Formularam, para tanto, as seguintes conclusões (que por facilidade se numeram):

1 Os factos provados são reveladores do animus possidendi exercido pelos embargantes, ao qual acresce a presença do corpus, traduzida no facto de a moradia ter sido objecto de tradição em Janeiro 2011, reunindo a mesma os pressupostos dos quais a lei faz depender a classificação da posse em nome próprio, podendo ao abrigo do disposto no artigo 342º NCPC (extinto artigo 351º do Código Processo Civil) deduzir embargos de terceiros para defesa da mesma,

2 Trata-se de posição que tem sido sufragada pela doutrina (Antunes Varela, R.L.J. Ano 12 4-348; Va z Serra, R.L.J. Ano 109-314 e A no 114- 2 0; Calvão da Silva, Bol.349-86, nota 55), bem como pela jurisprudência deste Supremo Tri bu nal d e Justiça (Ac. S.T.J. de 26-5-94, Cal. Ac. S.T.J., II, 2 º, 118; Ac. S.T.J . de 19-1196, Cal. Ac. S.T.J. III, 3º, 109; Ac. S.T.J. de 11-3-99, Col. Ac. S.T.J., Vi l, 1º, 137; Ac. S.T.J. de 31-03-04, processo 048362, Relator Abilio de Vasconcelos Carvalho; Ac. S.T.J. de 23-5-06, Col. Ac. S.T.J., XIV, 2 º, 97; Ac. S.T.J. de 3-11-09, Col. Ac. S.T.J., XVII, 3º, 132, Ac. S.T.J. 29-11-11, processo 322-0/1999, Relator Azevedo Ramos, entre outros).

3 A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real, art. 1251 do Código Civil.

4 A posse pressupõe o "corpus" e o "animus", sendo do cruzamento destes dois elementos que advém o conceito de posse juridicamente relevante.

5 O corpus é o poder de facto que se exerce sobre a coisa, com carácter de estabilidade, sendo o animus a intenção de exercer aquele poder de acordo ou em termos do direito real correspondente.

6 Diversa é a situação do mero detentor ou possuidor precário que é a daquele que, tendo embora o corpus da posse (detenção da coisa), não actua com o poder de facto com o animus de exercer o direito real correspondente ( animus possidendi) art. 1253 do Código Civil.

7 Ora, no caso concreto, provou-se que, a 3 de J aneiro de 2011, foi celebrado um contrato promessa de compra e venda da moradia sobre que recai a penhora fiscal tendo o preço ficado pago na sua totalidade.

8 Receberam da promitente vendedora as chaves da moradia, instalaram-se, contrataram os serviços de fornecimento de energia, de gás e de Telecomunicações, passaram a receber correspondência, amigos e familiares, construíram uma piscina e montaram uma antena de radioamador.

9 Os embargantes têm a posse efectiva da moradia em virtude de se mostrar paga a totalidade do preço e de a mesma lhes ter sido entregue com se já fosse deles , de tal modo que foi com esse estado de espírito que construíram uma piscina, montaram uma antena de radioamador e instalaram-se na moradia, praticaram diversos actos correspondentes ao direito de propriedade, em nome próprio, com a intenção de exercer sobre o mesmo prédio o direito real correspondente, arts. 1251 e 1263, al. b) do Código Civil.

10 Os promitentes compradores e aqui embargantes que actua m "uti dominus", podendo socorrer-se dos embargos de terceiro, ao abrigo do artigo 342 º NCPC (extinto artigo 351º do Código Processo Civil ), para defesa da da posse, perante a penhora fiscal

Assim e com o mui douto suprimento de Vexas. deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deve ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo, julgando-se procedentes os embargos de terceiro interpostos pelos embargantes, com as legais consequências.

Assim se fará Justiça

Com efeito, o STA, conforme resulta da decisão de fls. 311 e ss, considerou que “os promitentes-compradores, aqui embargantes, insistem que actuaram “uti dominus”, manifestando, assim, divergência das ilações de facto e dos juízos de valor que o julgador retirou da factualidade fixada na sentença e que o levaram a concluir pela falta de verificação do referido aninus”.

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

“A) . Com data de 03.01.2011, foi assinado pelo embargante e pelo representante legal da sociedade executada, um documento com a epígrafe “contrato promessa de compra e venda”, onde consta que a segunda é dona e legítima possuidora da fracção autónoma designada pelo lote 14 - A do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 10239, “A”, e inscrita na matriz predial urbana da respectiva freguesia sob o n.º 15657, e que a promete vender aos embargantes, devoluta e livre de quaisquer ónus ou encargos, pelo preço de €450.000,00, valor este já liquidado [cf. fls. 16 a 18 dos autos].

B) . Sobre o imóvel identificado em A) encontram-se registadas na 2.ª Conservatória do Registo Predial de … duas hipotecas [cf. fls. 19 a 23 dos autos].

C) . A 28.12.2010 foi pelo embargante celebrado contrato de fornecimento de serviços de telecomunicações com a PT para o imóvel identificado em A) supra, com efeitos a Janeiro de 2011 [cf. fls. 24 a 42 dos autos].

D) . Pelo embargante foi celebrado contrato de fornecimento de serviços de gás com a Galp Energia para o imóvel identificado em A) supra, com efeitos a Fevereiro de 2011 [cf. fls. 43 a 55 dos autos].

E) . Pelo embargante foi celebrado contrato de fornecimento de serviços de energia eléctrica com a EDP para o imóvel identificado em A) supra, com efeitos a Maio de 2011 [cf. fls. 56 a 62 dos autos].

F) . O contrato de fornecimento de água do imóvel identificado em A) supra encontra-se em nome da sociedade executada, embora desde 26.03.2013 foi solicitado a emissão das facturas em nome da Embargante [cf. fls. 63 a 69 dos autos].

G) . Os embargantes recorreram a assistência técnica para a reparação de equipamentos e electrodomésticos que instalação na imóvel indicado em A) supra [cf. fls. 70 a 80 dos autos].

H) . Os embargantes recebem correspondência no imóvel indicado em A) supra [cf. fls. 28 a 84 dos autos].

I) . Os embargantes receberam amigos e familiares em confraternização ou outros eventos no imóvel identificado em A) supra [cf. fls. 85 a 88 dos autos e prova testemunhal].

J) . No imóvel identificado em A) foi construída uma piscina e uma antena de radioamador [cf. fls. 88 a 94 dos autos e prova testemunhal].

K) . Contra a sociedade “SOCIEDADE…, LDA.”, foi instaurado o processo de execução fiscal n.º …, a correr termos no Serviço de Finanças de …, por dívidas de IRC, do ano de 2007, pela quantia exequenda de €365.271,18 [cf. fls. 1 a 6 do PEF em apenso].

L) . A 31.08.2012 foi registada na 2.ª Conservatória do Registo Predial de …, a penhora n.º …, efectuada a favor da Fazenda Pública, em sede do processo de execução fiscal …, instaurado no Serviço de Finanças de …, em que é executada a sociedade “SOCIEDADE…, LDA.”, sobre a fracção autónoma designada pela letra “A”, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 10239, letra A, e inscrita na matriz predial urbana da respectiva freguesia sob o n.º 15657 [cf. fls. 204 dos autos e PEF em apenso].

M) . Pelos embargantes foi intentada acção contra a sociedade executada, contra a Administração Tributária e contra o …, que corre termos no Tribunal de Família e Menores e de Comarca de …, 4.º Juízo Civil, sob o n.º …/13.0TBCSC, onde formularam os pedidos de resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo imputável à Ré sociedade executada, a condenação da mesma no pagamento de indemnização no valor de €900.000,00, e o reconhecimento do direito de retenção sobre a fracção autónoma indicada em A) supra [cf. fls. 152 a 211 dos autos].

N) . Até 15.04.2013 o domicílio fiscal dos embargantes situava-se na Rua …, propriedade dos mesmos [cf. fls. 98 a 110 do PEF em apenso].

O) . A 15.04.2013 foi apresentada no Serviço de Finanças de …, a petição inicial que deu origem aos presentes autos [cf. fls. 5 dos autos].

Foi produzida prova testemunhal (cf. acta a fls. 145 a 149 dos autos), através da diligência de inquirição de testemunhas onde foram ouvidos Ricardo… (filho dos embargantes), Luís…, Leonilde… e Filipe… (amigos dos embargantes), que prestaram testemunhos credíveis, demonstrando ter conhecimento directo dos factos sobre os quais prestaram declarações, em particular os descritos nas alíneas I) e J) dos factos assentes.

Foi unânime a afirmação por parte de todas as testemunhas no sentido de que os embargantes residem desde 2011 no imóvel penhorado, tendo todas elas visitado aquele local por ocasião de alguns eventos sociais.

Nada mais foi provado com interesse para a decisão da causa”.

A sentença recorrida julgou improcedentes os embargos deduzidos por Joaquim … e sua mulher, Maria…, contra a penhora da fracção autónoma designada por lote 14 letra “A”, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º 10239, letra A, e inscrita na matriz predial urbana da respectiva freguesia sob o n.º 15657, efectuada no âmbito do processo de execução fiscal n.º …, instaurado no Serviço de Finanças de …, em que é executada a sociedade “SOCIEDADE…, UNIPESSOAL, LDA.”.

Para assim decidir, no essencial, o Tribunal a quo considerou que:

“(…) verificamos que no caso em apreço os embargantes invocam a realização de contrato-promessa com tradição, para demonstrar a titularidade de posse do imóvel penhorado.

O contrato-promessa – «convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato» (cf. artigo 410.º, n.º 1, do Código Civil) – tem eficácia meramente obrigacional, produzindo, em consequência, exclusivamente efeitos entre as partes, designadamente no que concerne à obrigação de contratar.

Neste sentido podemos ver o sumário enunciado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 5 de Maio de 2009, proferido em sede do recurso n.º 02966/09, que aqui transcrevemos:

I) “A posse precária, exercida em nome alheio, assente num contrato - promessa de compra e venda, não constitui fundamento para embargos de terceiro os quais se destinam a defender a posse real e efectiva, havendo falta de coincidência entre a posse jurídica e a posse efectiva quando o possuidor cede a detenção ou fruição real e efectiva a alguém que fica possuindo em seu nome.

II) O direito de retenção confere ao seu titular a garantia de o respectivo crédito ser satisfeito com preferência sobre os demais credores pois, a admitir-se o contrário, estava criado um novo tipo de bens relativamente impenhoráveis, quando a verdade é que, estando situados no campo dos direitos reais de garantia, tal função e respectivo contrato não são prejudicados pela penhora em processo em que o credor garantido tem a possibilidade de exercitar o seu direito.

III) A não ser assim, ficariam lesados os direitos dos demais credores já que a possibilidade de o credor com direito de retenção se opor e inviabilizar a efectivação da penhora se traduziria em colocar na disponibilidade daquele a realização coerciva de créditos dos outros credores sobretudo no caso em que o valor da coisa imóvel objecto do direito de retenção fosse muito superior ao do crédito garantido e correspondesse ao único ou principal valor do património do devedor.

A posse assente em contrato-promessa é uma posse em nome de outrem e não posse em nome próprio, e que pode conferir o direito de retenção, sendo esse um direito de garantia relativamente ao crédito detido pelo promitente-comprador sobre o promitente-vendedor.

No que se refere em particular à ofensa do direito de retenção, aderimos integralmente à interpretação normativa expendida pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo n.º 0117/09, de 10 de Fevereiro de 2010, no qual se escreveu que:

“I - O promitente-comprador, uma vez obtida a traditio do bem, apenas frui, em regra, um direito de gozo, autorizado pelo promitente-vendedor e mediante tolerância deste, daí resultando que, nessa perspectiva, seja um mero detentor precário (artigo 1253.º, n.º 3 do Código Civil), posto que não age como com animus possidendi, praticando apenas meros actos materiais dessa posse (corpus).

II - Daí que, não se mostrando estabelecido no probatório que tenham agido convictos de lhes assistir o pertinente direito de propriedade, os promitentes-compradores não detêm o direito de embargar a penhora efectuada na execução.

III - O direito de retenção, enquanto direito real de garantia, não é ofendido por penhora em processo executivo, sendo, pelo contrário, o caminho para a reclamação do crédito respectivo no desenvolvimento desse processo, garantindo a penhora todos os créditos exequendos, a graduar oportunamente tendo em vista o seu pagamento.

Assim, o direito de retenção dos embargantes apenas lhes confere um direito de crédito, que poderia ser garantido através de reclamação de créditos.

Tanto mais que os embargantes intentaram acção contra a sociedade executada, contra a Administração Tributária e contra o …, que corre termos no Tribunal de Família e Menores e de Comarca de …, 4.º Juízo Civil, sob o n.º …/13.0TBCSC, onde formularam os pedidos de resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo imputável à Ré sociedade executada, a condenação da mesma no pagamento de indemnização no valor de €900.000,00, bem como o reconhecimento do direito de retenção sobre a fracção autónoma penhorada [cf. al. L) dos factos assentes].

Assim, atenta a fundamentação supra, verificamos não se encontrarem provados os pressupostos da posse invocada pela embargante, pelo que devem os presentes embargos ser julgados improcedentes e, em consequência, manter-se a penhora identificada em K) dos factos assentes”.

Os Recorrentes insurgem-se contra o assim decidido, defendendo, em síntese útil, que: os factos provados são reveladores do animus possidendi exercido pelos embargantes, ao qual acresce a presença do corpus, traduzida no facto de a moradia ter sido objecto de tradição em Janeiro 2011, reunindo a mesma os pressupostos dos quais a lei faz depender a classificação da posse em nome próprio, podendo ao abrigo do disposto no artigo 342º NCPC deduzir embargos de terceiros para defesa da mesma; no caso concreto, provou-se que, a 3 de J aneiro de 2011, foi celebrado um contrato promessa de compra e venda da moradia sobre que recai a penhora fiscal, tendo o preço ficado pago na sua totalidade; receberam da promitente vendedora as chaves da moradia, instalaram-se, contrataram os serviços de fornecimento de energia, de gás e de Telecomunicações, passaram a receber correspondência, amigos e familiares, construíram uma piscina e montaram uma antena de radioamador; os embargantes têm a posse efectiva da moradia em virtude de se mostrar paga a totalidade do preço e de a mesma lhes ter sido entregue com se já fosse deles , de tal modo que foi com esse estado de espírito que construíram uma piscina, montaram uma antena de radioamador e instalaram-se na moradia, praticaram diversos actos correspondentes ao direito de propriedade, em nome próprio, com a intenção de exercer sobre o mesmo prédio o direito real correspondente; os promitentes compradores actuam "uti dominus", podendo socorrer-se dos embargos de terceiro, ao abrigo do artigo 342 º NCPC, para defesa da posse perante a penhora fiscal.

Vejamos, então.

Dispõe o nº 1 do artigo 237º do CPPT que quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.

O escopo dos embargos de terceiro é, pois, afastar juridicamente o acto lesivo do direito do embargante.

Centremo-nos nos embargos de terceiro que têm como fundamento a posse dos bens atingidos pela diligência, como é o caso da penhora.

Dispõe o artigo 1251º do Código Civil que posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. Por seu turno, o artigo 1253º do mesmo código preceitua que são havidos como detentores ou possuidores precários: (i) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; (ii) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; (iii) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.

Daqui se retira que, no nosso ordenamento jurídico, se consagrou aquilo que se denomina por concepção subjectiva da posse, ou seja, uma concepção que envolve um elemento objectivo e um elemento subjectivo; um corpus e um animus. O primeiro elemento caracteriza-se pelo exercício de poderes de facto sobre uma coisa; o segundo pela existência de uma intenção de, ao exercer tais poderes, estar a agir como titular do direito a que os actos praticados correspondem (J. Lopes de Sousa, CPPT, Anotado e Comentado, Vol. III, Áreas Editora, pág. 164; sobre este ponto, cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, pág. 5 e Orlando de Carvalho, Introdução à Posse, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 122º, página 68).

Porque assim é, se, como no caso, os embargantes (ora Recorrentes) pretendem a defesa da sua posse sobre a fracção penhorada, impõe-se-lhes que aleguem e demonstrem essa posse, seja na vertente material, seja na vertente intencional. Isto mesmo foi o que, em 1ª instância, se julgou não verificado, daí resultando a improcedência dos embargos.

Dir-se-á que está em causa a questão reiteradamente discutida, quer na doutrina quer na jurisprudência, de saber se o promitente-comprador que obteve a tradição da coisa prometida vender e que, entretanto, foi objecto de penhora, pode, com êxito, deduzir embargos de terceiro em reacção a tal penhora.

Como se sintetiza no acórdão do TCA Norte, de 18/01/12 (processo 642/09.9 BEBRG), “A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no seguimento, sobretudo, da doutrina de Antunes Varela, tem vindo a decidir no sentido de que “são concebíveis (…) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse”, dando-se como exemplo as situações em que, “havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade” – cf. acórdão STA 10 Fev. 2010, recurso 1117/09, disponível em versão integral no endereço www.dgsi.pt, e que, nestas situações excepcionais em que o promitente-comprador tem uma posse em nome próprio relativamente ao bem que lhe foi prometido vender e que, entretanto, foi penhorado, tal posse fundamentará a procedência dos embargos de terceiro que, com base nela, sejam deduzidos – neste mesmo sentido, acórdão STA 10 Abr. 2002, recurso 26295 e acórdão STA 27 Out. 2010, processo 0453/10, ambos disponíveis no endereço www.dgsi.pt”.

Como se sabe, em regra, o contrato-promessa de compra e venda, ainda que seja acompanhado de tradição da coisa, não transfere a posse ao promitente-comprador o qual adquire o corpus possessório, mas não o animus possidendi, ou seja, a sua situação é a de mero detentor ou possuidor precário.

Porém, como a jurisprudência inúmeras vezes vem considerando, excepcionalmente, são admissíveis situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche todos os requisitos de uma verdadeira posse, actuando uti dominus. Em determinados casos, portanto, dependendo de uma análise casuística, podemos ser levados a concluir que o promitente-comprador passou a actuar como se fosse o proprietário da coisa.

Para a análise da questão de saber se nos contratos-promessa, em que houve traditio da coisa, é ou não possível ao promitente-comprador exercer a posse em seu nome (ou se nunca passará de um mero detentor precário), recuperamos aqui uma síntese, de doutrina e de jurisprudência, apresentada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24/11/09, proferido no processo nº 150-D/1996.C1. Aí se deixou dito, além do mais, que:

“(…)

Pode-se dizer que, a esse propósito, existem actualmente duas grandes correntes de opinião:

Uma que afasta ab initio tal possibilidade, conferindo ao promitente-comprador a mera qualidade de detentor precário. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 23/1/97 – in “CJ, Acs. STJ, Ano IV, T1 – 70” -; de 6/3/97 e de 11/3/99, respectivamente, in “BMJ 465 – 570” e BMJ 485 – 480”).

E uma outra, mais mitigada, que admite, excepcionalmente, tal possibilidade em determinadas situações. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 11/3/99, in “BMJ 485 – 404 e CJ, Acs. STJ, Ano VII, T1 – 137”; de 7/2/2002, in “Rev. nº 1888/01, 2º, Sumários, 2/2002"; de 11/3/2003, proc. nº 04B1445, in www.dgsi.pt/jstj e de 12/10/04, in “CJ, Acs. STJ, Ano XII, T3 – 50”).

Foquemos a origem do problema (e sua abordagem à luz de alguma da nossa doutrina).

Encontrando-se a sua definição legal plasmada no artº 410 do CC, pode dizer-se (utilizando as palavras do prof. Galvão Teles, in “Direito das Obrigações, 6ª ed. pág. 83”) que o contrato-promessa “é um acordo preliminar que tem por objecto uma convenção futura, o contrato prometido. Mas em si é uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente. Reveste, em princípio, a natureza de puro contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo. Gera uma obrigação de prestação de facto, que tem apenas de particular consistir na emissão de uma declaração negocial. Trata-se de um “pactum de contrahendo” (Galvão Telles, “Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 83”).

Ou então (nas palavras do prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral, 6ª ed., vol. I, pág. 301”) que “é a convenção pela qual, ambas as partes ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo, ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato”.

A tal propósito, os profs. Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed., pág. 6”, e Antunes Varela, in “na RLJ, Ano 124, pág. 348”) discorrem nos seguintes moldes:

“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador.

Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.

Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.

O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Retomando ainda esse tema, o escreve ainda o prof. Antunes Varela (in “RLJ, 128, pág. 146”):“... O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”.

Por sua vez, ainda a esse propósito, o prof. Vaz Serra (“in R.L.J., Ano 109, págs. 347 e 348”) disserta nos seguintes termos:

“O promitente-comprador, que toma conta do prédio e nele pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por mera tolerância do promitente-vendedor, não procede com intenção de agir em nome promitente-vendedor, mas com a de agir em seu próprio nome, (…) passando a conduzir-se como se a coisa fosse sua, (…) julga-se já proprietário da coisa, embora não a tenha comprado, pois considera segura a futura conclusão do contrato de compra e venda prometido, donde resulta que, ao praticar na coisa, actos possessórios, o faz com animus de exercer em seu nome o direito de propriedade”.

Por fim, não resistimos ainda em citar, a esse mesmo propósito, o prof. Calvão e Silva (in “Sinal e Contrato-Promessa, 11ª edição, pág. 231, nota 55”) ao afirmar: “Não nos parece possível a priori qualificar-se de posse ou de mera detenção o poder de facto exercido pelo promitente-comprador sobre o objecto do contrato prometido entregue antecipadamente. Tudo dependerá do animus que acompanhe o corpus”.

Do exposto, afigura-se ser de concluir (em abono da segunda corrente de opinião acima referida) que, como regra, o promitente-comprador que obteve a traditio da coisa apenas frui um direito de gozo, que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância deste – sendo, nesta perspectiva, um possuidor ou detentor precário (artº 1253 do CC –, já que não age com animus possidendi, mas apenas com corpus possessório (relação material) – artº 1251 do CC.

Todavia, pode em circunstâncias excepcionais a tradição da coisa, em contrato-promessa, envolver a transmissão da posse a favor do promitente-comprador (transformando este num verdadeiro possuidor), tudo dependendo do animus que acompanha o corpus, e a forma como ambos são exercidos ou se revelam na concreta realidade.

E isso (a qualificação da posse do promitente-comprador como precária ou como posse em nome próprio) só poderá ser avaliado casuisticamente, ou seja, perante cada realidade concreta. (Neste sentido, vidé ainda, entre muitos outros – a par daqueles que supra já deixámos citados, a favor da 2ª corrente de opinião perfilhada –, o recente Ac. do STJ de 12/3/2009, proc. nº 09A0265, disponível inwww.dgsi.pt/jstj, e que, nesta parte, seguimos de perto, e ainda o Ac. da RC de 17/1/2006, proc. 2774/06, disponível inwww.dgsi.pt/jtrc).”

Feitas estas considerações, estamos em condições de nos focarmos no caso concreto.

Vejamos, então, não perdendo de vista, em síntese do acabado de dizer, que a posse conferida pela traditio da coisa para o promitente-comprador é, em regra, meramente precária, sem excluir, contudo, que face ao probatório (ou seja, dependendo de uma análise casuística) se possa concluir ter o promitente comprador actuado de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade e, nestes termos, configurada uma verdadeira situação possessória.

Ora, in casu, verifica-se que: em 03/01/11 foi celebrado, através de simples documento particular, um contrato-promessa, assumindo os embargantes, ora Recorrentes, a posição de promitentes-compradores da fracção penhorada; nesse documento consta que o valor correspondente ao preço da fracção, de € 450.000,00, foi liquidado na totalidade; verifica-se que, desde o final de 2010 e durante o ano de 2011, os Embargantes celebraram diversos contratos relativos ao fornecimento de serviços de telecomunicações, de gás ou de electricidade, sendo que o consumo de água é, desde Março de 2013, facturado em nome da ora Recorrente; é no imóvel em causa que recebem a correspondência que lhes é dirigida, os seus amigos e familiares; aí construíram uma piscina e montaram uma antena de radioamador. Deste circunstancialismo de facto pode retirar-se, em suma, que os Recorrentes habitam na moradia em causa, sendo esse o local onde vive a família, aí se mostrando concentrada a sua via doméstica. Não há dúvidas, sendo a matéria de facto exaustiva a esse propósito, sobre a tradição da fracção e, bem assim, sobre diversas circunstâncias da vida familiar quotidiana dos Recorrentes que demonstram que é na fracção penhorada que habitam. Como resulta da motivação da matéria de facto, a Mma- Juíza aí deixou expressamente consignado que “Foi unânime a afirmação por parte de todas as testemunhas no sentido de que os embargantes residem desde 2011 no imóvel penhorado, tendo todas elas visitado aquele local por ocasião de alguns eventos sociais”.

Contudo, como vimos, este corpus possessório, para os efeitos aqui visados, não chega; é necessário que o mesmo seja acompanhado do animus possidendi, ou seja, de uma actuação, por parte do promitente –comprador, inequivocamente demonstrativa da intenção de agir em nome próprio, como se o bem (a fracção) fosse seu, desde logo por considerar segura a celebração do contrato prometido (a compra e venda).

Ora, é esta intenção, este animus, que em nossa opinião não se verifica no caso, como bem decidiu a sentença recorrida.

Vejamos as razões para assim entendermos.

Em primeiro lugar, apesar de vir alegado que o preço correspondente à moradia penhorada foi pago na totalidade, a verdade é que o que ressalta da matéria de facto é apenas o que consta do teor do contrato-promessa, ou seja, que a importância de € 450.000,00 foi liquidada na totalidade, sendo certo que dos factos provados não resulta a demonstração do pagamento efectivo.

Por outro lado, como tem vindo a salientar a jurisprudência, os actos materiais praticados que traduzem a vivência familiar e quotidiana na fracção em causa (como seja suportar os custos com diversos contratos, tais como de fornecimento de água, luz, comunicações, o pagamento de condomínio, entre outras actuações) são “compatíveis com uma posse precária e, como tal, realizados sem a intenção de exercício de um verdadeiro direito real sobre a fracção em causa” – cfr. Acórdão do STA, de 10/02/10 (processo nº 1117/09). Daquilo que se trata é, no limite, do exercício de poderes por banda do promitente comprador que tem a coisa, ou seja, que a tradição lhe faculta (direito pessoal de gozo sobre a coisa).

Entendemos, porém, que há um elemento decisivo que, do nosso ponto de vista, obsta a que se possa julgar verificado, in casu, o invocado animus possidendi.

Com efeito, focando-nos no caso concreto, é essencial que consideremos a circunstância de os ora Recorrentes terem (com poucos dias de diferença relativamente à dedução dos presentes embargos) intentado acção contra a sociedade executada, contra a Administração Tributária e contra o …, que corre termos no Tribunal de Família e Menores da Comarca de…, 4.º Juízo Civil, sob o n.º …/13.0TBCSC, onde formularam os pedidos de resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo imputável à Ré, sociedade executada, a condenação da mesma no pagamento de indemnização no valor de €900.000,00, e o reconhecimento do direito de retenção sobre a fracção autónoma indicada em causa.

Conforme se retira do ponto 31º da p.i correspondente (cfr. fls. 167 dos autos), os aqui Embargantes/ Recorrentes aí fizeram constar que “E, consistindo o objecto do contrato promessa acompanhado de entrega da coisa na obrigação de contratar, não é, consequentemente, susceptível de gerar nos autores – efectuada a penhora – a intenção de virem a comportarem-se como titulares do direito de propriedade sobre a fracção”.

Ora, em nosso entendimento, esta pretensão de resolver o contrato-promessa (manifestada contemporaneamente à dedução dos presentes embargos), é reveladora de que os promitentes-compradores não se comportam com animus possidendi, mas antes no exercício de um direito inerente ao contrato-promessa e, por isso, sem intenção de agir como beneficiários de um direito real - cfr. Acórdão do STA, de 10/02/10 (processo nº 1117/09).

Na verdade, pretender a resolução do contrato promessa, por perda de interesse na realização do contrato definitivo (como se alega na p.i respeitante ao processo nº …/13, “Ainda que a ré sociedade se apressasse, agora, a cumprir o contrato promessa de compra e venda, seria de todo inexigível aos autores que realizassem o negócio prometido, tanto mais que a fracção foi prometida vender livre de ónus e encargos” e, também, que “nestas circunstâncias, é óbvio que a ré sociedade não cumpriu, de modo definitivo, o dever primordial decorrente do contrato promessa que celebrou com os autores, que era o de lhes vender a fracção autónoma, letra L livre de ónus e encargos”), evidencia um sinal de sentido contrário (e não despiciendo) ao animus possidendi, ou seja, àquela actuação, por parte do promitente–comprador, inequivocamente demonstrativa da intenção de agir em nome próprio, como se o bem (a fracção) fosse seu.

Em suma, e como bem salienta o EMMP, “… os Recorrentes não têm a posse sobre o imóvel penhorado nos autos, pelo que não podem lançar mão do meio processual de embargos de terceiro.

Os recorrentes, tendo havido tradição do imóvel, gozarão do direito de retenção sobre o imóvel, nos termos do disposto no artigo 755º/1/f) do CC.

O referido direito real de garantia confere ao seu titular o direito de ser pago sobre os demais credores, mas já não o direito a deduzir embargos de terceiro (…).

A não se entender assim, ficariam lesados os direitos dos demais credores já que a possibilidade de o credor com direito de retenção se opor e inviabilizar a efectivação da penhora se traduziria em colocar na disponibilidade daquele a realização coerciva de créditos dos outros credores sobretudo no caso em que o valor da coisa imóvel objecto do direito de retenção fosse muito superior ao do crédito garantido e correspondesse ao único ou principal valor do património do devedor.”

Por conseguinte, conclui-se, com o TAF de Sintra, que os embargantes, ora Recorrentes, apenas detêm a posse precária da fracção do imóvel e daí que não lhes assista o direito de embargarem a penhora.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação de recurso, negando-se provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pelos Recorrentes

Lisboa, 19/05/16