Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 997/16.9BELRA |
| Secção: | CA- 2º JUÍZO |
| Data do Acordão: | 10/19/2017 |
| Relator: | JOSÉ GOMES CORREIA |
| Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL. SENTENÇA JURIDICAMENTE INEXISTENTE. CONSEQUÊNCIAS. |
| Sumário: | I) - Na (concreta) situação em que não estamos perante um mero vício formal do processo analisável na prática de um acto que a lei não admita ou na omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva e, por isso, reconduzível à figura da nulidade processual, mas sim perante um vício mais grave que as nulidades principais, consistente na prática de um acto no processo sem que tenha algo a ver quer em sede fáctica, quer decisória, com o presente processo. II) - Há que reconhecer autonomia e relevância ao vício da inexistência e, nesse sentido, não é sequer necessário buscar no texto legal onde ela se possa basear pois, quando tão grosseiramente se queira fazer passar por sentença um acto praticado no processo onde não se encontra nada que corresponda ao conceito respectivo, claro está que a própria inexistência jurídica resulta da própria natureza desses factos não sendo sequer necessário “ lei que o diga”. III) - A inexistência da sentença radica, no fundo, num “desvalor jurídico”, i. é, uma forma de o Direito se recusar a aceitar determinadas situações não lhe concedendo qualquer valor jurídico, decorrendo, assim, a inexistência da sentença da própria natureza das relações entre a validade material e a essência do ordenamento jurídico – processual de sorte que pode dizer-se que a sentença inexistente é o acto que não reúne o mínimo de requisitos essenciais para que possa ter a eficácia jurídica própria de uma sentença. IV) - Do que vem dito, deve inferir-se que a sentença inexistente é um mero acto material, um acto inidóneo para produzir efeitos jurídicos, um simples estado de facto com a aparência de sentença, mas absolutamente insusceptível de vir a ter a eficácia jurídica de sentença. V) - Mas se os actos inexistentes não carecem de ser anulados, há que declarar a sua inexistência e, porque a inexistência constitui uma invalidade mais grave que as nulidades principais, deve aplicar-se-lhe, pelo menos, o regime destas. VI)- Assim, o tribunal poderá delas conhecer oficiosamente e a todo o tempo, pelo menos até ao trânsito em julgado da sentença (cfr. arts. 202.º, 204.º, n.º 2, e 206.º, n.º 1, do CPC). Por outro lado, terá como consequência a anulação de todo o processado a seguir à “Ata de Audiência Prévia” (v. fls. 414) já que no caso de inexistência não é possível a produção de “efeitos putativos” não se verificando, por isso, qualquer espécie de sanabilidade de alguns efeitos, pelo decurso do tempo. |
| Votação: | UNANIMIDADE |
| Aditamento: |
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| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I- RELATÓRIO Vem o presente recurso interposto da douta Sentença do TAF de Leiria que julgou procedente a acção de Contencioso Pré-Contratual que F................ SERVIÇOS, SA, com sede Av. Almirante Gago Coutinho, Lisboa, instaurou contra o Município de Torres Novas, e em que requeria a anulação e, em consequência, anulou o acto de adjudicação da prestação de serviços à ora recorrente S.........- Serviços ……………………, SA, condenou a entidade adjudicante a retomar o procedimento pré-contratual, densificando no Programa do Procedimento os subfactores procurando objectivar os conceitos indeterminados ali usados, e condenou a entidade adjudicante a excluir a proposta apresentada pela concorrente S........., por violação do art.70º/2 alínea b), segunda parte do CCP. Inconformada, dela recorre a S.........-SERVIÇOS ………………………, S.A., que, a rematar as respectivas alegações, formulou as conclusões que infra se reproduzem: I) A)- Há julgamento errado quanto à matéria de facto (art. 640º do CPC): o Programa de Concurso, e seu “Modelo de Avaliação das Proposta”, Anexo V, que comandou a apresentação das propostas foi um outro, posterior, e diferente, daquele que a Sentença, por lapso, teve em conta e abundantemente citou: B)- O Tribunal “a quo” levou a facto provado, no ponto 2.1.5 da Sentença (págs. 12 e ss), um Programa do Procedimento e um Modelo de Avaliação diferente (e anterior: depois substituído) daquele que serviu de parâmetro à elaboração das propostas e vinculou/vincula a entidade adjudicante na avaliação das propostas. C)- O Demandado juntou aos autos toda a documentação respeitante ao concurso, no CD com o PA (processo administrativo), aí incluindo o PC e o CE primitivos (de Outubro/2015), mas que depois foram alterados e substituídos pelos PC e CE de Dezembro de 2015. (Cfr. CD, na pasta geral intitulada “ ACIN 17-2015-RU_TN-DAES”, a subpasta “A PC_CONCURSO”, e nesta a subpasta “PC_CE” que contém 6 ficheiros: sendo os 3 primeiros –1, 2 e 3— relativos ao PC, CE e Anexos, nas versões iniciais(1), e 3 os posteriores— 4, 5 e 6— os mesmos PC, CE e Anexos mas nas versões –aí expressamente assinaladas em título— depois “ALTERADAS”, de “DEZ 2015”). Ora a Meritíssima Juiz, por evidente lapso, foi colher, para a sentença, a versão inicial/primitiva destes documentos, e não a versão alterada posterior (Dez 2015), que substituiu aquela e é a que vale -- e que, também, é a que consta, e bem, noutros sítios dos autos, nomeadamente do Doc 5 junto com a PI, e transcrita também nos arts. 9º e ss. do texto da Contestação da Contrainteressada E.................... D)- Isso, este lapso, detecta-se pelas citações textuais (e erradas) que faz: desde logo, nas págs. 14 a 17 da Sentença, relativamente ao ponto 3. do Anexo V (Modelo de Avaliação das Propostas), conforme acima demonstrado nos arts. 10º a 16º. Ponto aliás, que, depois, se tornou decisivo na argumentação subsequente feita na Sentença (máxime a págs. 31-35), E)- … de modo particular, e com uma importância fundamental nestes autos, estão as alterações e acrescentos/pormenorizações introduzidas no quadro RH relativo aos Recursos Humanos, ao Plano do pessoal a utilizar para o cumprimento da prestação de serviços — e onde, nomeadamente, a Entidade Adjudicante veio de modo expresso introduzir, no novo PC alterado, como “atributo” das propostas o número de pessoal operacional (excluindo, pois, os administrativos) que esteja afecto a 100% ao serviço, introduzindo assim este descritor de afectação a 100% ou menos de 100% na grelha de avaliação: o quadro substituto (e único verdadeiro, não o indicado por erro na sentença) é o que se transcreveu e copiou supra no art. 15º…; F)- Por isso deve ser anulado tal “facto”, tal texto da sentença, e tido por nunca provado, e ser substituído, como matéria de facto assente, pelos textos correctos e verdadeiros dos “Programa de Concurso Alterado”, e seu Anexo V (modelo de avaliação) constante do PA, conforme acima se expôs e transcreveu (supra arts. 10º a 16º). G)- Observe-se também que a substituição dos PC e Modelo de Avaliação primitivos, com alteração e mais pormenorização/densificação dos subfactores e seus “descritores”, foi decidida e anunciada pelo Júri e EA, logo de início, antes de elaboração das propostas, precisamente como resposta a pedidos de esclarecimentos dos interessados em concorrer. E em que, designadamente, foi expressamente perguntado à entidade adjudicante se o pessoal teria de ser todo com afectação a 100%, tendo ela respondido com a nova grelha classificativa e de descritores, que expressamente aborda esse ponto –o número de pessoas com taxa de afectação, de entre os operacionais, a menos de 100%— como opções possíveis dos concorrentes sujeitas a avaliação: ou seja, pois, “atributos”. H)- Também relativamente à “Proposta Técnica” da S......... (Constante no DOC. 3 da PI, e no CD com o PA, pasta “D_ADJUDICAÇÃO” , subpasta “1_propostas”, subpasta “3-S.........”, subpasta “documentos_7336-3784”, ficheiro “06-P1234-Proposta técnica ass”, págs. 266 e segs), faltam parcelas de trechos relevantes e importantes, que aliás foram assinaladas, designadamente, no art. 33º da PI, nomeadamente o quadro 9.2 da pág. 272 desse documento; deste modo, e contrariamente à citação feita na sentença, e em pontos aí não assinalados como sendo um interregno “(…)”, deverá aí constar como facto provado, no ponto 9.3.2 tudo que se transcreveu acima no art. 22º; destaques estes, por relevantes para o tema, e porque em alguns casos foram citados expressamente pelo Júri e pela PI (e também incluídos no Doc. 3 PI), que se requer sejam considerados também como matéria provada, integrando o texto do ponto 2.1.7. da douta Sentença; I)- Por outro lado, e ainda quanto a factos provados, no ponto 2.1.2. da Sentença, destaca-se em especial um texto do Júri, no “Relatório Final de Análise das Propostas” sobre o tema da exclusão da S........., quando o texto importante –e para o qual remeteu expressamente a Contestação do Município Demandado (cfr. ibi, art. 9º dessa Contestação)—, era a parte desse Relatório com as amplas “razões contidas a pág.s 4 e 5” (dadas por reproduzidas, em tal artigo da contestação). Ora a Meritíssima Juiz, foi antes escolher um trecho bem menor e com lapsos, situado mais à frente, a páginas 8 desse relatório… Requer-se, por isso, e por ser relevante, que se dê também como provado e em destaque o trecho principal em que o Júri aborda expressamente, e fundamenta, a suficiência dos meios exigidos, e questão da afectação a menos de 100% de 2 pessoas, e que se transcreveu supra no art. 25º; J)- De igual forma, no ponto 2.1.3. da Sentença (matéria de facto), faz-se uma citação totalmente amputada da fundamentação usada pelo Júri no seu Relatório Preliminar (de 18 páginas (2)) o qual veio a ser a base de onde parte o Relatório Final (que àquele acrescenta, isso sim, a circunstanciada e ampla apreciação das pronúncias/reclamações feitas pelos interessados sobre o 1º Relatório-Preliminar em audiência prévia), e que serve, por isso, também de fundamentação às conclusões/classificação final, homologada pelo acto adjudicatório. E é matéria muito relevante, esta, nomeadamente para a questão e segmento decisório da Sentença, respeitante à alegada (na contestação da CI E...................) falta de “densificação” dos subfactores e descritores do Programa do Concurso, e bem assim a não compreensão dos “conceitos vagos e indeterminados” usados pelo Júri, redundando em deficiente motivação/fundamentação do acto. L)- De facto, apenas estão reproduzidos os trechos dos quadros relativos à motivação da pontuação máxima de 10 valores que foi dada: mas não estão as referências e motivos concretos aduzidos pelos quais, neles, se fundamentou todos os casos de pontuação menor!!! E que, obviamente, deveriam também estar (para avaliar da diferença, concreta dos motivos, e compreensibilidade ou não da fundamentação): devendo ser agora alterado esse ponto 2.1.3. da matéria de facto, aditando-se os trechos acima transcritos (supra 27º) — o que se pede: M)- Na verdade, deverá destacado e dado por provado não só aquele pequeno texto (parte amputada, e assim “distorcida”) relativa à classificação 10, nota máxima em cada quadro —e que obviamente é a que reproduz uma avaliação, como numa prova ou exame, de que “está tudo certo”, sem falhas assinaladas—, do Relatório, mas sobretudo por muito relevantes, aqueles outros passos concretos acima transcritos, em que as pontuações foram menores: é neles que se apresentam os motivos concretos, as “falhas”, diversas, para a nota não ser a máxima de 10. Isso importa, na economia do julgamento das questões em causa e da decisão para elas (sob pena de “retrato” distorcido sobre o alegado uso de conceitos indeterminados). II- (Julgamento errado quanto à questão da exclusão da proposta que foi adjudicada) N)- O Júri do Concurso, analisando e respondendo às reclamações apresentadas em audiência prévia (e que coincidem com os argumentos, agora, da Autora, pedindo neste processo a exclusão da S.........), já tinha, entre o mais, explicado que os rendimentos indicados na proposta da S......... para cada cantoneiro por semana, estavam correctos, eram aceitáveis e cumpriam perfeitamente as frequências e os objectivos pretendidos; e tinha já, também, esclarecido que O)- E isto assim foi, porque, era isto também precisamente o que tinha sido dito antes e anunciado em sede de resposta inicial ao pedido de esclarecimento supramencionado (cfr. supra ..), sobre a obrigatoriedade, segundo o subfactor relativo a todos os Recursos Humanos operacionais a afectar à prestação de serviços, de serem eles afectados a 100% ou a menos percentagem: o Júri e a EA modificaram os documentos do concurso, e passou por isso a ser expressamente admitido (e alvo de avaliação na grelha respectiva) que os operacionais para a realização dos serviços fossem não todos a 100%... P)- Ora a Meritíssima Juiz, mercê de não ter utilizado, como se viu, o Programa de Concurso válido, mas sim o anterior revogado/substituído onde esta resposta à questão não tinha sido incluída, não viu que a taxa concreta de afectação do pessoal operacional era mesmo um “descritor” expressamente sujeito a avaliação do mérito das propostas, e por isso um verdadeiro “atributo”… Q)- E afirmou ao invés (cfr. págs. 33-34) –erradamente, pois— que isso (a afectação a 100% ou menos, de algum ou alguns dos operacionais) não constitui nenhum “atributo”, não é de si objecto de avaliação… (pág. 33 in fine: “Neste subfactor RH o que é valorizado ? [apenas] a memória descritiva e justificativa, a quantificação dos trabalhadores afectos a cada serviço, bem com os elementos o mais detalhados possível que compõem a prestação de serviço,…”); R)- Ora, já se viu, isto parte apenas do lapso, de não ter presente e em conta a grelha de avaliação real que presidiu ao concurso: e que expressamente considera, até, a hipótese (admissível, mas muito baixamente “avaliada”) de só 10 trabalhadores “ou menos” terem afectação a 100%... S)- a Autora, na sua PI, partiu do pressuposto, depois sufragado pela Sentença, de que os meios humanos exigidos nas alíneas a) e b) do ponto 13.1.5 do CE devem registar absolutamente uma afectação de 100% ao serviço a que estão destinados. Todavia, em 1º lugar, não se retira do ponto 13.1.5 do CE qualquer injunção específica relacionada com a percentagem ou taxa de afectação daqueles trabalhadores!! Nem resulta das demais disposições do CE nem de qualquer documento concursal patenteado, a exigência de cumprimento de alguma taxa mínima de afectação dos meios humanos alocados à execução contratual, tanto no que respeita, especificamente, à “Varredura manual” e “Lavagem Manual”, como para qualquer outra tarefa que constitua a prestação de serviços concursada. T)- E sabido é que, em matéria de causas de exclusão das propostas – verdadeira sanção drástica para propostas que não estejam em conformidade com o exigido no convite a concorrer— de modo especial deverá cuidar-se o grau de “certeza” e “segurança jurídica” na sua formulação, que em princípio deverá ser (exigência/requisito) expressa e não duvidosa; os princípios fundamentais da “transparência” e da “concorrência”, que são pedras basilares dos procedimentos de contratação pública (cf. art. 4º CCP) assim o exigem e postulam: uma formulação clara dos parâmetros imperativos/excludentes nas peças do procedimento a que as propostas devem obedecer sob pena de “exclusão”; U) – MAS, em 2º lugar, decisivo é que, como se viu, o que se retira expressamente dos documentos do concurso (pedido de esclarecimentos e sua resposta, com a alteração substitutiva das peças do concurso, vg. o Anexo V alterado) é precisamente o contrário: Na verdade, uma “afectação a 100%” não pode ser um “parâmetro base” ou um “termo ou condição” obrigatórios sob pena de exclusão – e ao mesmo tempo ser, como é, um factor sujeito a uma avaliação, assim descrito no Modelo de Avaliação do Concurso!! V)- Nos descritores que densificam o Subfactor “RH – Plano do pessoal a utilizar para cumprimento da prestação de serviços” (cf. “Modelo de Avaliação das Propostas” que constitui o “Anexo V” do Programa do Concurso, supracitado, e único válido: não o inicial/primitivo que, por este, foi substituído) está incluída a “taxa de afectação” do pessoal operacional (sem os administrativos) a 100% ou a menos de 100%; assim, X)- Um dos verdadeiros “atributos” da proposta avaliados no Subfactor “RH” é, precisamente, a taxa de afectação concreta dos trabalhadores ao serviço, e em todos os serviços, sendo que resulta, em especial, e por exemplo, dos descritores respeitantes ao intervalo de pontuação mais baixo (1 a 3 pontos), concretamente do excerto que a seguir se reproduz, que o concorrente pode, inclusivamente, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% à Prestação de Serviços: « Texto no original» (cf. “Modelo de Avaliação das Propostas” em vigor, “Anexo V” do Programa do Concurso, supra citado, no PA; e reproduzido correctamente no Doc. 2 PI ). Z)- Resulta, por conseguinte, dos documentos concursais patenteados, nomeadamente, do “Modelo de Avaliação das Propostas” (cf. Anexo V do Programa de Concurso), que cada concorrente tem liberdade para determinar a taxa de afectação ao serviço de cada um dos trabalhadores que apresenta para a execução contratual, podendo, mesmo, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% (como directamente resulta do descritor “tendo 10 ou menos [“menos” pode ser zero, nenhum] uma afectação ao serviço de 100%”. [intercalado nosso]. Pelo que, relativamente ao serviço de varredura manual (que ora se encontra sob escrutínio), não se alcança qual seja a fonte da obrigação de a equipa de 1 motorista e 5 cantoneiros ter de registar uma afectação de 100% ao serviço…, ou dito de outro modo, não resulta do CE nem de qualquer documento concursal patenteado algum impedimento a que os elementos desta equipa registem uma afectação ao serviço inferior a 100%. Antes deles resulta precisamente o contrário. AA)- Por outro lado, da leitura articulada dos pontos 3.1.2 e 3.1.3 c) do CE resulta, claramente, que o serviço de varredura manual deve ser executado em horário diurno a propor pelo Concorrente (ponto 13.1.2 CE), cabendo-lhe também propor/indicar os diversos circuitos de varredura manual a implementar, assim como o respectivo horário de execução e a carga horária concreta dos meios (humanos e materiais) alocados a cada circuito (ponto 13.1.3/c) CE). AB)- Neste contexto é forçoso concluir que está na disponibilidade de cada concorrente criar (em número e extensão) os circuitos de varredura manual que entender mais adequados, assim como propor livremente o horário diurno de execução de cada circuito (cantão) concreto e, correlativamente, do respectivo pessoal e meios materiais afectos a essa execução, que considere serem os que melhor se adaptam à eficiência do serviço, à fluidez do tráfego nas vias públicas e ao conforto dos cidadãos e utentes – desde que cumpram, obviamente os objectivos das frequências e extensões assinaladas; AC)- Ou seja: o CE e demais documentos concursais patenteados permitem, manifestamente, a possibilidade de haver circuitos concretos (“cantões”) de varredura manual com diferentes extensões, a serem executados em horários diurnos diferenciados, horários, esses, que podem não esgotar a totalidade da jornada de trabalho diária, daí resultando, naturalmente, que os respectivos meios humanos e materiais alocados à sua execução registem (por referência à jornada de trabalho diária) taxas de afectação inferiores a 100%. AD) - Nem o CE, nem qualquer outro documento concursal patenteado, fixam, em lado nenhum, para cada cantoneiro uns concretos e exactos “parâmetros” diários de “rendimento”. Pelo contrário, nos termos do disposto no ponto 13.1.3, alíneas a), b) e c) do CE, cada concorrente tem, obrigatoriamente, é que apresentar os diversos circuitos concretos de varredura manual a implementar, com a indicação do pessoal e bens afectos concretamente a cada circuito, assim como o respectivo horário concreto de serviço e carga horária, cabendo ao júri, perante estes elementos, proceder à sua análise e avaliação, designadamente, no que respeita à aceitabilidade e valia da distância concreta que cada cantoneiro terá de percorrer por cada jornada diária de trabalho. AE) - E a S........., vg. a págs 271 e 272 do documento da Proposta denominado “Proposta Técnica e Programa de Prestação de Serviços” (cf. doc. supra citado), indicou, para as diversas componentes do serviço de “limpeza”, os intervalos de distância diária a percorrer, as distâncias diárias reais programadas percorrer por cada cantoneiro (referidas como “cantoneiro/jornada”, pág. 271) em execução do serviço de varredura manual: « Texto no original» (cf. pág. 272 do documento da Proposta da S......... denominado “Proposta Técnica e Programa de Prestação de Serviços”, ”, supracitado, e reproduzido no Doc. 3 PI) AF)- Como se pode observar, a distância real concreta, em cada dia, percorrida por cantoneiro/jornada de trabalho em execução do serviço de varredura manual situa-se dentro do intervalo de valores considerados adequados de acordo com o padrão de qualidade e eficiência (3,8 a 4,8 Km por cantoneiro numa jornada diária de trabalho), sendo que aquelas distâncias —que são reais, retiradas do estudo das ruas e locais concretos a limpar em cada dia da semana, que não são sempre iguais todos os dias (não são pois distância “médias”) — não chegam, sequer, perto do limite máximo do intervalo considerado adequado e aceitável: e que foi totalmente confirmado e tecnicamente considerado aceitável pelo Júri: AG)- …estes “rendimentos” reais por cantoneiro/jornada de trabalho na execução dos serviços de varredura manual foram, na verdade, apreciados pelo júri, que claramente concluiu: «Texto no original» (cf. último terço da pág. 4 do Relatório Final de Análise das Propostas do Procedimento, doc. supra citado, reproduzido também no Doc. 4 PI). AH)- Por isso, são totalmente “fantasiosas” as extrapolações que a Autora faz, apresentando como sendo verdadeiros “parâmetros base do concurso” uns valores abstractos aritméticos de rendimentos diários como se fossem “exigências” (e exigências “excludentes!”) imputadas ao CE (arts. 11º a 13º PI)… “Extrapolações” estas, em lado nenhum escritas no Caderno de Encargos, e a que a douta Sentença deu afinal algum crédito, que cita e que, depois, com erro, desenvolve, a páginas 32 e 33, por si, livremente, com contas por si feitas, para a varredura manual da “cidade de Torres Novas e seus riachos” (sic), onde chega a uns valores de limpeza por “hora” (sic!) e por “cantoneiro”, ou “uma vez por semana” – tudo isso, erradamente, puras fantasias…, imputadas ao Caderno de Encargos e a um suposto “Facto Provado 6”. AI)-… Ou ainda, em autêntica rédea livre de extrapolações, imputando à S......... um indicar (na sua proposta) de distâncias concretas por cantoneiro…, por semana, e “por hora” (!!)..., em contas fantasiosas, atribuídas falsamente ao “Facto Provado 7” e que nada têm a ver com a realidade da Proposta da S........., onde, de modo muito claro estão expressas concretamente as extensões, diversificadas, e reais (não “médias”) a percorrer por cada cantoneiro, em cada dia concreto (e diferente) da semana (cf. proposta técnica – programa de serviços da S........., vg. quadro 9.2 supra citado): cumprindo, com isso, obviamente, os objectivos indicados no CE. AJ)- …E como fácil será de compreender, as ruas e os espaços públicos, no que diz respeito ao lixo/necessidades de limpeza, não são todas iguais numa Cidade, nem tem de haver uma rigorosa distribuição igualitária em metros de extensão para cada cantoneiro, sem depender das zonas, nem uma metodologia distribuída da mesma forma sempre para cada cantão!!... AL)- Errou, pois, também aqui, a douta Sentença, quer nas extrapolações do CE, quer nas da proposta técnica da S.......... III- Quanto ao 3º segmento decisório da Sentença, segundo o qual é condenada a entidade adjudicante a retomar o procedimento pré-contratual, densificando no Programa do Procedimento os subfactores: AM)- A Sentença também aqui errou – de forma manifesta. Primeiro, pelo (já acima visto) motivo de ter (erradamente) dado como facto provado um Programa de Concurso/Modelo de Avaliação diferente, antes revogado, que foi substituído por outro, que foi o que vigorou, e que –quanto a este ponto— precisamente, e explicitamente (v. Esclarecimento em sede concurso, na origem da alteração do PC e CE), se tornou com um texto mais desenvolvido e mais detalhado e mais densificado…; AN)- Depois, e em 2º lugar, porque se baseou (a sentença) na afirmação apresentada na contestação da contra-interessada E................... (que começa por citar, a propósito deste ponto), segundo a qual os relatórios preliminar e final do Júri e o acto de adjudicação são “ininteligíveis” e padecem de “falta de fundamentação”. Isto, porque, alega-se, são utilizados “conceitos indeterminados”, e que impossibilitam o saber da razão da classificação atribuída aos concorrentes… AO)-…mas sem manifestamente razão neste ponto: aliás, na pronúncia em audiência prévia à adjudicação, nunca ninguém invocou –nem a a concorrente E..................., nem qualquer outra— tais pretendidos defeitos (falta de fundamentação, por conceito “vago ou indeterminado”) do modelo da avaliação, e/ou da apreciação pelo júri das propostas e da avaliação e classificação atribuídas… AP)- O Modelo de Avaliação do concurso, o válido e “verdadeiro”, da versão do PC de Dez-2015, que substituiu o primitivo (que erradamente a sentença deu como provado), contém, claramente e desde logo, as ideias gerais ou objectivos e finalidades que presidem à avaliação em cada factor. E contêm a seguir, quanto a cada um dos 7 subfactores, concretamente a indicação do modo como neles se estruturam os diversos aspectos e elementos a avaliar e de cuja ponderação decorrem os diversos níveis de classificação/pontuação para cada um deles. AQ)- Basta ler na ampla explanação do Modelo, a extensa e concretizada indicação de “descritores” relativos a cada um dos subfactores; e com remissões concretas para os itens em causa do Anexo IV do Programa de Concurso; e a maior parte das vezes com previsão concretizada até de dados numéricos possíveis das propostas, por isso bem objectivos, para a configuração de hipóteses/níveis diferentes de classificação… AR)- Tem, pois, muito, muito mais !, o Modelo de Avaliação em vigor, do que aquilo que a CI E................... na sua contestação, amputadamente, escolheu (só os “descritores” da pontuação máxima, de 10) e seleccionou como se fosse apenas isso de que trata o modelo completo de avaliação…: E que, incompreensivelmente, a Sentença resolveu, de uma penada, acriticamente, citar e seguir… AS)- E também as pontuações atribuídas pelo Júri, no seu Relatório Preliminar (cfr. supra art. 27º) –que a Sentença cita amputadamente ou de um modo que distorce o sentido comparativo de todas as pontuações dadas—, se na nota máxima de “10”, não se indicam nem concretizam falhas de tais propostas, já nos diversos outros casos (e em todos eles!!) em que a nota atribuída é menor de 10, são então claramente indicados os factos e motivos concretos que levam a essa menor avaliação! AT)- E sobre tudo isso, houve depois pronúncias reclamações dos concorrentes, e uma ampla e circunstanciada resposta a cada dessas questões de pontuação, nas várias páginas que constituem o relatório Final: aduzindo mais factos e mais razões. AU)- A Autora (F................) e a Contra-interessada E................... podem, obviamente, não estar de acordo com alguma pontuação/classificação concreta (como aliás, o afirmam): mas não podem (validamente) é dizer que o acto não está formalmente motivado (aliás, a Autora não o diz; só a CI E..................., e agora, não antes em audiência prévia); AV)- Ora, neste contexto, o que acontece, e que a Sentença (seguindo a peça, amputada/capciosa, da E...................) totalmente omite é o facto, de si extraordinariamente relevante e decisivo, que a CI E................... apresentou um preço muitíssimo superior ao da CIA S........., S. A.: quase 500 mil euros superior (cfr. pág. 3/18 do Relatório Preliminar), …mais de 10% superior!!! …Sendo que este subfactor concreto “pontuação do preço” (P1) valia 95% dos 50%!! AX)- Esta, sim, foi a fundamental razão porque a sua proposta ficou distanciada da da vencedora S........., sendo que obteve, depois, nos demais subfactores praticamente sempre idêntica pontuação à da S.........… AZ)- De facto, resulta concretamente do Relatório Preliminar do Júri, que no subfactor seguinte (P2 – “nota explicativa do preço proposto”, e que valia apenas 2,5%) obteve a mesma pontuação de 10, tal como a S......... (cf. Quadro 3 do Relatório Preliminar, no CD com o PA (3)), BB)- …Sendo que, sublinhe-se, quanto a este subfactor P-2 (quase irrelevante na sua valia, e onde obteve igual pontuação) , que é nos seus descritores que, afinal, a CI-E................... (e após ela a Sentença) centrou toda a atenção arguindo-os de “vagos”, “indeterminados”, “ininteligíveis” (sic!!) … BA)- Ora, essa alegação, fixa-se apenas, como se viu, nos descritores da classificação “máxima” de 10 pontos ─ e que ela própria CI E................... obteve ─ (o subfactor “nota justificativa do preço proposto” é muito bem justificado, esclarecedor e não suscita dúvidas, com uma descrição pormenorizada”), mas, na verdade, não refere depois os demais “descritores”, nem refere, minimamente, é que o Júri, para o caso concreto em que deu menos valores, escreveu muito mais e foi pormenorizado na explicação concreta…, com fundamentação devida, totalmente esclarecedora (cfr. quadro 3, págs. 6/18 do Relatório Preliminar). BB)- E do mesmo modo, nos demais quadros com a avaliação dos demais 5 subfactores ─ quadros 5, 6, 7, e 9 ─ a CI E................... teve sempre a pontuação idêntica à da S........., pontuação máxima de 10 pontos; sendo que, em tais quadros, as outras diversas pontuações menores concretas que foram neles atribuídas estão sempre claramente motivadas pelo Júri com textos bem amplos, e concretizadores, e que todos formalmente compreenderam…(cf. supra art. 27º). Não são por isso classificações ininteligíveis, ou não formalmente fundamentadas… Pelo contrário. BC)- Mas mais: no único caso (para além do preço) em que a pontuação dada à proposta da CI E................... (Quadro 8: 9 pontos no subfactor “Varredura e lavagem manuais, mecânicas, corte de vegetação e monda química”) foi um pouco menor que a atribuída à da S......... (10 pontos), o Júri explica aí e motiva bem a diferença existente, como escreve em tal quadro quanto à E...................: “Na avaliação deste descritor o Júri do Procedimento considerou como aspecto que desvaloriza a qualidade da proposta o facto de não terem sido apresentados documentos de qualificação do responsável técnico e aplicador de produtos fitofarmacêuticos” BD)- A CI E................... poderá discordar, mas não pode é vir dizer ao Tribunal que isto é “ininteligível”, ou que não está formalmente explicado/motivado…: e muito menos, deveria o Tribunal ter, acriticamente (sem ter ido ver bem se eram assim mesmo, e só assim, os documentos), —e baseado também no facto falso do Modelo de Avaliação revogado, que tomou por provado— secundado tal “tese” da CI E...................… BE)- Por outro lado, e outro facto que é omitido ou a que não é dado o devido relevo, o mesmo Júri, depois, no seu Relatório Final, após as observações suscitadas por todos os interessados que as apresentaram, e foram quatro, em fase de audiência prévia (cf. CD com o PA (3)), abordou todas essas diversas pronúncias ou reclamações apresentadas quanto a classificações e teve oportunidade de esclarecer devidamente, com ainda maior concretização, os fundamentos das pontuações dadas. Facto este, que nem sequer é mencionado e antes é totalmente (capciosamente) omitido na contestação da CI E..................., que a Sentença acriticamente segue… (estando todavia, o Relatório Final referido os autos, e em cópia junta como doc. 4 da PI). BF)- Assim, os 2 únicos casos em que a CI não obteve pontuação máxima ou igual à da S........., são este último (totalmente explicado pelo Júri, como se viu) e aquele primeiro do “preço” (valendo por si só 95% dos 50%), que se motiva ou explica aritmeticamente por si, pelos números oferecidos em cada proposta, dada a distância abissal de preços propostos por uma e outra concorrente… BG)- O resto, pois, com o devido respeito, consistiu em “mera poeira” que a CI E................... pretendeu levantar sobre o concurso e atirar para os olhos, lançando confusão onde ela não existe… E que, infelizmente, surtiram algum efeito na, errada, decisão judicial, aqui em crise. BH)- Razão, também esta, pela qual, a juntar às anteriores (em I, e II), deve a douta Sentença ser anulada/revogada, e substituída por outra que, ao invés, confirme a regularidade da admissão da proposta da S......... e bem assim a validade do Modelo de Avaliação (de Dez-2015) e da fundamentação do acto de adjudicação impugnado. E ASSIM FARÃO V. EXªS ….SÃ E SERENA …… JUSTIÇA !! * Também a F................ SERVIÇOS, S.A., A. nos presentes autos, em que são RECORRIDOS O MUNICÍPIO DE TORRES NOVAS e C.I. S.........-SERVIÇOS URBANOS E MEIO AMBIENTE, S.A. e outras, notificada da sentença, que, apesar de julgar procedente a acção, desatendeu parte do pedido da alínea C), não conformada, vem da mesma interpor recurso concluindo do modo que se segue: 1ª) Refere o Tribunal a quo: “As questões decidendas centram-se em saber se: i) A proposta apresentada pela S........., deveria ser excluída por não cumprir os parâmetros-base do Caderno de Encargos; ii) Ocorreu erro na avaliação da proposta da S......... relativamente aos subfactores LU, LDMC e RH; iii) O relatórios preliminar e final padecem de vício de falta de fundamentação pela utilização de conceitos indeterminados não densificados na justificação da pontuação atribuída ao subfactor “P2”.”. 2ª) Entende a Recorrente que a questão decidenda i) não se encontra correctamente definida, porquanto o que está em causa é saber se a proposta da S......... deve ser excluída ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, independentemente de a referida exclusão derivar de uma violação dos parâmetros-base fixados no caderno de encargos ou de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar, por aquele não submetidos à concorrência. 3ª) Como decorre do nº 3 do artº 5º do CPC, “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito “. 4ª) In “ Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira, Maio 2011”, a pgs.588 (63.4.4.5) aí se escreve: “ …como se distingue na prática um atributo de um termo ou condição ou, o que dá o mesmo, um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência de um aspecto que não o seja?...Só há um critério para o efeito: se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer factor ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, de um termo ou condição…”. Sublinhado da n/ autoria. 5ª) Ora, as propostas dos concorrentes são pontuadas, quanto ao subfactor “RH”(directamente) e quanto ao subfactor “LU” (indirectamente) tendo em conta a “quantificação dos trabalhadores afectos a cada serviço “ e já vimos que a proposta da CI S......... não observa o limite mínimo de trabalhadores a afectar ao serviço de Limpeza Urbana (LU), mais precisamente ao serviço de varredura e lavagem manuais. 6ª) Entende a Recorrente que este aspecto da execução do contrato tem a ver com os referidos subfactores e a falta de meios humanos terá forçosamente implicações ao nível das pontuações a atribuir de harmonia com a fórmula de avaliação das propostas. 7ª) Seja como for, existe violação do disposto na al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, quer entenda o Tribunal a quo que está em causa um atributo que viola parâmetros-base ou um termo ou condição. 8ª) Aliás, a Recorrente invoca sempre a alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, como norma fundamentadora para a exclusão da proposta da CI-S........., tal como o faz o Tribunal a quo. 9ª) Em jeito de conclusão, apesar da formulação incorrecta da questão decidenda sob a alínea i), andou bem o Tribunal a quo ao excluir a proposta apresentada pela concorrente S........., por violação do artº 70º nº 2, alínea b), do CCP. 10ª) Também se encontra deficientemente formulada a questão decidenda ii), devendo ser apresentada como segue: “ii) Ocorreu erro grosseiro na avaliação da proposta da S......... relativamente aos subfactores LU, LDMC e RH “. 11ª) Não está a Recorrente de acordo com a fundamentação do Tribunal a quo, senão vejamos: 12ª) A fls 36 da sentença em crise, aí se escreve: “ Está provado que quando a memória descritiva e justificativa e respectivos planos do modo de execução desta componente da prestação de serviços são pouco detalhados a pontuação não pode exceder os 3 valores (Facto Provado 5). Está provado que a Entidade Adjudicante no subfactor “LU” [varredura e lavagem manuais, mecânicas, corte de vegetação e monda química] obteve 10 valores porque o júri entendeu que a memória descritiva e os planos de execução apresentados pela concorrente S......... estavam muito detalhados (Factos Provados 3. e 4.), não existindo por via disso qualquer erro grosseiro. Coisa diferente é aferir se efetivamente a memória descritiva apresentada se encontrava minimamente detalhada, suficientemente detalhada ou muito bem detalhada. E o Tribunal está autorizado a sindicar tal apreciação do júri? ... O júri perante a situação concreta de avaliação do subfactor “LU” e “LDMC”, designadamente da sua memória descritiva e planos de execução da prestação de serviços de varredura, lavagem e corte de vegetação e monda química, e tendo em conta o fim visado – contratação de serviços de varredura e lavagem manuais para a cidade de Torres Novas – dispõe do poder de, dentro dos critérios definidos, apreciar as candidaturas de forma qualitativa, não cabendo ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade adjudicante, por manifesta falta de competência nas matérias extrajurídicas para tanto necessárias. Improcede, com estes fundamentos, o alegado erro grosseiro na pontuação do subfactor “LU” e “LDMC”, por alegadamente se encontrar pouco detalhado. “. 13ª) Ao contrário do que refere o Tribunal a quo, entende a Recorrente que efectivamente a proposta da CI S........., no tocante a “LU” não pode obter mais do que “3”, pelas seguintes razões: Em primeiro lugar, o Tribunal a quo enquadra erradamente o que exibem as grelhas de pontuação em “LU” e “LDMC”. Com efeito, terá uma pontuação de “10” uma proposta que apresenta uma “ memória descritiva e justificativa e respectivos planos do modo de execução desta componente da prestação de serviços são muito detalhados, esclarecedores e adequados às acções a desenvolver “, isto é, não é só o detalhe da memória descritiva e justificativa e respectivos planos do modo de execução que está a ser pontuado, mas também está sob escrutínio se são esclarecedores e adequados às acções a desenvolver. E, como o próprio Tribunal a quo admite, a proposta da CI S......... não observou, em “LU”, os meios humanos mínimos exigidos, daí se ter decidido pela exclusão da proposta da CI S.......... 14ª) Daqui só se pode concluir que a memória descritiva e justificativa e respectivos planos de execução desta componente da prestação de serviços se encontram viciados e, embora podendo ser detalhados, não são necessariamente esclarecedores e muito menos adequados às acções a desenvolver. E “porque se suscitam dúvidas quanto às acções a desenvolver”, inexoravelmente a proposta da CI S........., em “LU”, não pode obter mais do que uma pontuação de “3”. 15ª) O mesmo se diga em relação a “LDMC”, mas, quanto a esta questão, o Tribunal a quo nem sequer se pronunciou, quedando-se por considerações genéricas de direito. No entanto, era sua obrigação fazê-lo, padecendo a sentença em crise, também nesta parte, de nulidade por omissão de pronúncia ( artº 615º nº 1 al. d) do CPC ) ou erro de julgamento. 16ª) As questões suscitadas pela Recorrente e que qualificou de “erros grosseiros” são as que se prendem com as pontuações atribuídas à proposta da CI S......... em “LU” e “LDMC”, questões de fácil apreciação pelo Tribunal a quo, não são questões que requeiram qualquer tipo de prova pericial, são questões banais, intuitivas, ao alcance do “homem comum”. Por isso mesmo se apelidam de erros grosseiros e, sendo assim, a nossa jurisprudência é vasta, sendo também unânime. Entre muitos outros, o Acórdão proferido em 11/05/2005, no processo nº 0330/05, do STA, Relator Conselheiro Pais Borges e do qual se retira o sumário: “ I - A actividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, sendo contenciosamente insindicável, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto, ou de violação dos princípios gerais reguladores da actividade administrativa. II - Erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas.”. 17ª) Entende igualmente a Recorrente que a questão decidenda iii) não deve integrar as questões a decidir porquanto não foi suscitada pela Recorrente, mas tão somente pela CI E..................., na sua contestação, a qual deu entrada no Tribunal a quo em 29/09/2016, numa altura em que já havia uma decisão de adjudicação e o procedimento administrativo com vista à outorga do contrato se encontrava suspenso, por imperativo legal (nº 1 do artº 103º-A, do CPTA). 18ª) Diga-se, antes de mais, que esta questão tem a ver com a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, nomeadamente do Anexo V do Programa de Concurso (artº 103º do CPTA). 19ª) Na contestação ” o réu defende-se por impugnação quando contradiz os factos articulados na petição ou quando afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; defende-se por excepção quando alega factos que obstam à apreciação do mérito da acção ou que, servindo de causa impeditiva, modificativa ou extintiva do direito invocado pelo autor, determinam a improcedência total ou parcial do pedido “ (artº 571º do CPC). 20ª) O CPTA apresenta norma própria, a do artº 83º, referindo: “1- …os demandados devem: …b) expor as razões de facto e de direito por que se opõem à pretensão do autor; b) expor os factos essenciais em que se baseiam as excepções deduzidas, especificando-as separadamente…3- Toda a defesa deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado, devendo os demandados nela tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor…”. 21ª)A questão em causa não constitui “defesa por impugnação” nos termos e para efeito do referido artº 571º do CPC e do artº 83º do CPTA, mas antes matéria de reconvenção, nos termos e para efeito do artº 83º-A do CPTA. 22ª) Acontece que o Tribunal a quo ordenou o desentranhamento da reconvenção da CI E..................., pelo Despacho de 10/01/2017. 23ª) Todos os pedidos que constam da contestação da CI S......... são pedidos reconvencionais e, por isso, não pode o tribunal a quo eleger como “questão a decidir” tal matéria, por inadmissibilidade legal, ocorrendo, pois, nesta parte, erro de julgamento que conduz à expurgação da referida “questão a decidir” e consequentemente da referida fundamentação que sustentou a sua apreciação e a decisão que incidiu sobre a mesma. 24ª) A decisão sobre tal matéria é lesiva dos interesses da Recorrente, pelo que a sentença em crise padece também, nesta parte, de erro de julgamento. 25ª) Por fim, quanto ao valor da causa, fixado na 2ª sessão da Audiência Prévia de 10.01.2017 em 9.016.759,50€ (preço-base do contrato). 26ª) Por força do estabelecido no corpo do artº 33º do CPTA, nunca poderá o valor da causa ser o fixado pelo Tribunal a quo. 27ª) O “ conteúdo económico em causa “ tem que ser aferido em função da “utilidade económica imediata do pedido”, por assim dizer um dos princípios gerais da atribuição do valor consignados no artº 31º do CPTA. 28ª) À data da fixação do valor, o Tribunal a quo já não desconhecia os preços das propostas dos concorrentes, nomeadamente da proposta da Recorrente, 4.570.738,97 € (porque foi ela que formulou o pedido) e, em boa verdade, a “utilidade económica imediata do pedido” subsume-se à margem de lucro que a Recorrente calculou para a execução dos serviços postos a concurso. 29ª) À míngua de informação documental sobre tal margem de lucro, o Tribunal a quo tem ao seu alcance critério legal indirecto para a determinar, o do artº 381º do CCP (veja-se, a propósito as anotações a este artigo e a anotação 9. ao artigo 71º do CCP, Jorge Andrade da Silva, 3ª edição, 2010, retirando-se deste artº 71º o seguinte excerto: “ O CCP, tal como sucedia no domínio da vigência do RJEOP (artigos 35º e 234º), tem como razoavelmente expectável um lucro do co-contratante de 10%, posto que assim o considera para a fixação da indemnização por redução do preço contratual (artº 381º nº 1 ). E, designadamente em períodos de dificuldade económica, temos efectivamente de considerar que uma empresa bem estruturada e administrada tem legitimidade para esperar da execução de uma obra ou de um outro contrato um lucro de 10% do seu valor, mas não muito mais que isso…”). 30ª) Quer isto dizer que o Tribunal a quo exagera desmesuradamente o valor da acção, com intuitos meramente contributivos, mas que não são aceitáveis. 31ª) Feitas as contas, “a utilidade económica imediata do pedido” deve ser equivalente a 10% do preço da proposta da Recorrente, isto é, 457.073,90 € e, por isso, deve ser este o valor da causa para efeitos de custas. 32ª) A Recorrente não desconhece a jurisprudência dos nossos tribunais sobre a fixação do valor das causas, mas é preciso ter em atenção as circunstâncias dos casos concretos e não se pode generalizar. 33ª) Repescando o douto Acórdão do TCA-Norte proferido em 29/08/2016, no processo nº 02531/15.9BEPRT, aí se S.........ria: “ 1- No âmbito do Contencioso Pré-Contratual em que a Autora visa obter a adjudicação do concursado, o valor da acção terá de atender à “utilidade económica imediata do pedido”, de harmonia com os arts 31º nº 1 e 32º, em conjugação com o corpo do art. 33º, todos do CPTA, considerando o “conteúdo económico do ato” o qual corresponde , num concurso de habilitação, ao preço base do contrato objeto do procedimento...”. 34ª) No segmento decisório do referido Acordão, escreve-se: “…De forma insofismável e lapidar S.........riou-se no acórdão deste tribunal nº 00608/06.0BEPNF-A, de 14-02-2007, exatamente face ao um Processo Pré-contratual que “ Respeitando a ação a ato procedimental desenvolvido sob a égide de processo concursal disciplinado pelo DL nº 197/99, de 08/06 e considerando a estrutura do pedido formulado em que o que em última instância a A. visa é obter a adjudicação do concurso temos que o valor da ação, em termos da “utilidade económica imediata do pedido”, terá de atender, de harmonia com os arts. 31º, nº 1 e 32º em conjugação com o corpo do art. 33º todos do CPTA, ao “conteúdo económico do ato” o qual se traduz no valor da proposta que a mesma apresentou no âmbito do procedimento concursal já que é pelo valor da mesma que a A. irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato”. Não merece pois censura o discurso fundamentador aduzido pelo tribunal a quo, o qual aqui se reitera e retoma…Respeitando, todavia, a ação a ato procedimental pré-contratual e considerando a estrutura do pedido formulado em que o que em última análise a A. visa é que seja qualificada a sua candidatura, temos que o valor da ação, em termos da “utilidade económica imediata do pedido” terá de considerar ou de atender, de harmonia com os arts. 31º, nº 1 e 32º em conjugação com o corpo do art. 33º, todos do CPTA, ao “conteúdo económico do ato”, o qual se traduz no preço base do contrato posto a concurso, já que é pelo valor do mesmo que a A. irá participar no procedimento concursal no caso de lhe ser reconhecida razão nos presentes autos…”. 35ª) Nos presentes autos, o que a A./Recorrente visa é obter a adjudicação do concurso, não a sua qualificação como candidata (aliás, estamos perante um concurso público e não um concurso por prévia qualificação, um procedimento de negociação ou num procedimento de diálogo concorrencial- artº 52º do CCP). 36ª) Em obediência à jurisprudência indicada, o valor da acção deveria corresponder ao valor da proposta da A./Recorrente. 37ª) Mas, como vimos supra, entende a Recorrente que o valor da acção não deve ser o valor correspondente ao da sua proposta, mas sim o valor correspondente ao “conteúdo económico do acto”, atendendo à “utilidade económica imediata do pedido” e esta “utilidade”, para a Recorrente, é a que deriva do lucro que espera obter com a adjudicação dos serviços e outorga do contrato. 38ª) Assim, a fixação do valor da acção, em processos pré-contratuais, deve ter em conta o pedido formulado pelo A. e o tipo de procedimento em causa, o que não foi observado pelo Tribunal a quo, pelo que o Despacho de 10/01/2017, nessa parte, deve ser revogado, ocorrendo erro de julgamento. TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO SER RECEBIDO E OBTER PROVIMENTO COM BASE NO SUPRA EXPOSTO. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA. * Contra-alegando, conclui a F................: 1ª) Existe erro efectivamente na transcrição do Anexo V do P.P. para a sentença em crise, erro esse que, contudo, não “…se tornou decisivo na argumentação subsequente feita na sentença (máxime a págs. 31-35)”, ao contrário do que quer fazer crer a Recorrente (ítem 9º). 2ª) Quanto à exclusão da proposta da Recorrente, ao contrário do que refere a Recorrente e mau grado o evidente lapso da transcrição do Modelo de Avaliação, não existe qualquer erro de julgamento do tribunal a quo. 3ª) A Recorrida acompanha a Recorrente no que diz respeito à questão dos conceitos indeterminados e vai mais longe, pois entende que tal questão não deve ser arvorada a “questão a decidir” nos presentes autos, daí entender existir erro de julgamento quanto a esta parte da sentença a quo. TERMOS EM QUE, PELAS RAZÕES EXPOSTAS, NÃO DEVE O PRESENTE RECURSO OBTER PROVIMENTO, SENÃO NO QUE DIZ RESPEITO ÀS CONCLUSÕES 1ª E 3ª DESTAS CONTRA-ALEGAÇÕES E I E III DAS ALEGAÇÕES DE RECURSO, ESTAS NO ENQUADRAMENTO DADO PELA RECORRIDA. * A S......... também apresentou contra-alegações em que formulou o seguinte quadro conclusivo: A) Questão decidenda i), a alegação da Recorrente equivale neste ponto a um “nada”: conclui, de facto, sobre isto (ítens 7. e 9.) que, seja como for, ie. seja isso um “parâmetro” ou um “termo ou condição”, andou bem a Sentença ao excluir a proposta apresentada pela S........., por violação do art. 70º nº2 alínea b) do CCP… B) Mas não tem razão. Remete-se, quanto a isto, para as Alegações de recurso que a, aqui, recorrida interpôs da Sentença: na parte em que esta sentença, baseada num facto errado e falso – qual seja de considerar provado um Modelo de Avaliação/Programa de Concurso (que foi retirado e substituído pelo Júri/EA) diferente daquele que foi o que comandou e vinculou a apresentação de propostas e a sua avaliação— e da interpretação errada feita a partir dele, anulou a adjudicação. Pois que, C) Não considerou o Modelo de Avaliação verdadeiro/vigente (do Programa de Concurso substituto) quanto a este ponto específico – da possibilidade ou não de haver pessoal não afectado a 100%, que foi antes suscitada em pedidos de esclarecimentos por dois concorrentes; e que foi respondida pelo Júri/EA com a aprovação de uma nova grelha de avaliação, a qual, no respeitante a todo o pessoal a afectar para a prestação de serviços e suas subprestações (“tendo em conta a periodicidade prevista para os diferentes serviços”), considerava expressamente possível –e sujeito a avaliação, como “atributo”, pois— o haver pessoal afectado a menos de 100%. D) A afectação total ou a 100% de todas e cada uma das pessoas, não era pois uma exigência do PC, e passou depois, com a sua rectificação (com o novo PC), a ser algo expressamente sujeito a avaliação e pontuação: um “atributo”, pois. E) Questão decidenda ii): Não tem a mínima razão a Recorrente. Em 1º lugar, quanto ao subfactor “LU” (limpeza urbana): Na PI a Autora não alegou sequer (e muito menos, provou) a existência de algum “erro grosseiro” que o júri tenha cometido na avaliação e classificação da proposta da S......... neste concreto Subfactor “LU”, ou que tenham sido violados quaisquer Princípios Gerais que enformam o procedimento concursal. F) Vem agora, em recurso, dizer que o “erro” está em que, quanto a esse subfactor, embora a memória descritiva e justificativa e respectivos planos do modo de execução desta componente da prestação de serviços na proposta da S......... possam estar detalhados (ítem 12. f) da alegação), “não são necessariamente esclarecedores e muito menos adequados às acções a desenvolver”. E porque “suscitam dúvidas quanto às acções a desenvolver”, só podia ter pontuação de 3… -- Mas quais dúvidas ? G) É porque apresentou 5 equipas [cf. proposta da S........., de págs. 284 a 291, com ampla e pormenorizada descrição do modo de realizar esta tarefa e os meios a ela alocados, e modo da sua organização] de 5 cantoneiros e 1 motorista, sendo que a equipa VM5 (um cantoneiro e um motorista) seria apenas, expressamente, para o “apoio” móvel às outras 4 ? …Onde é que isto é inadequado ou suscita dúvidas ? H) A recorrente não o diz: a não ser o caso de entender como “exigência” do concurso que tivessem de estar todos e cada um destes meios humanos com percentagem de 100% de afectação... (tendo a S......... declarado que um cantoneiro e um motorista teriam afectação apenas a 16%), mas se fosse assim, seria motivo era de exclusão: e viu-se já que o Programa de Concurso retira a afectação a menos de 100% de causa de exclusão, antes admite expressamente essa possibilidade, e sujeita-a a avaliação/pontuação: no subfactor próprio “RU” sobre o número de pessoal (e de todo o pessoal do contrato, para todas as subprestações nele incluídas). E nessa avaliação, o facto de haver apenas dois homens com taxa de afectação menor de 100% não impede de modo algum, a pontuação que a S......... obteve. I) A Recorrente não desenvolve nada, não demonstra nada, nada: diz só que isso… “suscita dúvidas”. Mas são apenas dúvidas subjectivas suas... J) Pois o Júri, analisou bem a questão (e nem a Recorrente aborda isto), e aprofundou e respondeu até a essas dúvidas, a Págs. 4-5 do “Relatório Final de Análise das Propostas”: “…a empresa S......... apresenta na sua proposta técnica, quanto à afetação dos meios mínimos ao serviço de varredura manual, fazendo referência nas págs. 294,295 e 296 a 1 motorista e 5 cantoneiros por turno de trabalho e na pág. 283 refere que 4 cantoneiros têm afetação de 100% ao trabalho de varredura manual e 1 cantoneiro e 1 motorista apenas 16% cada, pois intervêm todos os dias mas apenas 1 hora / dia (das 12,40 às 13,40). Verificamos ainda, nas pág. 334 a 356 que os 4 cantoneiros varrem integralmente toda a área indicada no Anexo VIII do Caderno de Encargos, estes cantoneiros dispõem de 1 carrinho e utensílios de limpeza cada. É indicado que a outra equipa (VMANO5) é constituída para além do motorista e do cantoneiro por uma viatura de 3500 Kg com plataforma elevatória e 2 carrinhos de varredura e respetivos utensílios de limpeza, estando a seu cargo toda a área de intervenção. Verificamos também que na determinação de custos é considerada a afetação parcial do motorista e do cantoneiro (Declaração Anexo III pág. 18). Na pág. 271 da Proposta Técnica, a S......... indica um conjunto de rendimentos previstos para diversos trabalhos, nomeadamente, para a varredura manual em que o valor indicado para o rendimento previsto devia-se situar entre 3,8 a 4,8 Km/ cantoneiro/jornada. Este rendimento tal como os outros serviram de base à elaboração dos mapas e da proposta nas diversas componentes. Na pág. 272, no quadro 9.2, são indicados as extensões de varredura previstas para cada cantoneiro por semana. Ora o somatório dos valores indicados, cumprem os objetivos definidos no Anexo VIII do Caderno de Encargos, não tendo atingido sequer os valores máximos do rendimento expectável pela empresa para este trabalho. O Júri do Procedimento entendeu como aceitáveis os valores dos rendimentos indicados pela empresa. Assim, entendemos que a equipa VMANO5 respondeu ao solicitado no Caderno de Encargos (cláusulas 13.1.5) e assegura o reforço a eventuais sobrecargas em alguns dos outros cantões ou perante o surgimento de quebras de rendimento, isto para além da recolha e transporte dos resíduos provenientes dos 4 cantões.” K) Razão teve, por conseguinte, a Sentença quando julgou não se verificar a ocorrência de qualquer “erro” na pontuação atribuída, muito menos “grosseiro”. L) Por fim, quanto ao subfactor “LDMC”: é falso que haja qualquer erro “grosseiro” na avaliação deste subfactor, ou que a Sentença não se tenha pronunciado sobre tal “erro grosseiro”. Pois que a sentença entendeu, no geral, que os vícios, também genericamente apontados pela Autora (que se limitou a repetir o que meramente dissera em audiência prévia, sem abordar depois a resposta expressa sobre isso do Júri!!), para serem invalidantes, teriam de ser “ostensivos”, “grosseiros”: e tece boa doutrina sobre isso; transcreve e anota as posições concretizadas do Júri, e considera não haver demonstração alguma de nela se dar um vício ou erro “grosseiro”. É um facto. M) Ora, a Recorrente também agora nada mais diz, sobre isto! Nem nada demonstra, nem acrescenta. N) De todo o modo, sobre aquelas “razões” (sem razão) que invocara na “audiência prévia” (antes do Relatório Final do Júri), que depois meramente transcreveu (copiou) para a sua PI, apreciou bem a questão o Júri e decidiu fundamentadamente e de modo absolutamente esclarecedor, tal como (por mera cautela) acima pormenorizadamente e detidamente se explanou no art. 9º e seus sub-números desta contra-alegação. Razões pelas quais, com o douto Suprimento de V. Exªs, devem não ser acolhidas as razões da Recorrente conforme acima exposto, e confirmada a Sentença na parte (questão decidenda ii)) em que julgou não existir vício ou erro grosseiro na pontuação dada à proposta da aqui recorrida S.......... E ASSIM FARÃO V.EXªS ……. SÃ E INTEIRA JUSTIÇA! Entretanto, em 04-01-2017 foi pela S......... interposto recurso em que se impugnam dois doutos Despachos da Meritíssima Juiz do TAF de Leiria datados de 13.12.2013, por via dos quais o Tribunal a quo não admitiu e mandou desentranhar e devolver à CIA ["contra-interessada Adjudicatária", S........., SA, o Requerimento de 18.11.2016 e rejeitou liminarmente o pedido -apresentado a mero título subsidiário pela S........., para o caso de se entender não poder existir a réplica com o alcance realizado...— de "intervenção principal espontânea" no processo, apresentando o seguinte quadro conclusivo: “A)- Impugnam-se os dois doutos Despachos da Meritíssima Juiz do TAF de Leiria datados de 13.12.2013, por via dos quais o Tribunal a quo: 1)- não admitiu e mandou desentranhar e devolver à CIA ["contra-interessada Adjudicatária"! S........., SA o Requerimento de 18.11.2016, 2)- rejeitou liminarmente o pedido -apresentado a mero título subsidiário pela S........., para o caso de se entender não poder existir a réplica com o alcance realizado...— de "intervenção principal espontânea" no processo; B)- Quanto ao 1° despacho, um 1° vício seu, consiste, desde logo, em ter apreciado e decidido o requerimento da Autora, de 12/12/2016, 17h06m, deferindo-o em parte, logo imediatamente, no dia 13, 16h04m: requerimento esse que foi notificado às contrapartes, vg. à CIA, aqui recorrente, por email de 12/12, 17h06m (e por isso nos termos da lei, ocorrendo a notificação só no dia seguinte à recepção, dia 13 até 24h). Assim, não houve qualquer oportunidade temporal para, designadamente, esta CIA se pronunciar sobre tal Requerimento que tinha por objecto requerimentos seus... C)- Existe nesta rapidez/celeridade do despacho-resposta, algum beliscar do princípio do contraditório: a contra parte directamente visada em tal requerimento, não pôde sobre ele, especificamente, pronunciar-se...pois que veio a recair de imediato sobre ele (expressamente sobre ele, e aparecendo como resposta a ele: ao "requerimento do autor de fls 741 e ss) a decisão jurisdicional. D)- o despacho ponderou as razões daquele requerimento da Autora de dia 12 (pedindo o desentranhamento do requerimento apresentado pela CIA), e seguiu tal posição, decidindo no dia seguinte, o que aí vinha pedido. E)- Depois, e por outro lado, na sua substância, o despacho entende que a CIA aqui recorrente, não pode pronunciar-se sobre a Contestação da Cl E................... - e onde esta pediu, entre o mais, a exclusão da proposta da S........., ou a sua menor classificação, e a anulação da adjudicação por esses motivos e, também, por nulidade e alegada ininteligibilidade do Relatório do Júri em que se fundou... F)- Todavia, aqui, no caso presente, a Cl E................... trouxe para os autos toda uma argumentação sua para sustentar o pedido de anulação do acto impugnado -e acto que beneficia directamente a CIA S........., motivos alegados de "ininteligibilidade" (e "nulidade") do Relatório do Júri em que se baseou, e conclui pedindo também a menor pontuação da S........., ou a exclusão desta... G)- Sobre tais pedidos, alguns novos ou com fundamentos novos relativamente à impugnação da A. F................, - contra si. S........., contra os seus interesses substantivos de beneficiária directa do acto de adjudicação—, e argumentação apresentada, não pode a S......... nada contrapor? ... não pode sobre eles pronunciar-se, antes de eles serem apreciados e analisados e decididos pelo Juiz? H)- Afigura-se que, segundo o princípio do contraditório, a isso tem direito a contra-interessada adjudicatária, que pugna com toda a legitimidade (em litisconsórcio necessário) pela manutenção jurídica do acto impugnado. I) - E mesmo na parte em que a Cl E................... coincida estritamente nos mesmos fundamentos e no pedido anulatório da adjudicação à S........., com o já antes apresentado pela Autora F................ — mesmo aí, não se vê nem como nem porquê, se há-de proibir à Cl Ajudicatária que, se entender, se pronuncie e se defenda sobre esta "peça" processual que pede a que sua exclusão ou menor avaliação da sua proposta... J)- Muito mais quando há razões diferentes e novas -como se disse— e pedidos novos... L)- Quanto ao 2° despacho: A CIA S........., ora recorrente, apresentou no fim da sua pronúncia/resposta sobre a Contestação aperfeiçoada da C E................... —e de que foi notificada devidamente pelo tribunal— o seguinte pedido a título subsidiário ("subsidiariamente'"):... o pedido de que, caso viesse a entender-se como não admissível, na sua existência ou no seu âmbito, a defesa que apresentou nos artigos anteriores, fosse então tal defesa enquadrada e fundamentada processualmente como uma "intervenção principal espontânea" mediante articulado próprio (art. 314° CPC, ex vi do 1° CPTA), a qual pode ser apresentada no processo estando este ainda em fase de articulados. M)- em 1° lugar, este pedido da CIA fora feito, expressamente, apenas a título subsidiário: ou seja, para ser apenas apreciado e decidido no caso de todo o anterior articulado contido nesse mesmo requerimento (de fls. 586, 28.11.2016) não ser aceite na sua existência ou no seu âmbito... Não faz assim sentido, parece, ser logo apreciado e decidido sem a apreciação e decisão negativa da parte anterior do requerimento. N)- Por outro lado, para efeitos de julgamento sobre a oportunidade da "intervenção espontânea", e no caso de haver ainda lugar, como na situação presente, a notificações às contrapartes de um Articulado que, a estas, não foi ainda nunca notificado, tendo-se esta situação apenas detectado mais tarde, só em audiência prévia, já em fase de pré-saneador..., afigura-se, então, que, com essa notificação, ulterior, devidamente ordenada pelo Tribunal, se renova a fase anterior/inicial de articulados, para ser, tal fase, devidamente completada... O)- E tanto assim é que a notificação desse articulado, em falta, foi devidamente ordenada às contrapartes: e não só ao Autor, como tinha sido antes. Obviamente que o foi, para estas contrapartes tomarem o devido conhecimento do conteúdo dessa contestação da Cl e poderem eventualmente sobre tal requerimento tomarem posição. P)- Por outro lado, verificou-se logo na audiência prévia -e a questão foi suscitada pela própria Autora, única parte a quem aquela contestação fora notificada— que essa contestação da Cl E................... continha também matéria típica de "reconvenção", e o pedido de exclusão da proposta da Autora (classificada em 2° lugar), ou da sua menor classificação (e também exclusão ou menor classificação da CIA S............), pelo que foi decidido convidar a CM contestante CI a formular devidamente (art. 83°-A do CPTA) com autonomia tais pedidos reconvencionais, em nova "contestação aperfeiçoada"... Q)-...E só depois dessa (eventual) apresentação da nova "Contestação aperfeiçoada" — notificar, dela, ordenou-se, as demais partes... que, perante tais pedidos reconvencionais, assumem, observou-se (e bem) uma posição de "contrapartes", ie., de demandados, a que, obviamente (está implícito no despacho), pertencerá o direito de se defenderem de tais pedidos contra si agora deduzidos... R)-Isto significa, vistas bem as coisas, no entender da recorrente, que não acabara definitivamente -ou irremediavelmente, do ponto de vista substantivo, ou da essência das coisas — a fase dos articulados na acção pois que esta fase se "reabriu" ao convidar-se à produção de um articulado aperfeiçoado, e ao ordenar-se a sua posterior notificação às contrapartes...: ie., ao, correspondentemente, notificarem-se estas contrapartes da apresentação efectiva da Contestação aperfeiçoada e para no prazo de 5 dias, sobre ela poderem apresentar "Réplica"..., S)- Tudo isto — a nova Contestação, devidamente "aperfeiçoada", e as "Réplicas" contra ela oferecidas—são obviamente verdadeiros "articulados"... E por isso, enquanto puderam ser oferecidos, esteve-se ainda em "fase" (renovada) de articulados. T)- E por isso, em todo esse período (renovado) de oferecimento de articulados..., poderia, salvo melhor, nos termos da lei processual civil (art. 314°), ser deduzido também um articulado próprio de terceiro em "intervenção espontânea". U)- Pois que, desse modo, não se pode dizer que tenha terminado definitivamente, do ponto de vista da "essência das coisas", a fase dos articulados, pois que, depois, se reabriu tal fase, para ficarem eles completos: primeiro, para a notificação às contrapartes de um Articulado/Contestação antes a elas nunca notificado e de que não tinham nenhum conhecimento; segundo: e de, para elas, sobre ele (essa Contestação antes desconhecida e agora aperfeiçoada) tomarem posição em um novo articulado de "réplica"... V)- Pelo que, "articulados" houve-os, na verdade, ainda a seguir: e o da CIA, enquadrando-se ("subsidiariamente") como uma intervenção espontânea, estava em tempo. X)- Razões pelas quais, com o douto suprimento, deverão os doutos despachos ser anulados/revogados, aceitando-se ao invés o requerido. ....E ASSIM FARÃO V. EXa.S SÃ JUSTIÇA !!!! “ Por despacho da Mº Juíza exarado a fls. 603 e ss, foi admitido apenas o recurso quanto ao primeiro segmento – recusa de articulado - e julgado inadmissível quanto ao demais por não se subsumir a nenhuma das situações previstas no artº 644º do CPC. Não houve contra-alegações (vide despacho de fls. 687). Entretanto, pela S......... foi suscitada a má-fé da Recorrida F................ com referência às contra-alegações por esta apresentadas e no que tange ao subfactor RH e à valorização do número de pessoal concreto com afectação a menos de 100%, em redor da resposta ao pedido de esclarecimento da Recolte. A tal respeito afirma requerente que a recorrida não podia negar o que negou, quando foi ela própria que perguntou se tinha ou não, o pessoal destinado a afectar à prestação de serviços do contrato, de estar afecto a 100%, em 40 horas semanais,...e ela própria recebeu, então, a resposta de que se corrigira o modelo de avaliação quanto a isso, e neste ponto concreto do Anexo V rectificado, para que a resposta remete, se introduziu o número de pessoal afecto a menos de 100% como uma expressa possibilidade e um atributo a avaliar...(cf. descritor alterado). Assim, a Recorrida aproveitando-se da situação de contra-alegante (em princípio sem resposta), deturpa e altera conscientemente a verdade dos factos relevantes para a decisão, negando frontalmente aquilo que resulta dos documentos do PA (e que, para o Julgador, dado o PA estar em CD, com muitas pastas e subpastas, seria sempre difícil de manusear e detectar tal falsidade...). Ora, tal conduta, processual, é completamente reprovável, e está na lei cominada com a condenação por "litigância de má-fé": Art. 542° n° 2 do CPC: "Diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave [é o caso, pois a própria F................, que nega o facto, ela própria perguntou isso ao júri!]: b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa". O que requer. Respondendo, contrapõe a requerida e Recorrida, no essencial: Como se vê claramente, o pedido de esclarecimento da RECORRIDA circunscreveu-se ao sub-factor "RH" e teve a ver com o número de "elementos a avaliar"(i), sendo que a pergunta específica era se o número de elementos a avaliar, tem que estar afeto 100% à prestação, Isto é, 40 horas semanais ou será avaliado independentemente do tempo de afectação à prestação ? Isto é, o pedido de esclarecimentos da RECORRIDA tem um pressuposto fixo, determinado- o sub-factor "RH"- e envolve uma pergunta prévia - quais são os elementos a avaliar, o tipo de pessoal abrangido só depois surge a pergunta específica direcionada aos elementos a avaliar. Não é isto que decorre das alegações da RECORRENTE, acrescendo ainda o facto de a resposta do júri, igual para as duas perguntas feitas pela RECORRIDA "Procedeu-se à rectificação do Anexo V do Programa de Concurso decorrente da correcção dos respectivos descritores, por reformulação da grelha de avaliação permitir extrapolações para além das próprias palavras referidas, como é evidente tal tentativa na formulação do item 20- das ditas alegações da RECORRENTE. Daí que a RECORRIDA insista que efectivamente o referido no item 20- das alegações da RECORRENTE não corresponde à verdade, porque omite o contexto das perguntas feitas pela RECORRIDA. A fls. 694 veio a S......... suscitar a questão do efeito do seu recurso que afirma dever ser o suspensivo nos termos do artº 143º, nº1, do CPTA o qual veio a ser reconhecido pela Mª Juíza ser o apropriado. O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA e silenciou. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir. * 2.- DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO: 2.1. Dos Factos: O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto com relevância para a decisão: 1. Em 8 de fevereiro de 2016 é subscrito documento da "S.........", denominado de "Declaração do Anexo III", referente a "Aquisição de Serviços de Recolha, Transporte de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana no Concelho de Torres Novas", ali constando, designadamente, que a S......... "… obriga‐se a executar o contrato a celebrar, de harmonia com o disposto no caderno de encargos, nas condições técnicas propostas, pelo preço global de € 6.057.182,60 [seis milhões, cinquenta e sete mil cento e oitenta e dois euros e sessenta cêntimos] (…) Este preço global é proposto considerando uma vigência de 7 anos € 4.240.027,82 (quatro milhões, duzentos e quarenta mil e vinte e sete euros e oitenta e dois cêntimos) e ainda o valor decorrente da possibilidade de prorrogação do prazo para mais 3 anos € 1.817.154,78…" e ainda se prevê "…4.3. Limpeza Urbana […] Pessoal. Descrição - 4 Cantoneiros ‐ Equipa 6 [varredura manual incluindo limpeza de sarjetas, manutenção corte ervas, troca sacos] – Quantidade – 12 meses; Afetação 100%; 1 Motorista ‐ Equipa 6 ‐ apoio e reforço [varredura manual incluindo limpeza sargetas, manutenção corte ervas e transporte resíduos] – Quantidade – 12 meses; Afetação 16%; 1 Cantoneiro ‐ Equipa 6 ‐ apoio e reforço [varredura manual, limpeza sargetas, manutenção corte ervas e transporte resíduos] – Quantidade – 12 meses; Afetação 16%..."; (Facto Provado por documento, a fls 13 e segs da Declaração da S......... constante do PA) 2. Em 21 de Julho de 2016 é subscrito documento timbrado de "Município de Torres Novas", denominado de "Relatório Final de Análise das Propostas do Procedimento", ali constando, em especial: «Texto no original» …) «Texto no original» (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica – doc 4 junto PI) 3. Em 27 de junho de 2016, no Relatório Preliminar que o Relatório Final manteve, consta da avaliação ao subfator "LU" e "LDMC" da concorrente S........., em especial: «Texto no original» (…) «Texto no original» (Facto Provado por documento, a fls 1 A 18 do Relatório Preliminar constante do PA) 4. Em 3 de agosto de 2016 é subscrito documento timbrado de "Município de Torres Novas", dirigido a "S.........", onde consta, designadamente "… […] cumpre-me informar V. Exas de que esta Câmara Municipal, na sua reunião celebrada em 29 de julho findo, deliberou, por maioria absoluta, após cumprimento das formalidades legais, adjudicar a essa empresa a aquisição de serviços em epigrafe pelo valor de € 4. 240.027,82…"; (Facto Provado por documento, a fls 1 e segs dos autos – paginação eletrónica – doc 1 junto PI) 5. Consta do programa do procedimento referente ao concurso público internacional para a "Aquisição de serviços de recolha, transporte de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Torres Novas", designadamente: «Texto no original» (…) «Texto no original» (…) «Texto no original» (…) «Texto no original» (Facto Provado por documento, a fls 31 e segs do PA) 6. Consta do Caderno de Encargos referente ao concurso público internacional para a "Aquisição de serviços de recolha, transporte de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Torres Novas", designadamente: «Texto no original» (…) (…) Anexo VIII do Caderno de Encargos «Texto no original» (Facto Provado por documento, a fls 31 e segs do PA) 7. Consta da proposta da S........., designadamente: «Texto no original» (…) «Texto no original» (…) «Texto no original» (…) «Texto no original» (…) «Texto no original» (Facto Provado por documento, a fls 123 e segs da proposta técnica da S........., constante do PA) 2.2. Matéria dada como não provada Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados. * A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos e dos documentos constantes no PA. * 2.2. Do Direito Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639º do NCPC, «ex vi» do artigo 1º do CPTA. Atentas as conclusões do recurso da Autora, vem a mesma sustentar que, apesar de julgar procedente a acção, a sentença desatendeu parte do pedido da alínea C) do pedido, com o que não se não conforma e por isso vem da mesma interpor recurso por considerar que As questões decidenda se encontram incorrectamente definidas pois: i) quanto a saber se, como consta do enquadramento feito na sentença, se a proposta apresentada pela S........., deveria ser excluída por não cumprir os parâmetros-base do Caderno de Encargos, o mesmo está errado porquanto o que está em causa é saber se a proposta da S......... deve ser excluída ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, independentemente de a referida exclusão derivar de uma violação dos parâmetros-base fixados no caderno de encargos ou de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar, por aquele não submetidos à concorrência. Seja como for, afirma a recorrente, existe violação do disposto na al. b) do nº 2 do artº 70º do CCP, quer entenda o Tribunal a quo que está em causa um atributo que viola parâmetros-base ou um termo ou condição até porque a Recorrente invoca sempre a alínea b) do nº 2 do artº 70º do CCP, como norma fundamentadora para a exclusão da proposta da CI-S........., tal como o faz o Tribunal a quo. Apesar desses reparos, acaba por concluir que andou bem o Tribunal a quo ao excluir a proposta apresentada pela concorrente S........., por violação do artº 70º nº 2, alínea b), do CCP. ii) Quanto a saber se ocorreu erro na avaliação da proposta da S......... relativamente aos subfactores LU, LDMC e RH, entende a Recorrente que o tribunal enquadrou mal as questões por si suscitadas e que qualificou de “erros grosseiros” pois são as que se prendem com as pontuações atribuídas à proposta da CI S......... em “LU” e “LDMC”, questões de fácil apreciação pelo Tribunal a quo, não são questões que requeiram qualquer tipo de prova pericial, são questões banais, intuitivas, ao alcance do “homem comum”. iii) Por fim, quanto à questão dos relatórios preliminar e final padecerem de vício de falta de fundamentação pela utilização de conceitos indeterminados não densificados na justificação da pontuação atribuída ao subfactor “P2”, a mesma não deve integrar as questões a decidir porquanto não foi suscitada pela Recorrente, mas tão somente pela CI E..................., na sua contestação, a qual deu entrada no Tribunal a quo em 29/09/2016, numa altura em que já havia uma decisão de adjudicação e o procedimento administrativo com vista à outorga do contrato se encontrava suspenso, por imperativo legal (nº 1 do artº 103º-A, do CPTA). Ou seja e segundo a Recorrente, esta questão tem a ver com a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, nomeadamente do Anexo V do Programa de Concurso (artº 103º do CPTA), sendo que a questão em causa não constitui “defesa por impugnação” nos termos e para efeito do referido artº 571º do CPC e do artº 83º do CPTA, mas antes matéria de reconvenção, nos termos e para efeito do artº 83º-A do CPTA. Sendo igualmente certo que o Tribunal a quo ordenou o desentranhamento da reconvenção da CI E..................., pelo Despacho de 10/01/2017 e que todos os pedidos que constam da contestação da CI S......... são pedidos reconvencionais pelo que não pode o tribunal a quo eleger como “questão a decidir” tal matéria, por inadmissibilidade legal, ocorrendo, pois, nesta parte, erro de julgamento que conduz à expurgação da referida “questão a decidir” e consequentemente da referida fundamentação que sustentou a sua apreciação e a decisão que incidiu sobre a mesma, apresentando-se a decisão sobre tal matéria como lesiva dos interesses da Recorrente, padecendo a sentença recorrida, também, nesta parte, de erro de julgamento. A Recorrente também se insurge contra a fixação do valor da causa, operado na 2ª sessão da Audiência Prévia de 10.01.2017 em 9.016.759,50€ (preço-base do contrato) porque tal vai contra o determinado no corpo do artº 33º do CPTA, uma vez que o “ conteúdo económico em causa “ tem que ser aferido em função da “utilidade económica imediata do pedido”, por assim dizer um dos princípios gerais da atribuição do valor consignados no artº 31º do CPTA. Sucede que, ainda segundo a Recorrente, à data da fixação do valor, o Tribunal a quo já não desconhecia os preços das propostas dos concorrentes, nomeadamente da proposta da Recorrente, 4.570.738,97 € (porque foi ela que formulou o pedido) e, em boa verdade, a “utilidade económica imediata do pedido” subsume-se à margem de lucro que a Recorrente calculou para a execução dos serviços postos a concurso. Assim, à míngua de informação documental sobre tal margem de lucro, o Tribunal a quo tem ao seu alcance critério legal indirecto para a determinar, o do artº 381º do CCP pelo que, feitas as contas, “a utilidade económica imediata do pedido” deve ser equivalente a 10% do preço da proposta da Recorrente, isto é, 457.073,90€ e, por isso, deve ser este o valor da causa para efeitos de custas. Assim, tendo em atenção as circunstâncias do caso concreto nos presentes autos, o que a A./Recorrente visa é obter a adjudicação do concurso, não a sua qualificação como candidata (aliás, estamos perante um concurso público e não um concurso por prévia qualificação, um procedimento de negociação ou num procedimento de diálogo concorrencial- artº 52º do CCP). Donde que, o valor da acção deveria corresponder ao “conteúdo económico do acto”, atendendo à “utilidade económica imediata do pedido” e esta “utilidade”, para a Recorrente, é a que deriva do lucro que espera obter com a adjudicação dos serviços e outorga do contrato. Em S.........: a fixação do valor da acção, em processos pré-contratuais, deve ter em conta o pedido formulado pelo A. e o tipo de procedimento em causa, o que não foi observado pelo Tribunal a quo, pelo que o Despacho de 10/01/2017, nessa parte, deve ser revogado, ocorrendo erro de julgamento. Vejamos. Efectivamente, na fundamentação jurídica da sentença (vd. ponto 2.3.) começou a Mª Juíza por identificar como questões decidendas as de saber se: i) A proposta apresentada pela S........., deveria ser excluída por não cumprir os parâmetros-base do Caderno de Encargos; ii) Ocorreu erro na avaliação da proposta da S......... relativamente aos subfactores LU, LDMC e RH; iii) O relatórios preliminar e final padecem de vício de falta de fundamentação pela utilização de conceitos indeterminados não densificados na justificação da pontuação atribuída ao subfactor "P2". Seguidamente, a julgadora apreciou, pela ordem indicada, cada um dos fundamentos da acção. Assim, julgou procedente o atinente à violação, pela adjudicatária S......... dum aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, ou seja, uma condição ou termo da proposta que impôs um limite mínimo de cantoneiros e motoristas, que não foi respeitado e, por isso, a proposta deveria ter sido igualmente excluída, por força do disposto no artigo 70.º/2, alínea b), segunda parte, do CCP. Depois, julgou improcedente o invocado erro grosseiro na pontuação do subfactor "LU" e "LDMC", por alegadamente se encontrar pouco detalhado. E, por fim, julgou procedente o vício de falta de fundamentação suscitado, com os fundamentos aqui explicitados, a saber: i) “Do vício de falta de fundamentação dos Relatórios Preliminar e Final, pela utilização de conceitos indeterminados não densificados na justificação da pontuação atribuída ao subfactor "P2" e demais subfactores Alega a contrainteressada, E..................., que o relatório preliminar que esteve na base e serviu de fundamento ao relatório final padece de falta de fundamentação, uma vez que para chegar a P2 [justificação do preço proposto] foram escolhidos densificadores de avaliação do subfactor "P2" que são conceitos indeterminados como "muito bem justificado", "bem abordado", "abordado de modo suficiente", "descrição pouco pormenorizada", "abordado de forma genérica", o mesmo sucedendo com a avaliação dos subfactores do fator "QTMP", "QTP", "Veq", "RU", "LU" ou "LDMC", ao ser referido "muito bem justificado", "esclarecedor", "descrição pormenorizada", "pouco pormenorizada", "abordado de modo genérico", "bom estado de conservação", entre outros, violando o artigo 132.º/1, alínea n) do CCP. * 3.- DECISÃO:Nestes termos, acordam os juízes deste TCAS em Julgar juridicamente inexistente a sentença proferida de fls. 419 a 439 e, em consequência, anular o processado a partir de fls. 414 e ordenar a baixa dos autos ao actual Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em ordem a ser proferida uma sentença expurgada dos vícios assinalados. Sem custas. * Lisboa, 19/10/2017 Gomes Correia António Vasconcelos Sofia David (1) Abrindo-se estes ficheiros, e carregando-se (botão do lado direito/rato) na informação “Propriedades do documento” vê-se que estes são datados de 12 e 16 de Outubro/2015. (2) Cf. CD junto aos autos com o CA: nele, a pasta ACIN 17-2015- RU_TN-DAES, subpasta “D_ADJUDICAÇÃO”, subpasta “2_Rpreliminar_Aprevia”, subpasta “Recolha Residuos Urbanos- RELAT-PRELIMINAR”. (3) CD com o PA: pasta ACIN 17-2015- RU_TN-DAES, subpasta “D_ADJUDICAÇÃO”, subpasta “2_Rpreliminar_Aprevia”, subpasta “Recolha Resíduos Urbanos- AUDIENCIA PRÉVIA”. |