não seja sustado na sua eficácia os prejuízos que daí resultam revelam-se irreparáveis para a Recorrente, na medida em que a execução de tal ato inibe-a e de executar e desenvolver a actividade económica de serviços de inspecção, o que, como se sabe, irá origina lucros cessantes de montante indeterminável, tais como a perda de clientela ou a possibilidade de prestação de um serviço mais alargado quanto aos seus tipos e de melhor qualidade; (vi) E não se diga que no caso em apreço não estamos perante qualquer cenário de encerramento de estabelecimento comercial, para assim justificar a ausência de danos irreparáveis, porquanto apesar de não estarmos perante um encerramento literal de um estabelecimento comercial, certo é que não deixamos de nos confrontar com uma situação em que é vedada a possibilidade de exercer uma actividade comercial, o que, como se sabe, representa o mesmo efeito jurídico: lucros cessantes, associados à perda de clientela; (vii) Entendimento contrário é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b), do CPTA, e no artigo 266º, nº 4, da CRP, nomeadamente quando estes artigos são interpretados no sentido de que a cessação de actividade comercial enquanto causa de ocorrência de situação de facto consumado para efeitos do disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b), do CPTA ocorre somente quando há um verdadeiro encerramento de estabelecimento comercial e já não quando há uma proibição ou uma imposição para não se iniciar uma actividade ou criar um estabelecimento; (viii) Assim, e conforme vem sufragando a jurisprudência , um ato cuja execução envolva como consequência a cessação da actividade dum estabelecimento comercial tal implica a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal, configurando tal realidade um claro preenchimento do requisito do periculum in mora, mormente, na sua vertente do facto consumado; (ix) Não se percebe, assim, como pode a douta sentença recorrida considerar que a Recorrente “apenas formula prejuízos genéricos e juízos conclusivos quanto à probabilidade de ficar irremediavelmente prejudicada”, quando, no presente caso, os factos verdadeiramente determinantes para a demonstração do prejuízo da Recorrente foram efectivamente alegados e demonstrados: a celebração de contrato e respectiva execução consubstanciará a produção de um facto consumado, que obsta à execução do contrato por parte da Recorrente, mesmo que a decisão final proferida lhe seja favorável; (x) Decisão útil para Recorrente na presente lide será aquela que, em sede cautelar, suspenda a celebração do contrato e, em sede principal, anule o ato impugnado, e já não aquela que para compensar uma eventual ilegalidade na atuação da Administração fixe uma indemnização, já que tal montante sempre servirá par “compensar” o facto de a Recorrida não cumprir com o julgado e já não o facto de a mesma não ter possibilitado o exercício de uma actividade por parte da Recorrente; (xi) Assim, e perante tudo o que se deixou exposto, é indubitável que mal andou o tribunal a quo ao considerar não preenchido o requisito do periculum in mora no caso em apreço, enfermando, por isso, de erro de julgamento, por clara violação do disposto nos artigos 120º, nº 1, alínea b) do CPTA e 266º, nº 4, da CRP, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada nesta parte e, na sequência, substituída por outra que reconheça o preenchimento de todos os pressupostos necessários à concessão da presente providência”. * Os ora Recorridos IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes IP., e ITVM – Inspecção Técnica de Veículos a Motor S.A., contra alegaram pugnando pela manutenção do decidido. * A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida. * Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento. * A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663º nº 6 do Código de Processo Civil. * Tudo visto cumpre decidir. Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Leiria que julgou improcedente a providência cautelar instaurada pela ora Recorrente tendente à suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Directivo do IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes IP., datada de 23 de Abril de 2014, relativa à aprovação da lista definitiva da ordenação dos candidatos no âmbito do concurso de gestão de novos centros de inspecção técnica de veículos. Em síntese, entendeu a Mma. Juiz a quo não estar preenchido o requisito da al. a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, na medida em que “(…) se exige uma manifesta ilegalidade ao ponto de ser evidente a procedência da acção principal e ela não resultou clara nos presentes autos”. De seguida, por entender deparar-se com uma providência cautelar conservatória, passou a apreciar os requisitos contidos na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, concluindo no sentido de que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela Requerente – fumus non malus iuris – mas que esta “não logrou demonstrar suficientemente a verificação do exigível periculum in mora, pelo que se dá como não preenchido o pressuposto do periculum in mora indispensável à adopção da presente providência cautelar”. Mais acrescentou, por não se mostrar preenchido o requisito do periculum in mora, ser “ desnecessário recorrer ao critério estatuído no nº 2 do artigo 120º do CPTA, correspondente à ponderação de interesses”. Em jeito de introito esclareça-se que o objecto do presente recurso jurisdicional é restrito à questão do periculum in mora na medida em que as alegações da Recorrente não puseram em crise os fundamentos invocados na sentença a propósito do requisito contido na al. a) do nº 1 do artigo 120º e na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA no tocante ao fumus non malus iuris. Ora, o Tribunal a quo julgou inverificado o requisito do periculum in mora com os seguintes fundamentos que passamos a transcrever: “ In casu, a requerente alega que uma vez publicada a lista de ordenação final dos candidatos o contrato de gestão será celebrado, dando-se inicio à sua execução, ficando a requerente irremediavelmente prejudicada, uma vez que, sustenta, quando for proferida decisão final no processo principal há muito que terá sido executado o contrato impedindo a requerente de o fazer, dando origem a um facto consumado (…) Na realidade está provado que a requerente foi graduada em 5º lugar (facto provado 5), mas a requerente apenas formula juízos genéricos e conclusivos quanto à possibilidade de ficar “irremediavelmente” prejudicada, invocando apenas que com a assinatura do contrato de gestão com o 1º classificado a requerente não poderá executar o contrato que entende dever ser ela a executar. No caso dos autos, procedendo a acção principal a requerente poderá ser ressarcida financeiramente pela não execução do contrato de gestão do centro de inspecção técnica de veículos, por equivalente, sendo certo que não conseguiu demonstrar, como também lhe competia, a existência de probabilidade forte de que tal reintegração por equivalente não seria possível de alcançar (…)”. Vejamos o que se nos oferece dizer. Como se pode ler no Acórdão do STA de 28 de Novembro de 2009 in Proc. nº 826/09, o requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que “exista fundado receio que quando o processo principal chegue ao fim, e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, decisão essa que já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litigio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendencia do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis”. No mesmo sentido cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA in “ COMENTÁRIO AO CPTA”, 2ª Edição Revista, Almedina, 2007, pag. 703. VIEIRA DE ANDRADE in “A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA (LIÇÕES)”, 8ª Edição, 2006, pag. 347 e seg. acrescenta: “ O próprio conceito de medida cautelar , ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade total ou parcial, resultante do decurso do tempo e , especialmente no direito administrativo da adopção ou da abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia administrativa. O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose colocando-se na situação de futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração especifica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis que possa considerar “compreensível ou justificável “ a cautela que é solicitada”. Importará ainda compreender em que consiste essa inutilidade da decisão final. Esclarecem a propósito MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA , ob. cit., pag. 705: “O requisito periculum in mora encontra-se preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural ad sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente “ , ou pelo menos, “ porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil “. Em suma, “o requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que exista o fundado receio que quando o processo principal termine, a decisão que viera a ser proferida já não venha a tempo de dar resposta às situações jurídicas carecidas de tutela, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendencia do processo tornou a decisão inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis”. – cfr. Acórdão deste TCAS de 18.10.2012 in Proc. nº 9126/12, disponível em www.dgsi.pt. No caso sub judice, como resulta da factualidade dada como assente (facto provado nº 7), a deliberação suspendenda determinou a lista definitiva dos candidatos para a gestão de um novo Centro de Inspecção Técnica de Veículos no concelho de Leiria. Face ao disposto no artigo 6º nº 8 da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, o contrato de gestão [supra mencionado] é celebrado no prazo de 10 dias após a decisão de aprovação. Sustenta a Recorrente que ao não ser suspensa a eficácia da deliberação suspendenda, será celebrado um contrato com o candidato classificado em 1º lugar, contrato esse que será executado e cumprido, pelo que mesmo a existir uma decisão favorável à Recorrente no âmbito da acção principal a mesma nunca possibilitará a celebração e execução do contrato que se pretende ao abrigo do presente concurso. É inteiramente pertinente a avaliação feita pela aqui Recorrente, do que resulta indubitavelmente um fundado receio na consumação de um facto que pode carrear prejuízos de difícil reparação, senão mesmo irreparáveis para a Recorrente. Na verdade, os prejuízos advenientes da não suspensão do acto suspendendo afiguram-se irreparáveis, ou pelo menos de difícil reparação para a Recorrente, na medida em que a execução de tal acto inibe-a de executar e desenvolver a actividade económica de serviços de inspecção de veículos, o que, necessariamente, irá originar lucros cessantes de montante indeterminável associados à perda de clientela, ou à possibilidade de prestação de um serviço mais alargado relativamente às várias categorias/tipos de veículos. Atente-se que o escopo comercial da aqui Recorrente é exclusivamente o serviço de inspecção de veículos e não também o de reparação automóvel, o que, na prática, a inibição do exercício daquela primeira actividade não lhe permite desenvolver esta última. E, em nosso entender, a ocorrência de situação de facto consumado para efeitos do disposto no artigo 120º nº 1 al. b) do CPTA decorre não somente quando há um verdadeiro encerramento de estabelecimento comercial mas igualmente quando há uma proibição ou uma imposição para não se iniciar uma actividade ou criar um estabelecimento comercial, sob pena de tratamento diferenciado de situações em tudo idênticas quanto às consequências lesivas. Não pode, pois, aceitar-se o juízo precipitado expresso na sentença recorrida de que a Requerente invocou prejuízos genéricos e conclusivos, e que lhe competia demonstrar a existência de probabilidade forte de que a reintegração por equivalente não seria possível de alcançar. Bem pelo contrário, no caso em apreço, os factos verdadeiramente determinantes dos prejuízos da ora Recorrente foram efectivamente alegados e demonstrados: a celebração do contrato e respectiva execução consubstanciará a produção de um facto consumado. Com efeito, conforme se preconiza no Acórdão deste TCAS, de 18 de Outubro de 2010 supra citado, “ são de reputar como danos dificilmente reparáveis ou que existe o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, preenchendo o requisito do periculum in mora previsto na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, os danos relativos à perda de clientela e ao risco de encerramento do estabelecimento comercial. “ – no mesmo sentido cfr ainda o Acórdão do TCAN de 18 de Dezembro de 2012, in Proc. nº 0908/07.2BECBR-A. Concluímos assim que o acto suspendendo, que envolve forçosamente a inibição do exercício da actividade do estabelecimento comercial da aqui Recorrente, implica a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrente visa assegurar no processo principal, configurando tal situação evidente preenchimento do requisito do periculum in mora consagrado na al. b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. Termos em que procedem as conclusões da alegação da Recorrente atinentes à verificação in casu do requisito periculum in mora. * Aqui chegados, importa contudo fazer a devida ponderação entre os interesses privado e público, prevista no artigo 120º nº 2 do CPTA, devendo o Tribunal indeferir a providência quando, feita a ponderação prevista naquele artigo, entender que os danos que resultariam para o interesse público devido à concessão da medida cautelar superam os que a requerente sofrerá por se indeferir a providência. Por conseguinte, o deferimento do pedido da suspensão exige ainda que a ponderação dos interesses em conflito (privado e público), prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA, seja favorável à aqui Recorrente. Nada haveria a opôr ao deferimento da providência se a paralisação do acto não viesse a afectar significativamente ou de forma significativa o interesse público. Contudo, a inexistência da lesão desse interesse é rara, pois o normal é que os actos administrativos prossigam determinados interesses públicos, os quias são fatalmente confrontados ou comprimidos quando a eficácia dos actos é suspensa. Ademais, no caso, a aqui Recorrida IMT emitiu resolução fundamentada para efeitos do disposto no artigo 128º do CPTA a salvaguardar os interesses públicos a que se inclina o acto suspendendo ( a segurança rodoviária na área concelhia de Leiria), pelo que necessariamente o presente caso não é enquadrável no disposto no artigo 120º nº 5 do CPTA. Importa, pois, sopesar os interesses contrapostos. Ora, se o acto vir a sua eficácia suspensa, seguir-se-á o retardamento, porventura perdurável por vários anos, da abertura de um novo centro de inspecção de veículos no Concelho de Leiria, o que traria um óbvio prejuízo para o interesse público. E tendo em conta os fins a que tende a disciplina da Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto – Lei nº 26/2013, de 19 de Fevereiro, esse resultado afigura-se-nos menos aceitável do que a compressão dos interesses privados da aqui Recorrente, pese embora a difícil reparação dos mesmos como ficou supra exposto. Daí que, na esteira do aresto proferido pelo STA no Proc. nº 964/13, de 10 de Julho de 2013, que recaiu sobre um caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, concluamos que a ponderação de interesses é desfavorável à ora Recorrente e que, por via disso, a providência cautelar é de indeferir com as legais consequências. Em conformidade com o exposto, é de negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida que indeferiu a providência cautelar de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho Directivo do IMT, de 23 de Abril de 2014, embora com fundamentos diferentes. * Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida embora com fundamentos diferentes. * Custas pela Recorrente.
Declaração de voto: Voto a decisão por considerar que o recurso jurisdicional deve improceder na sua totalidade, mas com base em distinta fundamentação. Efectivamente, considero que não se verifica o requisito relativo ao periculum in mora – isto é, inexiste o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação -, pelas razões a seguir enunciadas. Não se verifica um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, pois, caso a recorrente obtenha provimento no processo principal, será possível reconstituir a situação que existiria se o acto suspendendo não tivesse sido praticado, face ao estatuído no art. 173º n.º 1, do CPTA [“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.”].
Com efeito, caso a acção principal venha a ser julgada procedente, e na hipótese de, entretanto, ter sido celebrado o contrato de gestão e a entidade requerida e a contra-interessada não cessem a sua execução, a ora recorrente poderá servir-se do processo de execução para peticionar a sua invalidade e, consequentemente, condenar a Administração a celebrar o contrato consigo (o qual, de acordo com o previsto no art. 11º, da Lei 11/2011, de 26/4, tem um prazo de execução longo e é prorrogável).
Acresce que também não existirá o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica da recorrente.
A este propósito passa-se a transcrever o consignado no Ac. do STA de 10.7.2013, proc. n.º 964/13, por se concordar com o que aí se escreveu: “Porém, devemos admitir que ela parece afinal localizá-los na perda dos lucros que o exercício da actividade de inspecção automóvel entretanto – mas só após a celebração do contrato – lhe proporcionaria. Sendo assim, é de perguntar se tais prejuízos devem ser havidos como «de difícil reparação». |