Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	02269/07

Secção:	Contencioso Administrativo - 2º Juízo


Data do Acordão:	02/14/2007

Relator:	Teresa de Sousa

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL DL Nº 197/99, DE 8 DE JUNHO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TRANSPARÊNCIA LEGALIDADE DE SUB-CRITÉRIOS

Sumário:	I- Tendo o sub-critério “relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e número de refeições previstas a fornecer”, sido aplicado de acordo com o estabelecido no programa de concurso e na acta de fixação dos sub-critérios, é tal aplicação legal, não se mostrando violados os princípios da legalidade e da transparência, da publicidade, imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 7º, 8º, 11º e 14º do DL. nº 197/99, de 8/6;






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso da sentença do TAF de Sintra que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada, e, em consequência, anulou o acto de adjudicação à E... escolares objecto do concurso público nº 1/DSAF/2006, condenando a entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com a E..., ou caso já tenha sido celebrado, anulando o mesmo.
Mais condenou o Réu o a A. nas custas, na proporção de ¾ e ¼, respectivamente.

Em alegações a A. G..., formulou as seguintes conclusões:
1. Decorre da exigência da transparência que sempre que os critérios sejam mais ou menos gerais, insusceptíveis, portanto de aplicação silogística e inequívoca aos elementos das propostas, torna-se necessário que o Júri do concurso, no prazo previsto no Art° 94° n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, os desdobre em sub critérios e determine quais são, dentre os diversos elementos da proposta, aqueles aspectos em função dos quais se aferirá do mérito relativo e absoluto de cada uma delas, em relação a cada um desses critérios e sub critérios de apreciação (cf. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das Fontes às Garantias", Almedina, 1998, pág. 545).
2. O micro critério "Relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o n. º de refeições previstas para fornecer" é vago e indeterminado porque o júri do concurso não definiu no momento próprio - ou seja, antes de conhecer as propostas - de que forma é que ia avaliar o micro critério.
3. O júri não definiu no momento prévio ao do conhecimento das propostas o número de trabalhadores e as categorias que iria valorizar.
4. O júri também não definiu no momento prévio ao do conhecimento das propostas a relação entre o número de refeições previstas fornecer e o número de trabalhadores e categorias que iria valorizar.
5. E, neste momento, já não o pode fazer porque já conhece as propostas.
6. O que significa que tal micro critério não pode ser aplicado na avaliação das propostas porque é vago e indeterminado.
7. Permitir ao júri do concurso aplicar novamente este micro critério após o conhecimento das propostas é passar-lhe um autêntico "cheque em branco" podendo, afinal, o júri afeiçoar a avaliação a quem quiser e, a final, adjudicar a quem quiser.
8. Também não pode agora o júri do concurso pontuar melhor a proposta que oferece maior número e categoria de trabalhadores por refeitório em relação ao número de refeições previstas servir.
9. Um refeitório não funciona só com trabalhadores com as categorias mais elevadas (como, por exemplo, a de Encarregado de Refeitório A).
10. Um refeitório tem que ter trabalhadores com diversas categorias para assegurar o seu funcionamento.
11. Os concorrentes precisavam de saber que número de trabalhadores e que categorias é que a entidade adjudicante iria valorizar mais para poderem elaborar as suas propostas,
12. Ou seja, a entidade demandada, para poder aplicar o micro critério em causa, teria que ter definido o rácio antes de conhecer as propostas.
13. É isto que a entidade demandada devia ter definido antes de conhecer as propostas.
14. E não fez.
15. E já não o pode agora fazer.
16. O que torna inviável a aplicação do micro critério em causa.
17. Daí que, e contrariamente ao que entende a douta sentença recorrida, a única solução legalmente possível seja a de eliminar o micro critério em causa já que o mesmo não pode ser aplicado porque isso permitiria ao júri avaliar as propostas de forma totalmente arbitrária e adjudicar a quem quiser.
18. A única actuação legalmente possível e que se impõe para repor a legalidade é, pois, a eliminação do micro critério "Relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o n," de refeições previstas para fornecer" e a consideração apenas, na apreciação das propostas quanto ao factor "Qualidade", da classificação atribuída a cada proposta nos micro critérios "programa de formação de pessoal \ “meios de estudo e investigação que utiliza para defesa e garantia da qualidade” e "plano de autocontrole de segurança alimentar".
19. Da eliminação do micro critério ern causa resulta a adjudicação à GERTAL, já que o valor correspondente à média ponderada será de 9,78, o que colocará a GERTAL no primeiro lugar da classificação.
20. O Tribunal podia e devia ter eliminado o micro critério em causa e ter condenado a entidade demandada a considerar apenas, na apreciação das propostas quanto ao factor "Qualidade", a classificação atribuída a cada proposta nos micro critérios "programa deformação de pessoal", '"meios de estudo e investigação que utiliza para defesa e garantia da qualidade" e "plano de autocontrolo de segurança alimentar", e, por fim. a adjudicar à GERTAL o fornecimento de refeições objecto do concurso em apreço;
21. Porque estes actos, face às circunstâncias, são os únicos legalmente possíveis,
22. Devia, pois, a douta sentença recorrida ter julgado procedente o pedido de condenação da entidade demandada à pratica do acto administrativo devido de adjudicação à GERTAL do fornecimento de refeições escolares objecto do Concurso Público n.º 1/DSAF/2006.
23. A improcedência deste pedido é, aliás, contraditória, com a procedência dos outros. Para estes procederem, o tribunal a quo considerou verificada a

ilegalidade da aplicação do micro critério por parte do júri do concurso por ter definido o rácio depois de conhecer as propostas,
24. Ora, como a aplicação do micro critério se torna impossível sem a definição de tal rácio e como essa definição já não pode ser feita porque o júri conhece as propostas, então o Tribunal teria que ter decidido igualmente pela procedência do último pedido formulado.
25. Ao decidir em contrário, violou a douta sentença recorrida a disposição do n.º 2 do Art.º 71° do C.P.T.A., devendo, por isso, ser revogada nesta parte assim se fazendo a COSTUMADA JUSTIÇA!

O Ministério da Educação nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:
I - O critério de adjudicação do Concurso Público n° 1/DSAF/2006, para adjudicação do fornecimento de refeições em refeitórios escolares, foi decomposto em subcritérios e estes, por sua vez, em diversos microcritérios, correctamente definidos e atempadamente divulgados, sendo também claro quais os elementos da proposta de cada concorrente em função dos quais se aferiria do mérito relativo e absoluto da mesma.
II - O subcritério cuja aplicação foi considerada ilegal - Relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o n° de refeições prevista fornecer - tal como todos os outros não questionados e com a mesma natureza metodológica foram previamente definidos tanto quanto a sua complexidade, a prudência e a lei o exigia, pois pela diversidade de vertentes, e em defesa da garantia da valorização das propostas mais meritórias no que àqueles respeitava, não era passível de à priori ser reduzida a uma simples referência quantitativa.
III - Com efeito, o programa de concurso, deliberadamente, de forma a permitir propostas de maior valia técnica, não quis impor aos concorrentes, rácios de pessoal, nº de horas de acções de formação, nº e tipo de análises microbiológicas, logo o júri também o não fez na acta de subcritérios. Contudo, para avaliar as propostas, diferenciando-as no que se deparou relevante, teve que tomar parâmetros de referência, gerados em atenção às melhores propostas apresentadas e em razões tecnológicas associadas a requisitos mínimos da qualidade pretendida nos meios escolares.
IV - Se o júri definisse na acta de subcritérios rácios e parâmetros mínimos, além de tal tarefa ser altamente complexa, ou em alternativa altamente redutora, estaria a contrariar o espírito do concurso, condicionando as propostas e levando a que todas elas fossem idênticas, anulando assim, na prática os subcritérios. Pois um concorrente saberia que, se propusesse mais, tal não seria considerado, pois a referência já garante nota máxima (10), e que se propusesse menos seria penalizado.
V - O concurso tal como decorreu, foi da maior transparência para todos, revestindo-se de total imparcialidade, sendo que todos se encontravam em igualdade de circunstâncias. As regras eram claras, e cada um formulou livremente o que entendeu ser a sua melhor proposta.
VI - Coube à Administração, aplicando rigorosamente o critério predefinido e respectivas ponderações, avaliar as propostas hierarquizando a respectiva valia, urnas em relação às outras, E deste juízo nenhum concorrente

reclamou fundamentadamente. Ninguém pôs em causa que a qualidade decorrente das propostas com rácios de pessoal mais elevados em determinado refeitório, é superior à qualidade permitida petas propostas com rácio inferiores. Essa é a essência do microcritério, percebida por todos, e esse foi o resultado da aplicação do mesmo peio Júri, pelo que se entende ilegal e tecnicamente correcta. Assim, nenhum concorrente pode alegar a verificação de resultados não esperados. Os resultados obtidos foram aqueles que seriam de esperar, face ao conteúdo e posição relativa das diversas propostas, e aos critérios claramente predefinidos.
VII - O que o Júri do Concurso descreve no seu Relatório Fundamentado e no mapa a fls. 15 do mesmo, é o itinerário cognoscitivo que esteve na base da pontuação por si atribuída a cada uma das propostas, atenta a apreciação comparativa efectuada entre as mesmas e, assim, observando também a obrigação de fundamentar adequadamente as suas decisões, pois só desta forma consegue garantir uma maior transparência e clareza no processo de comparação e classificação, sem que com isso fossem introduzidas quaisquer alterações, ajustes ou determinação a posteriori dos critérios e subcritérios anteriormente estabelecidos, e portanto, sem se alterarem as regras do concurso.
VIII - Não tem, assim, razão a sentença proferida nos presentes autos ao considerar que o subcritério posto em causa foi aplicado de forma ilegal.
IX - Por outro lado, dos dois pedidos formulados pela GERTAL na acção principal interposta, a sentença deu provimento a um deles : a anulação do acto de adjudicação, não com base nas alegações e fundamentos apresentadas peia Autora, mas por motivo diverso e do qual agora o Ministério da Educação recorre.
X - O segundo pedido formulado pela Autora, o de ser a Entidade Demandada condenada à prática do acto de adjudicação à GERTAL do objecto do concurso, considerou a sentença ora recorrida que, ao contrário do que defendia a Autora, a eliminação do micro critério em causa não era necessária, e muito menos a única solução legalmente possível para repor a legalidade, antes se entendeu que cabe à Entidade Demandada determinar a instrução do procedimento concursal expurgando-o de tal vício, não podendo o Tribunal substituir-se ao poder público na apreciação das propostas, por se tratar de actividade administrativa não vinculada, pelo que caiu por falta de pressuposto o silogismo desenvolvido pela Autora, para fundamentar o seu pedido de condenação da Entidade Demandada a adjudicar-lhe o fornecimento das refeições em causa.
XI - Pelo que se impugna a condenação da Entidade Demandada em custas na proporção de 3/4, porquanto a Autora também saiu vencida no que respeita ao segundo pedido feito, pelo que devem as partes suportar as custas na proporção 1/2.
Termos em que requer que, com os fundamentos supra expostos, seja dado provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, seja revogada a douta sentença proferida nos autos.

Foram produzidas contra-alegações.

A EMMP emitiu parecer em 25.01.2007, no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
A) Por anúncio publicado no Diário da República, n° 111, III Série, de 8 de Junho de 2006, foi publicitada a abertura de concurso público n° l/DSAF/2006, para a adjudicação do serviço de fornecimento de refeições em refeitórios escolares, definindo-se em 15 dias o prazo para a recepção das propostas, a contar da data da publicação do anúncio do Diário da República, incluindo sábados, domingos e feriados - cf. doc. n° 1 junto com a petição inicial e fls. 96 do PA;
B) A Autora apresentou proposta ao concurso referido na alínea anterior - cf. volume constituinte do processo administrativo;
C) Consta do Programa do Concurso o seguinte:
Artigo 3º
critérios de adjudicação 1 - A adjudicação é feita obedecendo ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, de acordo com a ponderação dos factores a seguir estabelecidos, por ordem decrescente de importância:
a) Qualidade - 45%
b) Preço - 40%
d) Mérito técnico -15% .
2 - Outros elementos e factores que interferem nos critérios de adjudicação (sub critérios) e a sua ponderação serão fixados pelo júri até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação das propostas, devendo ser dados a conhecer no prazo de dois dias ou no decurso do acto público aos interessados que o solicitem. (...)
Artigo 9°
Outras características da proposta
As propostas devem também, incluir no cumprimento dos normativos aplicáveis:
1.1 - O mapa do pessoal respeitante a cada refeitório, que fará parte integrante, do contrato, não podendo ser alterado, nem deixar de ser preenchida a totalidade do respectivo contingente, sem prévio acordo da entidade contratante. O mapa de pessoal por refeitório deve indicar o número e as categorias profissionais dos trabalhadores que pretendem colocar em serviço em cada refeitório, bem como o respectivo regime laboral (..,)
1.6 - A apresentação de ementas com respectivas fichas técnicas para um mês de funcionamento, com eventuais propostas alternativas adequadas à época, festividades do ano e tipicidade da região, de acordo com as cláusulas técnicas do caderno de Encargos, ajustadas ao nível etário da maioria dos utentes e enquadradas nos hábitos alimentares da região ou zona geográfica em que se inserem a escola ou grupo de escolas.(...) " - cf. programa do concurso documento nº 2 junto com a petição inicial e fls. 13 do PA;
D) Consta do caderno de encargos o seguinte:
" (...) Artigo 26º
Caracterização do objecto do contrato (.,.)
2 - As refeições deverão ser confeccionadas com alimentos em perfeito estado sanitário, de boa qualidade e de acordo com as boas técnicas de confecção, segundo ementas a aprovar previamente por cada escola, com a devida antecedência, devendo ser cumpridas as capitações e observações constantes do anexo B a este Caderno de Encargos e atendendo obrigatoriamente ao n.º de refeições encomendadas (na véspera e no próprio dia), cujo incumprimento será decisivo para a rescisão do contrato. Uma cópia das ementas deverá ser enviada previamente à entidade adjudicante.
11 - Na elaboração das ementas, devem ser tomadas em conta os seguintes aspectos: a ementa deverá ser acompanhada obrigatoriamente pela ficha técnica do prato que indicara a composição da refeição, a matéria prima utilizada, respectiva capitação e valor calórico, o teor em macro nutrientes, bem como a descrição do(s) método(s) de confecção, A ficha técnica deve estar obrigatoriamente arquivada em pasta própria, nos refeitórios escolares, para consulta da escola," - cf. documento n° 2 junto com a petição inicial e fls. 46 do processo administrativo;
E) O Caderno de Encargos contém no anexo B as capitações dos alimentos, organizado por tabelas correspondentes aos frutos (Tabela 1), aos produtos hortícolas (tabela 2), às guarnições, prevendo quanto ao arroz, a capitação para arroz doce de 30 g (tabela 3), e aos peixes e carnes (tabela 4 a 8) - fls. 53 do documento n° 2 junto com a petição inicial, e fls. 58 a 69 do PA;
F) Em 2 de Junho de 2006, o Júri deliberou o seguinte: "afectar a ponderação de cada factor que interfere no critério adjudicação, de coeficientes de [1 a 10] manifestos na fórmula de classificação final do ponto 4 desta acta. Esses valores serão atribuídos em função dos elementos sobre os quais cada um dos factores incide e que abaixo se discriminam: 1 - factor Qualidade - 45%: Incide sobre a análise do que abaixo se descreve: (...) 1.4- Relação entre o número e Categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o n° de refeições previstas fornecer. Para o factor Qualidade o ]úri deliberou atribuir os seguintes coeficientes ( Qx ): Para os concorrentes que satisfaçam, plenamente, o descrito em 1.1, 1.2, 1.3, e 1.4 será atribuído o coeficiente - 10. Por cada elemento manifesto em 1.1, 1.2, 1.3, e 1.4 satisfeito apenas parcialmente será descontado ao antedito coeficiente, - 0,5 pontos. Por cada elemento integralmente não satisfeito será descontado 1 ponto ao coeficiente máximo, até ao total de 10 para o factor qualidade e até ao máximo de 3 para cada um dos sub factores.
2 - Factor Preço - 40%; atribui-se ao concorrente que apresente o menor valor para o preço global das refeições (sem IVA) o coeficiente 10 (dez) e para os restantes o coeficiente Cx arredondado até às centésimas e determinado pela seguinte formula: Cx= 10 x P1/Px Em que: P1 - é o menor valor do Preço Global sem IVA encontrado nas propostas dos concorrentes. Px - É o Preço Global sem IVA apresentado na proposta/concorrente x.
3 - Mérito Técnico - 15% Incide sobre a análise dos elementos que abaixo se descrevem: (...) apresentação de propostas de ementas de acordo com o

ponto 1.6. do Artigo 9° do programa do concurso e com o Artigo 26° do caderno de encargos; (...)
4. A classificação final de cada proposta será obtida pelo somatório dos
produtos dos coeficientes obtidos pura cada factor pela respectiva ponderação, ou seja, pela aplicação da fórmula seguinte: (Qx X 45 + Cx X 40 + Mx X 15)/100, em que: Qx - coeficiente obtido no factor Qualidade da proposta/concorrente x;
Cx - coeficiente obtido no factor Preço da proposta/concorrente x;
Mx - coeficiente obtido no factor Mérito Técnico da proposta/concorrente x (...) - cf. documento n° 4 junto pela Autora e fls. 89 a 92 do PA;
G) A Autora dirigiu ao Júri do concurso um pedido de esclarecimentos
datado de 16 de Junho de 2006, do qual se transcreve, com interesse
para a decisão da causa, o seguinte: "(...) A questão do pessoal, no caderno de encargos do concurso em análise não se menciona qualquer rácio de pessoal ou densidade, pressupõe-se assim que os concorrentes deverão apresentar o quadro de pessoal com base na sua experiência somente. Neste caso, importa salientar que existem escolas novas a concurso cujo quadro de pessoal, porque de escolas públicas se tratam, deve ser facultado aos concorrentes, com o número de funcionários, salários e outros custos, bem como os direitos adquiridos se forem efectivos. Para melhor conhecer a realidade das escolas atrás mencionadas, solicitamos a necessária autorização para poder obter as informações fundamentais, ou não sendo possível, agradeço que nos enviem a relação necessária dos dados de pessoal” - cf. anexo ao documento n° 3 junto pela Entidade Demandada ao processo cautelar apenso a estes autos, com o seu articulado de 14 de Agosto;
H) Em resposta ao pedido de esclarecimento indicado na alínea anterior, veio o júri informar o seguinte: "(...) As empresas concorrentes nada têm a ver com o quadro de pessoal das Escolas, que são da responsabilidade exclusiva do Ministério da Educação. Os meios de pessoal que os concorrentes venham a afectar a cada escola, em função do n° de refeições previstas fornecer, são da sua exclusiva responsabilidade e devem obedecer aos normativos aplicáveis estabelecidos e reflectir a capacidade de uma resposta eficaz na prossecução do fornecimento objecto do contrato com a caracterização explícita no artigo 26° do Caderno de Encargos" - Cf. documento n° 6 junto com a petição inicial e constante do processo administrativo a fls. 103;
I) A concorrente Nordigal apresentou na sua proposta ao concurso indicado na alínea A) dos factos assentes, um separador intitulado: "ementas", referindo a título de considerações prévias o seguinte: "l - A ementa diária é constituída por: 1 sopa 1 prato de peixe ou 1 prato de carne 1 sobremesa (à escolha entre 2 frutas da época, e uma vez por semana, iogurte de aromas ou doce e uma vez por semana fruta cozida ou assada), pão embalado de "Mistura"(...),", de seguida indica as ementas semanais, e discrimina a ementa diária indicando para cada dia o tipo de sopa, o ripo de carne ou peixe conforme o caso, e duas a três opções de sobremesa discriminando com o título "valores nutricionais do almoço" a composição em proteínas,

lípidos, hidratos de carbono, e calorias relativas ao "pão" à "sopa", à "média dos 8 pratos" e à "média das sobremesas", concluindo com o total e a respectiva percentagem, anexando ainda, para cada dia, com o título "ficha técnica" a composição discriminada da sopa, da carne, ou peixe, e respectivos valores nutricionais discriminados por proteínas/ lípidos, glícidos e valor calórico total - cf. fls. 258 a 322 do volume do processo administrativo relativo à proposta apresentada pela Nordigal, SA;
J) Em 19 de Julho de 2006, o Júri do concurso procedeu à análise das propostas dos concorrentes admitidos e elaborou o Relatório sobre o mérito das propostas, tendo a proposta apresentada pela Autora, quanto ao factor qualidade merecido a seguinte avaliação: "5.1 - Factor n° 1 - Qualidade - 45% (...) Coeficiente (7) - para o concorrente nº 7 -GERTAL- Porque relativamente ao ponto 1.4, satisfazendo o mínimo exigível quanto à categoria de cozinheiro (1 elemento em cada escola, apresentando 2 na EB2,3 de Martim de Freitas) manifestou em 56 escolas, no respeitante ao rácio relativo ao n° total de elementos propostos para as demais categorias, mais concretamente, empregados de refeitório, um valor insuficiente para assegurar funcionalmente os níveis de elevada qualidade pretendidos, face ao número de refeições previstas no caderno de encargos. Satisfaz o exigido em 1.1, 1.2, 1.3. (,..) 5.3 - Factor n° 3 - Mérito Técnico - 15% O Júri decidiu (...) atribuir os seguintes coeficientes (Mx). (...) Coeficiente (10) - para o concorrente n° 4 - Nordigal - Porque satisfaz o exigido no ponto 3. (...) Coeficiente (8.5) - para o concorrente nº 7 - Gertal - Porque em conformidade com o exigido no ponto 3 não apresentou as fichas técnicas das sobremesas. (...)”- cf. documento n° 3 junto com a petição inicial e fls. 168 a 183 do PA;
K) Em 26 de Julho de 2006, o Secretário de Estado Adjunto e da Educação proferiu despacho em que aprovou o relatório de análise o do mérito das propostas ao concurso indicado na alínea A) - cf. fls. 192 do processo administrativo;
L) Através do ofício n° 30048, que indica a data de 28 de Julho de 2006 e 31 de Julho de 2006, a Autora foi notificada nos termos do artigo 108° do DL 197/99, de 8 de Junho, do projecto de decisão de adjudicação, no âmbito da audiência prévia - cf. documento n° 3, fls. l junto com a petição inicial e fls. 187 do PA;
M) Em 11 de Agosto de 2006, o Júri aprovou o relatório final em que na primeira parte reproduz na integra o projecto de decisão indicado na alínea J) e na segunda parte se pronuncia sobre o conteúdo das exposições apresentadas pelos concorrentes no âmbito da audiência prévia, onde se refere, com interesse para a decisão da causa o seguinte: "(---) 3.1 - A análise da pronúncia da concorrente n° 7 Gertal, suscita-nos as seguintes considerações: 3.1.1 - (...) a Gertal manifesta-se no sentido da "ilegalidade da apreciação do mérito das propostas alegando que ela incorre da ilegalidade manifesta de um dos “micro-critérios” adaptados e de erro manifesto na aplicação de outro (...) O júri do concurso utilizou os sub factores que os próprios documentos concursais explicitamente faziam prever (vide art° 9º ao programa de concurso) para tornar possível a seriação das propostas em função do mérito das mesmas. Assim, da análise do mapa de pessoal por refeitório que não pode ser alterado, nem deixar de ser

preenchida a totalidade do respectivo contingente sem prévio acordo da entidade adjudicante como determinado em 1.1 do referido artigo 9° do Programa de concurso e da análise do ponto 1.4 da acta de subcritérios onde se manifesta o seu modo de valoração, concretizado, quantitativamente, na relação entre o n.º de trabalhadores respeitante a cada refeitório atendendo à sua categoria e o n° de refeições previstas fornecer, se conclui da legitimidade, legalidade e da efectiva fixação desse subfactor, assim, perfeitamente definido, previsto, concreto quantificável. Atente-se ainda, que se a acta de subcritérios ou qualquer outro documento processual referente ao concurso oferecesse alguma dúvida aos concorrentes, quer na sua interpretação, quer no modo da respectiva aferição estes, ao abrigo do artigo 93° do Dec-Lei n° 197/99 de 8 de Junho, podiam pedir os esclarecimentos que julgassem necessários à sua correcta e completa compreensão, lendo em vista a elaboração da sua melhor proposta, pelo que o Júri considera as supra referidas alegações improcedentes.
(...) O Júri do concurso, como já foi referido, no ponto 1.4 da acta de subcritérios manifestou a relação entre o número e categoria de trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o número de refeições previstas fornecer, como um dos subfactores cuja valoração influenciaria a pontuação do factor qualidade. Ainda na acta de subcritérios e atinente ao factor qualidade se discrimina: "Para os concorrentes que satisfaçam, plenamente, o descrito em 1.1, 1.2, 1.3. e 1.4 será atribuído o coeficiente - 10. Por cada elemento manifesto em 1.1, 1.2,. 1.3 e 1.4 satisfeito apenas parcialmente será descontado, ao antedito coeficiente, - 0,5 pontos. Por cada elemento integralmente não satisfeito será descontado 1 ponto ao coeficiente máximo, até ao total de 10 para o factor qualidade e até ao máximo de 3 para cada um dos subfactores. Assim, para o subfactor - "relação entre o número e categoria de trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o número de refeições previstas fornecer" - a relação atinente a cada refeitório constitui um elemento. Neste contexto, o júri, tendo em conta a indiscutível importância que o número de trabalhadores, devidamente qualificados, por refeitório em função do n° de refeições previsto servir, reveste para um eficiente serviço de fornecimento de refeições com qualidade, quer em termos de preparação e confecção, quer em termos do seu processamento (empratamento, reposição da linha, etc.) e tendo em conta a necessidade de este se fazer com a celeridade adequada às exigências do meio escolar, considerou objectivamente, para o escrupuloso e metódico cumprimento e aferição do subfactor, um nº mínimo suficiente de trabalhadores para cada refeitório, número este que conjugado com o n° de refeições previstas fornecer representa um rácio susceptível de não penalização, nos termos da referida acta., meio este que, contrariamente ao alegado pelo concorrente, é facilmente dedutível , e por isso determinado, da tabela inserida na página 15 do relatório fundamentado que materializou o projecto de decisão final de que foram notificados todos, os concorrentes. Penalizaram-se assim, todas as situações que, relativamente a cada uma das Escolas, lhe fossem inferior. É deste modo que a GERTAL, por não satisfazer esse número mínimo em 56 Escolas, foi penalizada em 3 pontos, já que é a máxima

penalização preestabelecida na acta para. cada um dos subfactores, pois que se assim não fosse, envolveria uma penalização igual ao produto de 56 por 0,5. (...) Em (...) respeito pelas peças concursais e da acta de subcritérios, os quais definem claramente os parâmetros e a metodologia de valorização e quantificação, e por isso determinadores, documentos estes, devidamente divulgados previamente a todos os concorrentes, que em tempo oportuno colocaram as questões que entenderam necessitar de esclarecimento, questões estas, esclarecidas também em tempo oportuno pelo Júri, que diligenciou no sentido de todas as questões e respectivas respostas serem do efectivo e total conhecimento de todos os concorrentes, presumindo-se assim, legitimamente, que todos os concorrentes se encontravam efectivamente esclarecidos, o Júri, em sede de apreciação das propostas, operacionalizou a aferição quantitativa e quantitativa dos referidos factores segundo princípios de bom senso, rigor técnico e legalidade. Pelo antedito, considera o Júri que as alegações da Gertal relativas ao Factor Qualidade são improcedentes. (...) a Gertal pronuncia-se no sentido da "ilegalidade decorrente de erro na aplicação do "micro-critério" "apresentação de propostas de ementas de acordo com o ponto 1,6 do artigo 9° do Programa do Concurso e com o artigo 26° do Caderno de Encargos". Alega a GERTAL que os documentos concursais não exigem a apresentação das fichas técnicas das sobremesas, mas tão só dos pratos art.(cf, art. 26° 11-pág, 15/24 do Caderno de Encargos), sendo por isso ilícita a
sua penalização. Diz, ainda que "outros concorrentes (ver por ex. a NORDIGAL) não apresentaram fichas técnicas das sobremesas e não sofreram por esse facto, qualquer penalização.
O Júri considera como definição de prato a totalidade dos elementos que constituem uma refeição completa, ou seja:
sopa, segundo prato e sobremesa conceito que está subjacente ao
discriminado no ponto H do artigo 26a do Caderno de Encargos,, quando
refere que "a ementa devem ser acompanhada obrigatoriamente pela
ficha técnica ao prato que indicara a composição da refeição", Da análise
da proposta da Nordigal, o Júri verificou que foram apresentados elementos mínimos exigíveis para as fichas técnicas das sobremesas com os pesos edíveis e os respectivos valores nutricionais, o que justifica a sua não penalização. Neste contexto considera o júri também improcedentes as alegações da Gertal relativamente ao factor mérito técnico, (...) - cf. documento n° 3 junto pela Entidade Demandada com o requerimento de 14 de Agosto no processo cautelar apenso a estes autos, e fls. 211 a 232 do PA;
N) Por despacho de 31 de Agosto de 2006, o Secretário de Estado Adjunto e da Educação aprovou o relatório final indicado na alínea anterior e procedeu à adjudicação da prestação de serviços ao concorrente E... - cf. fls. 237 do processo administrativo.

O Direito
A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada, e, em consequência, anulou o acto de

adjudicação à E... escolares objecto do concurso público nº 1/DSAF/2006, condenando a entidade demandada a abster-se de celebrar o contrato com a E..., ou caso já tenha sido celebrado, anulando o mesmo.
Mais condenou o Réu o a A. nas custas, na proporção de ¾ e ¼, respectivamente.

A recorrente Gertal alega que a sentença recorrida violou o disposto no art. 71º, nº 2 do CPTA, ao absolver a entidade demandada do pedido de condenação à prática do acto devido.

O recorrente Ministério da Educação recorre da sentença recorrida, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção, anulando o acto de adjudicação, por ilegal aplicação do sub-critério “relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e número de refeições previstas a fornecer”, não obstante considerar o considerar em si mesmo legal.

Iremos apreciar em primeiro lugar o recurso do Ministério da Educação já que a respectiva procedência determina que não se tome conhecimento do recurso interposto pela recorrente Gertal (cfr. art. 660º, nº 2 do CPC).
Vejamos então.

Quanto à aplicação daquele sub critério (considerado legal em si mesmo) a sentença recorrida considerou-a ilegal por ter sido efectuada “(…) com recurso a um racio externo que configura uma fórmula previamente estabelecida, racio esse explicitado na fase em que o Júri tinha conhecimento do conteúdo das propostas apresentadas.” (cfr. sentença fls. 273 e 274).
Diz-se ainda na sentença recorrida que:
“Ora, o sub critério em análise, aplicado da forma como o foi, não permitia aos concorrentes saber previamente os parâmetros mínimos exigíveis, sendo que no relatório de análise do mérito das propostas o júri alude a um racio tido em consideração que permitiu escalonar as propostas que não foi explicitado no momento próprio de modo a permitir aos concorrentes adaptar as suas propostas de acordo com tal exigência. Permitindo-se assim que seja suscitada a suspeita de que a aplicação de tal sub critério foi efectuada depois de conhecer todas as propostas, o que manifestamente é violador dos princípios invocados.”

Na acta de definição dos sub-critérios, de 02.06.2006, o Júri deliberou o seguinte: "afectar a ponderação de cada factor que interfere no critério adjudicação, de coeficientes de [1 a 10] manifestos na fórmula de classificação final do ponto 4 desta acta. Esses valores serão atribuídos em função dos elementos sobre os quais cada um dos factores incide e que abaixo se discriminam: 1 - factor Qualidade - 45%: Incide sobre a análise do que abaixo se descreve: (...) 1.4- Relação entre o número e Categoria dos

trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e o n° de refeições previstas fornecer. Para o factor Qualidade o Júri deliberou atribuir os seguintes coeficientes ( Qx ): Para os concorrentes que satisfaçam, plenamente, o descrito em 1.1, 1.2, 1.3, e 1.4 será atribuído o coeficiente - 10. Por cada elemento manifesto em 1.1, 1.2, 1.3, e 1.4 satisfeito apenas parcialmente será descontado ao antedito coeficiente, - 0,5 pontos. Por cada elemento integralmente não satisfeito será descontado 1 ponto ao coeficiente máximo, até ao total de 10 para o factor qualidade e até ao máximo de 3 para cada um dos sub factores.(…)” (cfr. al. F) dos factos provados).
E, por forma a ser valorado o item 1.4, estabelecia o art. 9º do Programa do Concurso que “As propostas devem também, incluir no cumprimento dos normativos aplicáveis:
1.1 - O mapa do pessoal respeitante a cada refeitório, que fará parte integrante, do contrato, não podendo ser alterado, nem deixar de ser preenchida a totalidade do respectivo contingente, sem prévio acordo da entidade contratante. O mapa de pessoal por refeitório deve indicar o número e as categorias profissionais dos trabalhadores que pretendem colocar em serviço em cada refeitório, bem como o respectivo regime laboral (..,)” - cfr. al. C) dos factos.
Assim, verifica-se que tais rácios ou relação entre aqueles dois factores decorre da própria formulação do sub-critério em causa, cuja legalidade não é discutida, e era perfeitamente alcançável pelos concorrentes com recurso aos elementos constantes do concurso, nomeadamente dos que eram solicitados aos concorrentes, a saber, “mapa de pessoal por refeitório” e indicação de “número e as categorias profissionais dos trabalhadores que pretendem colocar em serviço em cada refeitório, bem como o respectivo regime laboral (..,)”.
Não se estabeleceu qualquer rácio mínimo ou máximo para o número de trabalhadores/refeições a servir. O que foi estabelecido foi que a relação que resultasse da análise entre o número de trabalhadores e as refeições a servir seria objectivamente valorada, sendo mais pontuada a proposta cuja relação entre os dois factores fosse maior, e menos valorada aquela em que tal relação fosse inferior, tudo em função das propostas apresentadas e como forma de avaliar a qualidade das mesmas, face aos critérios estabelecidos.
Aliás, tanto o sub-critério era alcançável que a recorrente Gertal ao formular o seu pedido de esclarecimento, em 16.06.2006, refere: (...) A questão do pessoal, no caderno de encargos do concurso em análise não se menciona qualquer rácio de pessoal ou densidade, pressupõe-se assim que os concorrentes deverão apresentar o quadro de pessoal com base na sua experiência somente.(…)”, visando apenas saber se o pessoal pertencente ao Ministério da Educação e que trabalhava nos refeitórios concessionados pela primeira vez, transitaria para o futuro concessionário (cfr. al. G) dos factos). Ou seja, a recorrente não teve dúvidas sobre a aplicação do sub-critério em causa, excepto quanto à sua aplicação ao pessoal das escolas.
Conclui-se, portanto, que o júri não estabeleceu qualquer rácio externo, não tendo ultrapassado os limites do sub-critério tal como definidos

na respectiva acta, tendo-se cingido á consideração de um quociente ou rácio entre duas grandezas: o número de trabalhadores por categoria e por refeitório, e o número de refeições previstas servir diariamente. Como refere o recorrente Ministério “…, o júri mais não fez do que aferir refeitório a refeitório, categoria a categoria, tais relações ou rácios, não adulterando a fórmula preestabelecida, nem aplicando qualquer outra, transpondo para o relatório apenas as situações que directamente relevaram para as pontuações atribuídas.”
Assim, e porque o sub-critério “relação entre o número e categoria dos trabalhadores referidos no mapa de pessoal respeitante a cada refeitório e número de refeições previstas a fornecer”, foi aplicado de acordo com o estabelecido no programa de concurso e na acta respectiva, é tal aplicação legal, não se mostrando violados os princípios da legalidade e da transparência, da publicidade, imparcialidade e da estabilidade consagrados nos arts. 7º, 8º, 11º e 14º do DL. nº 197/99, de 8/6, como entendeu a senteça recorrida, que, assim, enferma de erro de julgamento.
Procedem, consequentemente, as conclusões I a VIII da alegação do recorrente Ministério da Educação, ficando prejudicado o conhecimento da questão suscitada quando à condenação em custas e o recurso interposto pela recorrente Gertal, face ao juízo de legalidade do acto de adjudicação resultante do acima decidido.

Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso interposto pelo recorrente Ministério da Educação, revogando a sentença recorrida, na parte em que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial e anulou o acto de adjudicação em causa nos autos;
b) - julgar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela recorrente Gertal;
c) - condenar a recorrente Gertal nas custas, fixando a taxa de justiça em 3 UC, na 1ª instância, e em 5 UC, neste TCAS, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. d) do CCJ).

Lisboa, 14 de Fevereiro de 2007