| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I. RELATÓRIO
“... , SA” e outras, com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Leiria contra a “... , EPE” uma providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo de aplicação de sanção contratual, previamente à propositura da acção principal, a julgar por Tribunal Arbitral, por força de convenção de arbitragem.
Por sentença datada de 1-7-2013, o TAF de Leiria julgou procedente o pedido e suspendeu a eficácia do acto de aplicação da multa contratual de € 7.453.893,00 [cfr. fls. 616/635 dos autos].
Após o trânsito em julgado daquela decisão, veio a “... , EPE”, por requerimento entrado no TAF de Leiria em 23-7-2013, requerer a declaração de caducidade da providência decretada, com o fundamento no facto das requerentes não terem requerido o recurso à arbitragem até 27 de Junho de 2013, tendo-se limitado a solicitar junto da requerente a realização de tentativa de conciliação, nos termos do nº 1 da cláusula 16ª do contrato de empreitada, em 16 de Julho de 2013 [cfr. fls. 639/643 dos autos].
O TAF de Leiria, por despacho datado de 7-8-2013, e depois de ouvir as requerentes da providência, considerando que tendo decorrido o prazo-regra de três meses, contados a partir da data da notificação da aplicação da multa contratual, que ocorreu em 18-3-2013, “sem que o respectivo processo principal tenha sido proposto neste tribunal”, declarou a caducidade da providência decretada [cfr. fls. 707/711 dos autos].
Inconformadas com tal decisão, vieram as requerentes da providência interpor recurso de apelação para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões:
“A) A Mmª Juiz do Tribunal "a quo" declarou a caducidade da providência cautelar decretada nos presentes autos, por sentença, transitada em julgado, de 1 de Julho de 2013;
B) Entendem os recorrentes que tal decisão não pode ser mantida, por manifesta falta de fundamentação;
C) Em primeiro lugar, o tribunal "a quo" incorre em erro quando refere que o processo principal deveria ter sido proposto naquele tribunal, no prazo-regra de impugnação de três meses;
D) Com efeito, o tribunal arbitral, por ser o meio próprio escolhido pelas partes para dirimir os conflitos do contrato de empreitada, afastou o foro judicial;
E) Assim, caso o processo principal tivesse sido proposto naquele Tribunal, o mesmo, em face da cláusula com promissória e da legislação aplicável – nomeadamente o artigo 180º, nº 1, alínea a) do CPTA –, seria incompetente para julgar a questão em causa;
F) Em segundo lugar, o despacho recorrido incorre em erro quando recorre ao prazo de impugnação contenciosa previsto no artigo 58º do CPTA a fim de aferir da caducidade da providência cautelar decretada;
G) Sendo o tribunal arbitral o foro competente, não se aplicam as regras emergentes dos artigos 307º do CCP e 58º do CPTA;
H) Em nenhum dos artigos do CPTA que regulam a matéria da arbitragem – artigos 180º a 187º – se encontra estipulado qualquer prazo que as partes tenham de observar, nomeadamente, quando em causa esteja a apreciação de actos administrativos, nem tão pouco é feita qualquer remissão para os prazos previstos no artigo 58º do CPTA;
I) Em terceiro lugar, tendo em consideração o artigo 7º da Lei da Arbitragem Voluntária, não tem razão o tribunal "a quo" quando parece sugerir que o facto de haver uma convenção de arbitragem deveria conduzir necessariamente as partes a requererem o decretamento das providências cautelares que julgassem necessárias junto do tribunal arbitral;
J) Não havendo tribunal arbitral constituído à data da aplicação da sanção, nem sendo possível constituí-lo em tempo oportuno à tutela dos direitos invocados pelas recorrentes, foi interposta a providência cautelar no tribunal estadual, como aliás se encontra previsto no artigo 29º da Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, o que não significa que, com isso, os litígios entre as partes passem a reger-se pelo disposto no CPTA;
K) Finalmente, não pode ser declarada a caducidade da providência cautelar decretada, uma vez terem sido observados os prazos legalmente previstos, atendendo a que o douto Tribunal recorrido se pronunciou pelo decretamento da providência cautelar em 1 de Julho de 2013 e no dia 18 de Julho subsequente, as aqui recorrentes comunicaram, por carta registada com aviso de recepção, à recorrida ... a intenção de dirimir dez questões controversas, entre elas a respeitante à aplicação de multas contratuais;
L) As recorrentes desencadearam, assim, a intervenção do foro arbitral dentro do prazo estabelecido no nº 2 do artigo 123º do CPTA;
M) Ainda que se entenda não ser aplicável à presente situação, o nº 2 do artigo 123º do CPTA, antes sendo de aplicar a regra prevista no artigo 389º, nº 1, alínea a) do CPC, por força do artigo 1º do CPTA, deverá concluir-se da mesma forma pela manutenção da providência cautelar decretada, já que foi respeitado o prazo de 30 dias ali previsto, considerando o já decidido pelo acórdão da Relação de Évora no processo 2985/08-2: "[…] o que interessa saber é quando é que à face da lei portuguesa deve considerar-se iniciada a instância arbitral, para que possa decidir-se pela caducidade, ou não, da providência cautelar, já que esta deverá considerar-se caduca se a acção arbitral não tiver sido instaurada atempadamente, isto é, no prazo de 30 dias previsto no já referido artigo 389º, nº 1, alínea a) Cód. Proc. Civil. Iniciando-se o processo arbitral com a notificação de uma parte à outra de que pretende instaurar o litígio, o que releva é a data da notificação dessa parte [vd. artigos 255º e 254º, nº 1 do Cód. Proc. Civil e artigo 11º, nºs 1 e 2 Lei nº 31/86, 29 Ago]";
N) Razão pela qual a providência cautelar não caducou.” [cfr. fls. 721/742 dos autos].
A “... , EPE” contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido [cfr. fls. 754/774 dos autos].
Neste TCA Sul o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu parecer.
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A questão que as recorrentes colocam à apreciação deste TCA Sul – e que constitui o objecto do presente recurso jurisdicional – é a seguinte:
Proposta uma providência cautelar no TAF – como preliminar duma acção a julgar necessariamente por tribunal arbitral, por força de convenção de arbitragem constante de contrato de empreitada –, visando de suspensão de eficácia de acto administrativo de aplicação de sanções contratuais no montante de € 7.453.893,00, que vem a ser decretada, qual o prazo em que deve ser proposta a acção principal, a fim de obstar à caducidade da providência? O prazo de três meses, previsto no artigo 58º, nº 2, alínea b) do CPTA? Ou o prazo de três meses, contado desde o trânsito em julgado da decisão que decretou a providência, de acordo com a previsão do nº 2 do artigo 123º do CPTA?
A decisão recorrida optou, sem reservas, pela primeira alternativa, com os seguintes fundamentos:
“[…]
Não obstante a existência desta convenção de arbitragem e a possibilidade de ver junto de um tribunal arbitral o decretamento das providências cautelares que considerasse necessárias, nos termos do artigo 20º da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, as requerentes optaram por intentar o presente processo cautelar junto deste Tribunal.
Uma vez que o processo cautelar foi desencadeado como preliminar do processo principal, o decurso do prazo para a instauração do processo principal sem que este tenha sido instaurado conduz à extinção do processo cautelar e à caducidade da providência que nele tenha sido decretada [nº 1, alínea a) do artigo 123º do CPTA].
Isto vale, desde logo, para as acções relativas a actos administrativos, caducando a providência cautelar que já tenha sido decretada se esta não for proposta dentro do prazo do artigo 58º do CPTA.
Com efeito, decorre da instrumentalidade das providências cautelares em relação ao processo principal que, uma vez tendo elas sido decretadas, a respectiva subsistência fica dependente de vicissitudes relativas àquele processo, da ocorrência das quais pode resultar a caducidade das providências.
É o que sucede no presente caso, pois as requerentes deveriam ter procedido à impugnação da multa contratual notificada em 18-3-2013 no prazo de três meses previsto no artigo 58º do CPTA.
Ora, as requerentes apenas solicitaram junto da "... " a realização da tentativa de conciliação preliminar à constituição de tribunal arbitral em 18-7-2013.
Decorrido que se encontra aquele prazo-regra de impugnação de três meses, contados a partir da data da notificação da multa contratual em 18-3-2013, sem que o respectivo processo principal tenha sido proposto neste Tribunal tal significa que a providência cautelar decretada nos presentes autos caducou”.
Vejamos se o fez acertadamente.
Para tanto, importa preliminarmente explanar sinteticamente a factualidade relevante dada como assente pela decisão que decretou a providência cautelar, e que foi a seguinte:
1. As requerentes são três sociedades comerciais que se dedicam à actividade de construção civil e obras públicas;
2. No exercício das suas actividades, as requerentes associaram-se em regime de consórcio externo de responsabilidade solidária;
3. Em 28 de Janeiro de 2011 o referido consórcio celebrou com a “... , EPE” um contrato de empreitada para a execução das obras de modernização para a Fase 3 do Programa de Modernização das Escolas com Ensino Secundário – Lote 3EN11, que inclui a Escola Básica e Secundária de Baião e Escola Secundária de Amarante;
4. O consórcio obrigou-se a executar os trabalhos objecto do contrato de empreitada pelo valor de 24.922.000,00 € [vinte e quatro milhões, novecentos e vinte e dois mil euros], no prazo global de 18 meses;
5. A empreitada foi consignada dia 19 de Fevereiro de 2011;
6. O consórcio foi confrontado, durante a execução da empreitada, por um conjunto de factos que afectaram o cumprimento do plano de trabalhos, como:
- Suspensão de frentes de trabalho;
- Alterações aos projectos de execução;
- Execução de trabalhos não previstos no contrato de empreitada;
- Atrasos nos pagamentos dos trabalhos contratuais e contratualização dos trabalhos não previstos no contrato;
7. Em 2 de Maio de 2012 o consórcio apresentou à entidade requerida um pedido de prorrogação dos prazos parciais e global de execução da empreitada;
8. Em 15 de Janeiro de 2013, a “... , EPE” pronunciou-se sobre o pedido referido em 7., através da carta com a refª NUI-2013-000418-S, deferindo-o parcialmente, aceitando prorrogar o prazo de execução da Escola de Baião em 55 dias, e o prazo de execução da Escola de Amarante em 25 dias;
9. Não obstante, na carta referida em 8., a requerida comunicou ao consórcio a intenção de aplicação de uma sanção contratual no valor de 7.453.893,00 € [sete milhões, quatrocentos e cinquenta e três mil, oitocentos e noventa e três euros], por alegado incumprimento dos prazos parciais e global da empreitada;
10. O consórcio teve oportunidade de expor as suas razões em sede de audiência prévia;
11. Por carta datada de 14-3-2013, com a refª NUI-2013-002118-S, a “... , EPE” considerou improcedente a argumentação que o consórcio apresentou em sede de audiência prévia e decidiu aplicar a multa contratual no montante de 7.453.893,00 € [sete milhões, quatrocentos e cinquenta e três mil, oitocentos e noventa e três euros];
12. Nos termos da cláusula 16ª do contrato de empreitada celebrado, as partes acordaram no seguinte:
“1. Todos os litígios emergentes do presente contrato, nomeadamente os que resultem da sua interpretação, aplicação ou integração, serão em primeira instância resolvidos através de reunião conciliatória a ter lugar entre as Administrações da ... e do EMPREITEIRO, agendada pela parte interessada com 15 [quinze] dias úteis de antecedência relativamente à data da mesma e da qual será lavrada acta.
2. Se tal diligência de conciliação se não puder efectuar dentro do referido prazo ou se se frustrar, a questão será definitivamente submetida a um Tribunal Arbitral que funcionará em Lisboa, e será constituído por 3 [três] árbitros, nomeando cada uma das partes um deles, sendo o terceiro, que presidirá, escolhido por acordo de todos, ou na sua falta, pelo Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa.
3. A decisão do Tribunal Arbitral deverá ser proferida no prazo máximo de 6 [seis] meses, podendo os juízes julgar segundo a equidade.” [cfr. doc. de fls. 53/63 dos autos].
Como decorre dos autos, a providência cautelar apresentada pelo consórcio constituído pelas requerentes no TAF de Leiria teve por escopo suspender a eficácia da decisão tomada pela “... , EPE” de lhes aplicar a multa contratual no montante de 7.453.893,00 €, isto não obstante o artigo 20º da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14/12, permitir, na falta de estipulação em contrário, que o tribunal arbitral pode, a pedido de uma parte e ouvida a parte contrária, decretar as providências cautelares que considere necessárias em relação ao objecto do litígio, pois o artigo 29º, nº 1 da citada lei prevê expressamente que “os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais”.
Assim, requerida e decretada uma providência cautelar por um tribunal estadual – “in casu”, o TAF de Leiria –, desde logo se coloca a questão de saber qual o prazo que o requerente da providência tem para agendar a reunião conciliatória referida no nº 1 da cláusula 16ª do contrato de empreitada ou, com a frustração desta, submeter definitivamente a questão à apreciação de um Tribunal Arbitral, nos termos do nº 2 da aludida cláusula 16ª.
A decisão recorrida entendeu que o prazo em questão era o prazo-regra previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 58º do CPTA, ou seja, três meses, por ser o prazo de impugnação dos actos anuláveis. E, porque o consórcio só requereu a submissão a reunião conciliatória em 18-7-2013, muito para além desse prazo – considerando a data de 18-3-2013, ou seja, aquela em que o consórcio teve conhecimento da decisão que lhe aplicou a multa contratual no montante de 7.453.893,00 € –, o TAF de Leiria declarou a caducidade da providência oportunamente decretada.
E, quanto a nós, decidiu com acerto.
Com efeito, as providências cautelares existem para assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais [ou arbitrais, nas situações previstas no nº 2 do artigo 29º da LAV], ou seja, elas são adoptadas para prevenir a inutilidade, total ou parcial, das sentenças, seja por infrutuosidade, seja por retardamento.
Do nº 1 do artigo 112º do CPTA transparece, desde logo, o principal traço característico da tutela cautelar, que é a sua instrumentalidade: ela existe em função dos processos em que se discute o fundo das causas, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos, que, por isso, são qualificados como processos principais, por contraponto aos processos cautelares [cfr., neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 3ª edição, 2010, a págs. 742 e segs.].
Daí que, obtida a tutela cautelar, a parte que a requereu se veja obrigada a propor a acção onde se vai discutir o fundo da causa num determinado prazo, sob pena de não o fazendo a providência decretada vir a caducar [cfr. artigo 123º, nº 1, alínea a) do CPTA], e isto independentemente da natureza do tribunal onde aquela acção principal venha a ser ou deva ser instaurada. Se assim não fosse, bastaria propor e obter a tutela cautelar, para ficar desde logo resolvido o litígio, sem necessidade de discutir na acção própria – a acção principal – os fundamentos da pretensão.
O caso presente apresenta a particularidade da providência cautelar ter sido proposta e deferida pelo TAF de Leiria, muito embora as partes tenham voluntariamente subtraído a apreciação do litígio de fundo aos tribunais estaduais, cometendo-a a um tribunal arbitral. Porém, como se viu, tal facto não desonera a parte que requereu a providência de propor no tribunal competente a acção principal num determinado prazo.
A questão é saber qual.
Em primeiro lugar, a LAV é omissa quanto à fixação de qualquer prazo para o efeito, pese embora, como se viu, o artigo 29º, nº 1 prever que os tribunais estaduais têm poder para decretar providências cautelares na dependência de processos arbitrais, independentemente do lugar em que estes decorram, nos mesmos termos em que o podem fazer relativamente aos processos que corram perante os tribunais estaduais.
Em tais casos, “os tribunais estaduais devem exercer esse poder de acordo com o regime processual que lhes é aplicável, tendo em consideração, se for o caso, as características específicas da arbitragem internacional” [cfr. nº 2 do artigo 29º da LAV], pelo que a remissão para o regime processual aplicável tanto abrange as normas de que depende a concessão das providências [cfr. artigo 120º do CPTA], como as demais normas do Capítulo I do Título V do CPTA, nomeadamente as que disciplinam a caducidade, alteração e revogação das mesmas [cfr. artigos 123º e 124º do CPTA].
Por outro lado, há que atender à natureza das declarações do contraente público sobre a execução do contrato, nomeadamente quando se traduzam na aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato – que a alínea c) do nº 2 do artigo 307º do Código dos Contratos Públicos qualifica como revestindo a natureza de acto administrativo –, para determinar qual o regime jurídico que lhes é aplicável.
Isto significa que tendo a decisão de aplicação de multas contratuais – cuja suspensão de eficácia foi requerida e decretada nos presentes autos – a natureza de acto administrativo, o respectivo regime de invalidade há-de ser o previsto no CPA, nomeadamente o regime dos actos anuláveis previstos nos artigos 135º e 136º do CPA. Ora, de acordo com o nº 2 do artigo 136º do CPA – e tendo em conta que os vícios que as requerentes assacaram ao acto administrativo de aplicação de multa contratual, cuja suspensão de eficácia requereram e viram decretada, são geradores de mera anulabilidade –, o acto anulável é susceptível de impugnação perante os tribunais nos termos da legislação reguladora do contencioso administrativo, o que inevitavelmente remete para a norma do artigo 58º, nº 2 alínea b) do CPTA, que prevê que, salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de três meses.
Deste modo, repete-se, independentemente do litígio dever ser submetido previamente a reunião conciliatória e, frustrando-se esta, a um Tribunal Arbitral, estavam as ora recorrentes obrigadas a observar o prazo de três meses previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 58º do CPTA para aquele efeito, sob pena da providência cautelar entretanto decretada vir a caducar.
Ora, tendo as recorrentes sido notificadas do acto administrativo de aplicação de multa contratual em 18-3-2013, dispunham estas do prazo de três meses para submeter a resolução do litígio a uma reunião conciliatória e, frustrando-se esta, ao Tribunal Arbitral previsto no nº 2 da cláusula 16ª do contrato de empreitada, sob pena de, a requerimento da “... , EPE”, verem declarada a caducidade da providência cautelar oportunamente decretada, como veio a suceder.
Finalmente, importa referir que a norma invocada pelas recorrentes, ou seja, o nº 2 do artigo 123º do CPTA, não tem aplicação no caso presente.
Com efeito, o ónus que impende sobre o requerente de fazer uso, no prazo de três meses contado desde o trânsito em julgado da decisão, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou, para efeitos da alínea a) do nº 1 do artigo 123º do CPTA, por forma a evitar a caducidade da providência, apenas vale para os casos em que esteja em causa a impugnação de actos nulos, já que essa causa de invalidade é invocável e pode ser declarada a todo o tempo, e também para os casos em que a acção principal a propor não seja uma acção impugnatória, mas antes uma acção comum, pois são apenas esses os casos em que a tutela dos interesses a que a providência cautelar se destina é assegurada por via contenciosa não sujeita a prazo.
Improcedem, deste modo, as conclusões da alegação das recorrentes, com a consequente confirmação da decisão recorrida.
III. DECISÃO
Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas a cargo das recorrentes.Lisboa, 24 de Outubro de 2013
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Sofia David]
[Carlos Araújo] |
