| Decisão Texto Integral: | A sociedade ..., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso de anulação da Resolução nº 1216/2002 do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, publicada em 10.10.2002, concluindo para o efeito como segue:
1. O artigo 10º do DLR 7/99/M de 02.03.1999, ao condicionar os critérios de decisão condiciona o Direito de Empresa, sem atender ao artigo 18.° n.° 2, e em especial ao princípio do excesso, e o acto em questão ao ser praticado ao abrigo desses normativos, é anulável por vício de violação de lei, por via do artigo 135° CPA;
2. O DLR 7/99/M está submetido à reserva relativa de competência da Assembleia da República, tendo sido proferido pela Assembleia Legislativa Regional, sem lei de autorização legislativa que a habilitasse, pelo que o acto ajuizado, proferido ao abrigo desse diploma ilegal, enferma de violação de lei, devendo, portanto ser anulado;
3. O DLR 7/99/M viola os artºs. 43.°, 56.°, 81.°, 82.° e 83.° do TCE e o artº 1.° da Directiva 1999/42 do TCE, pelo que o acto praticado, ao abrigo desse diploma ilegal, deve ser anulado, em virtude do artigo 135.° CPA, por violação de lei;
4. O Conselho do Governo Regional da Madeira ao imiscuir-se no poder legislativo - poderes da Assembleia Legislativa Regional -, actuou em usurpação de poderes que, por aplicação do artigo 133.° do CPA, gera o vício de nulidade;
5. O acto em causa está eivado de vício de forma, uma vez que não foi procedido da competente audiência dos interessados – artº 267.° n.° 5 CRP -, pelo que deve ser anulado por aplicação do artigo 135.° do CPA;
6. O acto em causa está despido de fundamentação legal atendível, devendo o acto em causa ser anulado por vício de forma, em virtude da aplicação do artigo 135º do CPA.
Nestes termos (..) deverá ser julgado procedente e a final ser o acto administrativo considerado nulo ou ser anulado.
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O Recorrido Governo Regional da Madeira contra-alegou, concluindo como segue:
1. A Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro não se configura como um acto administrativo recorrível, pois não se trata de uma decisão que vise produzir efeitos jurídicos num caso concreto.
2. A resolução em causa limitou-se a determinar "suspender a concessão de novas autorizações prévias" para a instalação de unidades comerciais de dimensão relevante. Porém, tal determinação foi dirigida aos órgãos competentes para a emissão das referidas autorizações, configurando-se como uma directiva do órgão definidor da orientação geral do Governo Regional e não se constituiu, de forma alguma, como um comando com efeitos directos sobre situações jurídico-administrativas em que fossem parte interessados na concessão dessas autorizações.
3. À imagem do Despacho n.° 371/2001, de 11 de Outubro, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, expressamente invocado pela Resolução impugnada e cujo carácter interno e genérico foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Administrativo, a Resolução nº 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional apresenta-se como um acto interno ou meramente eficaz nas relações inter-orgânicas, traduzindo uma orientação a observar pelos serviços dependentes do seu autor.
4. Também à semelhança do Despacho n.° 371/2001, de 11 de Outubro, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, a referida resolução não individualiza nenhum dos eventuais destinatários de tal orientação, não visando resolver nenhum pedido concreto de autorização de instalação de unidades comerciais de dimensão relevante.
5. A Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional, não padece de qualquer vício que decorra da pretensa inconstitucionalidade material do Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, por violação, por este, do direito de livre iniciativa económica consagrado no artigo 61º da Constituição da República Portuguesa.
6. O Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março não opera qualquer restrição ou compressão do direito de livre iniciativa económica, mas apenas a explicitação dos seus limites, definidos em ordem a assegurar os interesses de ordem geral do funcionamento eficiente dos mercados e da equilibrada concorrência entre as empresas.
7. Inexiste qualquer violação do princípio da proporcionalidade, pois a limitação do direito de estabelecimento operada pelo Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, resultou de uma justa ponderação dos valores em presença e, nomeadamente, da preocupação de "salvaguardar uma sã e efectiva concorrência no (...) mercado [regional]".
8. Não contendo o Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, quaisquer normas restritivas do direito de estabelecimento, mas apenas normas limitadoras do seu exercício, inexiste o pretenso vício de inconstitucionalidade orgânica, pois não é aplicável o preceituado nos artigos 18.°, n.° 2 e 165.°, n.° l, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.
9. O Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março não padece de qualquer vício de violação de lei por desrespeito do Direito Comunitário, maxime por ofender o artigo 43.° do Tratado da União Europeia, que consagra o direito de estabelecimento e o artigo 56.° do mesmo Tratado, que determina a livre circulação de capitais.
10. Improcede o alegado vício de usurpação de poderes pela Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional, pois não foi beliscado o exercício do poder legislativo, mas apenas emitida uma directiva aos órgãos da Administração competentes para a aplicação do Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, no sentido de a apreciação dos pedidos apresentados ao seu abrigo ser suspensa, daí em diante e transitoriamente, até à publicação da nova legislação sobre a matéria.
11. Consequentemente, o recurso é extemporâneo, uma vez que a Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional foi publicada em 10 de Outubro de 2002, e só em 11 de Outubro de 2002 foi interposto o presente recurso contencioso de anulação, em violação do estabelecido no artigo 28.°, n.° l, alínea a) da LPTA.
12. A Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional não consubstancia qualquer decisão final no procedimento de autorização prévia de instalação de unidades comerciais de dimensão relevante em que era interessada a Recorrente, sobre cujo projecto esta devesse ser ouvida, nos termos dos artºs 100.° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
13. Também pela sua natureza de acto interno e genérico nunca recairia sobre a Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional o dever de fundamentação constante do artº 124.° do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 3 do artº 268.° da Constituição da República Portuguesa.
14. Ainda que se entendesse que a Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional estava sujeita a um dever de fundamentação, o que não se verifica, encontrar-se-ia esse mesmo dever escrupulosamente cumprido.
Nestes termos e nos mais de Direito:
a) Deve o presente recurso ser rejeitado, por irrecorribilidade do acto e impropriedade do meio processual; ou, caso assim se não entenda,
b) Deve o presente recurso ser rejeitado, por extemporaneidade; ou, caso assim também se não entenda,
c) Deve o presente recurso ser julgado improcedente, por se não verificar qualquer das fontes de invalidade invocadas na Petição Inicial.
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Em sede de resposta o Recorrido Governo Regional da Madeira suscitou as seguintes questões prévias:
1. A Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, do Conselho do Governo Regional é um acto interno logo, irrecorrível o que implica a rejeição do recurso - fls. 58/67;
2. A Resolução n.° 1216/2002 foi publicada em 10.10.2002 e o presente recurso interposto em 11.12.2002, para além do prazo de 2 meses do artº 28º nº 1a) LPTA, pelo que o foi extemporaneamente, o que implica a rejeição do recurso – fls. 68/80.
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A Recorrente ... replicou sustentando a improcedência das questões prévias suscitadas – fls. 117/131.
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Pelo EMMP foi emitido parecer no sentido que se transcreve:
“(..)
A meu ver, procede a questão prévia da irrecorribilidade da resolução n° 1216 do Conselho do Governo Regional da Madeira, publicada em 10-10-02.
No entanto, entendo que não é a natureza interna desta resolução que determina tal irrecorribilidade, ao contrário do que defende a entidade recorrida, mas sim a sua natureza de acto normativo.
Na verdade, conforme se verifica pela sua análise, a mesma possui a generalidade e abstracção típicas destes actos, ou seja, é dirigida a um número indeterminado e indeterminável de casos e não se esgota numa única aplicação, antes se destinando a vigor por tempo indeterminado.
Por outro lado, o acto concreto praticado sobre a situação da recorrente, que ordenou a suspensão da concessão de autorizações prévias por esta requeridas, foi o despacho de 3-9-02 (fls 174).
Assim, é manifesto que não estamos perante um acto administrativo definitivo e executório, mas perante um acto normativo, pelo que, o meio adequado para o impugnar, seria o pedido de declaração de ilegalidade de normas, caso se verificassem os requisitos constantes do n° 1 do art° 66° da LPTA.
Caso tais requisitos não se verificassem, então o acto a impugnar será o despacho de 3-9-02, através de recurso contencioso interposto do mesmo.
Termos em que, ficando prejudicada a apreciação das demais questões prévias suscitadas, emito parecer no sentido da rejeição do presente recurso contencioso. (..)”.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos vem para decisão, em conferência.
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Com relevo para a decisão e fundamento nos documentos juntos aos autos, julga-se provada a seguinte matéria de facto:
1. A petição de recurso contencioso deduzido pela sociedade ... em que peticiona a anulação da Resolução nº 1216/2002 do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, publicada em 10.10.2002 no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, deu entrada no TCA via fax datado de 09.12.2002 às 16,49 horas, entrada levada a registo sob o nº 15659 de 10.12.2002, conforme carimbo da Secção Central do TCA aposto a fls. 2 dos autos.
2. A Resolução nº 1216/2002 do Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira é do teor que se transcreve na íntegra:
“(..) Resolução n.º 1216/2002
O mercado interno da União Europeia constitui um espaço sem fronteiras no qual a livre circulação de mercadorias, das pessoas, dos serviços e dos capitas, é assegurada de acordo com as disposições do direito comunitário originário e derivado.
Uma das vertentes da liberdade de circulação comunitária é o direito de estabelecimento, que é determinado pelas condições definidas na legislação do país de estabelecimento, para os próprios nacionais. E que pode ser comprimido ou restringido, desde que de forma não conflituante com o direito comunitário. A Constituição da República Portuguesa evidencia, no seu artigo 61.°, n.° l, que a liberdade de iniciativa económica privada não é um valor absoluto, mas um valor que deve ser exercido "(..) nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral".
Por outro lado, há um comando constitucional que considera como "(..) uma das incumbências prioritárias do Estado, no âmbito económico, "(..) assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrência entre as empresas, a contrair as formas de organização monopolista e a reprimir os abusos de posição dominante e outras práticas lesivas do interesse geral"
Em Portugal, desde 1989 que a instalação de grandes superfícies de comércio retalhista se encontra sujeita a um regime de autorização prévia, regime esse que foi posteriormente, em 1990, alargado as grandes superfícies de comércio grossista, e que é hoje regulado pelo Decreto-Lei n.° 218/97, de 28 de Agosto. Pretendeu-se, então, ajustar o funcionamento do mercado à realidade do comércio e ao insuficiente ritmo de modernização das formas tradicionais de comércio, bem como corrigir deficiências no ordenamento das implantações comerciais nas áreas urbanas.
A implantação de unidades comerciais de dimensão relevante ficou sujeita a uma política de regulação que permitisse conciliar urna efectiva dinâmica concorrencial, com a promoção da necessária coesão económica c social, e que, basicamente, consiste em limitar a sua instalação a uma quota de mercado não superior a 45% do valor do comércio, em cada área de influência.
Assim sendo, e
Considerando que, na Região Autónoma da Madeira, a instalação de unidades comerciais de dimensão relevante é definida pelo Decreto Legislativo Regional n.º 7/99/M, de 2 de Março, que as sujeita a um regime de autorização prévia que, tendo em conta as especificidades do mercado regional, pressupõe a análise do impacto efectivo e potencial da unidade comercial quanto á coesão da estrutura comercial, e à sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio;
Considerando que pelo Despacho nº 371/2001, de 11 de Outubro, do Secretário de Estado da Indústria Comércio e Serviços ao nível do território continental foram suspensas as atribuições de autorizações prévias para a instalação ou modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, por se encontrarem preenchidas e ultrapassadas as quotas de mercado pré-estabelecidas e que, concomitantemente, se encontra em estudo e preparação nova regulamentação legislativa para o sector;
Considerando que de acordo com as conclusões de um estudo encomendado pela Direcção Regional de Comércio, Indústria e Energia com vista à análise do impacto da legislação que define a implantação de unidades comerciais de dimensão relevante, se encontram maioritariamente preenchidas e esgotadas as quotas de mercado atribuídas à sua instalação;
Considerando, por isso, salvaguardando as autorizações prévias já emitidas para unidades comerciais de dimensão relevante ainda não instaladas, que à luz do mencionado estudo e no actual contexto, não é aconselhável a concessão de novas autorizações;
Considerando que se imporá novo enquadramento legislativo regional homologamente, e em adaptação ao que vier a ser estabelecido para o restante espaço nacional, respeitando o adequado e devido equilíbrio dos mercados e a defesa do comércio tradicional;
Reunido, o Conselho do Governo reunido em plenário em 3 de Outubro de 2002, resolveu aprovar o seguinte:
1 - A título transitório, até à definição do novo enquadramento legislativo regional em adaptação da legislação que vier a ser estabelecida no restante espaço nacional, suspender a concessão de novas autorizações prévias para a instalação ou modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, abrangidas nos termos e pelas condições definidas no Decreto Legislativo Regional nº 7/99/M, de 2 de Março, em todos os concelhos da Região, com salvaguarda das autorizações prévias já emitidas para unidades comerciais de dimensão relevante ainda não instaladas;
2 - Apenas serão permitidas modificações posteriores à decisão de autorização ou instalação de unidades comerciais, no estrito respeito das áreas já atribuídas e autorizadas;
3 - Proceder à oportuna divulgação, em sessão pública, do estudo que procede à análise do impacto da instalação de unidades comerciais de dimensão relevante, na Região Autónoma da Madeira;
4 - Mandatar a Vice-Presidência do Governo Regional para acompanhar a situação e preparar adaptação regional da legislação que vier a ser estabelecida para o restante território nacional.
Presidência do Governo Regional – O Presidente do Governo Regional, Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim (..)” – Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, de 5ª feira, 10 de Outubro de 2002, nº 119.
3. Por ofício da Direcção Regional de Comércio, Indústria e Energia da Região Autónoma da Madeira, endereçado à Recorrente LIDL & CIA para a Rua Pé de Mouro, nº 18, Linhó, Sintra, foi notificada nos seguintes termos:
“(..) Assunto: "PEDIDO DE CERTIDÃO"
Serve o presente para remeter a V/Exa., a certidão da informação da Direcção de Serviços do Comércio nº 18 de 08/08/02 e documentos anexos, que determinaram a decisão sobre o pedido de autorização prévia de instalação de Unidades Comerciais da LIDL, conforme despacho de Sua Excelência o Senhor Vice-Presidente do Governo Regional da Madeira de 03/09/02.
Com os melhores cumprimentos, A Directora Regional (assinatura) (..)” – fls. 132 dos autos.
4. A informação da Direcção de Serviços do Comércio nº 18 de 08/08/02 é do teor que se transcreve:
“(..)
Assunto: Implantação de UCDR’S na RAM. Ponto da situação
Pedido de autorização prévia da instalação de sete unidades LIDL
1) Na sequência do estudo da empresa "Grande Consumo" sobre o Comércio Tradicional na Madeira e com vista a dotar os Serviços de informação concreta sobre: a "coesão da estrutura comercial e sustentação do equilíbrio e complementaridade entre as diversas formas de comércio", factor importante de decisão para a concessão de autorização prévia, foi em complemento apresentado o "Estudo Sumário de Impacto da Legislação das UCDR's na RAM", tendo por base a existência das actuais UCDR’s. Estudo que se apresenta em dossier junto.
2) Tomando-se por comparação o Continente, onde as autorizações prévias se encontram suspensas por atingidas as quotas nacionais e regionais, de 45% do valor do comércio, quotas pré-definidas para regularização do equilíbrio, o estudo elaborado numa base técnica-científica faz a extrapolação da situação do Continente na RAM.
Toma-se a comparação como forma mais lógica de se adequar uma regularização necessária a um desejado equilíbrio
3) Das conclusões do estudo o Cenário 2 é o que reflecte melhor as UCDR's, vistas como áreas de comércio alimentar ou misto,
4.
1) Conforme síntese apresentada no ponto 6.3 do estudo (fl s 146 a 148) indicam-se;
a) Instalação de UCDH's de 400 rn2 z 1000 m2
No quadro abaixo constata-se a existência de espaço disponível nos seguintes concelhos: Câmara de Lobos, Funchal e Santa Cruz. As áreas de influência dos concelhos de Porto Moniz, Santana e São Vicente apresentam áreas disponíveis, que são no entanto, inferiores à dimensão mínima de urna UCDR (400 m2).
| Concelho | Valor do comércio (€) | Vendas actuais das UCDR's (€) | Quota actual. das UCDR 's | Vendas disponíveis para novas UCDR' s
(€) | Áreas disponíveis para novas UCDR's (m2) |
| Calheta | 7.610.183 | 6.066.324 | 79,7 % | -2.641.741 | Inexistente |
| Câmara de Lobos | 212.164.776 | 90.898.447 | 42,8 % | 4.575.604 | 760,6 |
| Funchal | 209.169.782 | 90.898.447 | 43,5 % | 3.227.857 | 536,5 |
| Machico | 46.61 9.264 | 20.667.074 | 44, 3 % | 33ÍÍ.4E9 | 56,3 |
| Ponta do Sol | 11.32 S.280 | 14.419.482 | 127,2% | -9.317.253 | Inexistente |
| Porto Moniz | 1.871,764 | 0 | 0.0% | 842.294 | 140,0 |
| Porto Santo | 5.649.417 | 1.384.298 | 77,6% | -1.842. 060 | Inexistente |
| Ribeira Brava | 163.4Í 2.088 | 80.087,331 | 49,0% | -6.520.392 | Inexistente |
| Santa Cruz | I58.410.419 | 64.886,242 | 41,0% | 6398 446 | 1.063,6 |
| Santana | 4.020.367 | 0 | 0,0 % | 1.809.165 | 300,7 |
| São Vicente | 3.0063.941 | 1.378.773 | 45,0 %. | 1.27:5.931 | 229.2 |
1) Valor disponível para novas UCDR's = 45% do valor do comércio - Vendas actuais das UCDR’s
b) Instalação de UCDR's de 1.000 ml a 2.000 m2
No quadro abaixo conclui-se que apenas o concelho do Funchal possui espaço suficiente para a abertura de uma nova UCDR. Nos concelhos de Machico, Santa Cruz, Porto Moniz, Santana e São Vicente, apesar das quotas serem inferiores a 45% (máxima permitido por lei) o valor do comércio destas áreas de influência não é suficientemente elevado para permitir a instalação de uma nova UCDR,
| Concelho | Valor do comércio (€) | Vendas actuais das UCDR’s (€) | Quota actual das UCDR' s | Vendas disponíveis para novas UCDR' s
(€) | Areas disponíveis para novas UCDR's (m2) |
| Calheta | 10.234.032 | 6.066.324 | 59,3% | -1.461.009 | Inexistente |
| Câmara de Lobos | 229,161,333 | 105-317.928 | 46,0% | -2.195.326 | Inexistente |
| Funchal | 242.865.230 | 95.177.710 | 39,2% | 14.111,643 | 2.346,0 |
| Machico | 93,646.579 | 39.652.073 | 42,3%) 2.488.782 | 413,7 | 413,7 |
| Ponta do Sol | 15.675.277 | 20.485.803 | 130,7% | -13.431.928 | Inexistente |
| Porto Moniz | 2.01Ç.677 | 0 | 0,0% | 908.855 | 151,1 |
| Porto Santo | 5.649,417 | 4,384.298 | 77,6% | -1.842.060 | Inexistente |
| Ribeira Brava | 209.685,281 | 100.566.070 | 4-8,0% | -6.207.457 | Inexistente |
| Santa Cruz | 232.415.512 | 100.692.400 | 43,3% | 3.894.580 | 647,4 |
| Santana | 6.535.631 | 0 | 0,0% | 2.941.034 | 488.9 |
| São Vicente | 3,912.843 | 0 | 0,0%
| 1.765.729 | 293,5 |
1) Valor disponível para novas UCDR's = 45% do valor do comércio Vendas actuais das UCDR's
c) Em resumo a aplicação deste cenário permite concluir sobre possibilidade de abertura de novas UCDR's na RAM:
• Em Santa Cruz, com uma área de 1063,0 m2 (simulação para UCDR.'s entre 400 m2 e 1000 m2), calculada a partir de valores médios de vendas/m2;
• No Funchal, com uma área de 535,5 m2 (simulação para UCDR's entre 400 m2 e l 000 m2) e 2346,1 m2 (simulação para UCDR's entre 1000 m2 e 2000 m2), calculada a partir de valores médios de vendas/m2.
• Em Câmara de Lobos, com uma área de 760.6 m2 (simulação para UCDR’s entre 400 m2 e 1000 m2), calculada a partir de valores médios de vendas/m.2.
2)
a) Considerando as autorizações prévias emitidas a 31/01/2001 e 09/07/2001, respectivamente, para a construção de um hipermercado de 2500 m2 no Monumental Park II (projecto Forum Madeira) e construção de supermercado de 800 m2 no complexo habitacional e comercial na Azenha - Caniço, Autorizações cujos licenciamentos a incluir nas áreas disponíveis do cenário descrito fazem com que apenas resultem como áreas disponíveis residuais o Funchal com cerca de 400 rn2 e Câmara de Lobos com 760 m2.
b) Acresce, e pelo que é referido a págs. 150 a 152 do estudo, e tornando a situação particular de sazonalidade do Porto Santo, onde se considera, em média, o dobro de habitantes no período de férias (15 de Junho a 15 de Setembro), a possibilidade da autorização de funcionamento sazonal para abertura de uma superfície até 578 m2 naquela ilha.
Esta forma de ajustamento à forte procura sazonal, é um conceito que tem sido pouco explorado em Portugal, no entanto, em França têm sido utilizados com grande sucesso.
5. Ressalvando as reduzidas áreas descritas, é obvio que as conclusões a tirar é que a RAM, por força de referida extrapolação, tendo por base a legislação do Continente, não comporta mais UCDR's e, ainda, está deveras exagerada e ultrapassada a quota de referência dos 45% do valor do comércio necessário a um desejado equilíbrio.
B.
1) Tendo por base o Decreto Legislativo Regional nº 7/99/M, de 2 de Março, a empresa "LIDL & CIA" requereu cm finais de Agosto de 2001 autorizações prévias para a instalação de sete hipermercados com a insígnia com a seguinte localização e áreas:
1. Rua do Ribeirinho – Machico – Machico 1000 m2
2. Sítio da Torre - Câmara de Lobos - Câmara de Lobos 1015 m2
3. Vereda da Vargem - São Marinho- Funchal 1200 m2
4. Poço Barral - São Martinho – Funchal 1200 m2
5. Sítio da Quinta – Caniço - Santa Cruz 1180 m2
6. Rua Nova do Pico de São João - São Pedro – Funchal 1200 m2
7. Rua 5 de Outubro - São Pedro – Funchal 1245 m2
TOTAL 8040 m2
2.
a) Os pareceres solicitados à Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes e Câmaras Municipais indicam-se no Anexo 1.
Relativamente aos projectos "6.Rua Nova do Pico de São João - São Pedro – Funchal - l200 m2" e "7.Rua 5 de Outubro - São Pedro - Funchal- l245 m2" aguardam-se ainda os pareceres da Câmara Municipal do Funchal
b) À excepção do projecto "3.Vereda da Vargem - São Martinho – Funchal - 1200 m2" todos os pareceres da Secretaria Regional do Equipamento Social e Transportes apresentam objecções deste modo não respeitando os projectos na íntegra os condicionalismos previstos adequados para a zona. Inclusive, refere mesmo que o indicado para "6.Rua Nova do Pico de São João - São Pedro – Funchal - 1200 m2" não é viável segundo o Regulamento do PDM.
c) Neste aspecto, e ressalvando a excepção indicada, conclui-se pelos conteúdos dos pareceres que a nível de desenvolvimento e da qualidade do ordenamento do urbanismo comercial são discutíveis os critérios adoptados pela requerente, designadamente, quanto à localização e dimensionamento das lojas e do seu impacto no ordenamento da zona onde se insere.
3- Em aditamento ao que é anteriormente referido, quanto ao critério do equilíbrio e para complemento da análise do impacto efectivo i potencial das unidades comerciais relevantes relativamente aos restantes critérios de decisão estabelecidos pelo artigo 10° do Decreto Legislativo Regional nº 7/99/M, de 02 de Março, é de referir, pelos elementos apresentados pela requerente, o seguinte;
a) Assume a requerente que a sua política de aprovisionamento tem por “(...) objectivo fundamental a oferta da melhor qualidade ao preço mais competitivo possível” e que, neste quadro"(...) por evidentes vantagens logísticas, tem preferido para iguais qualidades e condições os fornecedores portugueses". Este ponto assume importância capital para a avaliação da alínea f) do citado artigo 10° designadamente quanto à articulação entre o sector produtivo regional e a actividade retalhista, tendo por objectivo a divulgação e difusão dos produtos agro-alimentares regionais, através da criação de lineares exclusivos para a promoção dos mesmos,
Com efeito, caracterizando-se os estabelecimentos da requerente como urna cadeia de "hard discount" que visa "(...) oferecer ao consumidor final uma sempre maior diversificação dos produtos, com boa qualidade e a baixo preço", para quem "(..) não existem regras rígidas preestabelecidas, sendo cada negociação avaliada separadamente, seja no que diz respeito a condições (preço, prazo de pagamento, etc.), seja no que diz respeito a modalidade de entrega dos produtos (prazos de encomenda e entrega, quantidades, etc,), não se vislumbra um horizonte favorável ao sector produtivo regional. O sector produtivo regional é penalizado pelas próprias características sócio-económicas da ilha em que se insere, designadamente, o afastamento dos grandes centros, a insularidade, a pequena superfície, o relevo e clima difíceis, e a sua dependência económica em relação ao exterior para a obtenção de determinados produtos e matérias primas, factores estes cuja persistência e conjugação prejudicam gravemente o seu desenvolvimento e competitividade.
Para além de que o sector produtivo regional dificilmente competirá com os restantes fornecedores portugueses ou comunitários, quando se assiste a uma tendência continuada e generalizada, por parte destes, para incorrer em práticas restritivas de concorrência.
Neste quadro e no caso ora apreço, ao invés de se abrirem novos canais de escoamento e distribuição dos produtos regionais, estes tenderão a ser esmagados pelos concorrentes externos, incapazes de acompanhar as respectivas condições.
Outro aspecto nuclear a analisar diz respeito ao nível do emprego, avaliando o balanço global dos seus afeitos directos ou indirectos na economia regional. E neste ponto em particular, a requerente apresenta argumentos débeis e pouco satisfatórios. São estimados quinze postos de trabalho em 1000 m2 de área de venda contínua, número que se enquadra dentro da média do rácio de trabalhador/m2 de área de venda das restantes lojas do grupo, mas que fica extremamente aquém da média das restantes lojas de outras insígnias, superior em pelo menos 300% - uma loja de retalho das restantes insígnias a operar na Região emprega, para a mesma área de venda continua, em média, entre 50 a 60 pessoas. O impacto variará na direcção do número de lojas.
Ciente das suas debilidades no item em apreço, a requerente acena com”(..) a facilidade com que os agentes económicos locais complementam a actividade da unidade LIDL através de novas lojas especializadas era tomo desta, criando necessariamente também novos postos de trabalho, que relacionados com os da unidade em causa, se consideram de tipo indirecto, no que resultará uma oferta global positiva”, sem contudo exemplificar ou sequer demonstrar.
O que é facto é que os efeitos directos em termos de emprego são extremamente pálidos e reduzidos, havendo que ponderar o evidente desperdício de um instrumento que, em condições normais, constitui uma potencial fonte geradora de elevado número de postos de trabalho. Aliás, para efectuarmos o balanço da repercussão potencial e dos efeitos multiplicadores na economia regional, dever-se-ão ler igualmente em conta que determinados factores igualmente apontados pela requerente, de que se destaca o facto de os seus estabelecimentos se revestirem de "(...) simplicidade notável quanto à forma de exposição dos seus produtos e explicitação dos seus preços".
No prosseguimento da filosofia de evitar os custos desnecessários, é conhecida a simplicidade das lojas; não existe fabricação, produção, desmanche ou embalamento de produtos alimentares, limitando-se até as obras de adaptação do imóvel à colocarão do piso, cobertura e revestimento das paredes e pinturas, quase inexistência de .neares (estantaria), e o investimento em equipamentos circunscrito a um equipamento de câmara frigorifica e zona chek-out (caixas). Atende-se, a título exemplificativo, o facto de não serem disponibilizados sacos plásticos nas caixas, e de apenas ser admitido o pagamento em numerário, recusando-se o pagamento por cheque e de em algumas lojas da cadeia, não ser admitido pagamento por Multibanco.
Entende a requerente que essa simplicidade permite a "(..) complementarização futura nas formas de comércio tradicional a instalar na zona de influência (padarias, talhos, peixarias, frutarias e lojas de bazar especializado), fixando deste modo outras formas de comércio na zona e articulando-se através de sinergias potenciais com o comércio tradicional já existente", o que à partida, não parece muito crível.
Donde se conclui que o impacto em termos indutores da economia regional é, de igual forma, substancialmente inferior ao que resulta da instalação de uma loja de outra insígnia, que em termos comparativos gera muito maior riqueza pela quantidade de serviços surgidos.
b) Complementarmente, importa apreciar a pretensão da requerente em instalar sete lojas na Região Autónoma da Madeira, à luz do contexto nacional.
Na sequência do Despacho nº 371/2001, de 11 de Outubro, do Secretário de Estado da Indústria, Comercio e Serviços, foram suspensas as autorizações pata instalação de unidades comerciais de dimensão relevante, uma vez que estas haviam atingido o limite de quota de mercado.
Em consequência, o Governo da República não cumpriu com a promessa feita ao grupo requerente, de 12 mil m2 de área licenciada por mo, num total de 48 mil m2 de área cm quatro anos, o que dificulta o "turn over” no investimento de cinco milhões de contos efectuado pela LIDL em Palmela, numa base logística que foi pensada para sustentar e abastecer o conjunto de lojas inicialmente prometidas, e que se encontra sobre dimensionada face à realidade actual.
O investimento na Região Autónoma da Madeira, como facilmente se compreenderá, poderia atenuar e minimizar de forma sensível os prejuízos do deficit de operação ao nível Continental.
c) Em resumo, a mais valia que constitui o benefício para os consumidores resultante ao acesso a uma oferta diversificada em termos de produtos, qualidade, serviços s preços1 como refere a requerente, não justifica o sacrifício das restantes componentes, designadamente, a liquidação do sector produtivo regional, e o desperdício de um forte instrumento gerador de emprego e elemento indutor e multiplicador da economia regional.
C.
Do que se refere em A e do que se constata da análise do pedido LIDL é demais evidente não existirem condições satisfatórias para a emissão de parecer favorável quanto à autorização prévia de qualquer unidade LIDL
D.
1) Igualmente e por força do que é referido também em A, e em atenção ao mencionado desejado equilíbrio, não existe condições para a emissão de parecer favorável a uma suposta autorização prévia de unidades de outras insígnias, a não ser no respeito da reduzida área ainda disponível.
2) No respeito e nas susceptíveis autorizações e licenças de funcionamento, deverá sempre ficar assegurado o escoamento dos produtos regionais nas condições previstas nas págs. 152 e 153 do estudo.
E.
1) Em resumo, a bem de uma inevitável regularização perante a desenfreada concorrência de instalações de UCDR's na Região, julga-se adequado a exemplo do já ventilado no Continente, a suspensão nos termos da actual legislação, de autorizações prévias para a instalação de UCDR's na RAM.
2) Julga-se ter de adequar nova legislação na RAM em função do que vier a ser regulamentado para o Continente ressalvando como é óbvio as particularidades próprias; Legislação que se aguarda.
3) Toma-se a comparação na presunção de que a legislação do Continente respeitará as directivas comunitárias em termos de liberdade empresarial sem ferir os mecanismos reguladores de intervenção administrativa que se julga ser desejável, também, na Região Autónoma da Madeira.
À consideração superior, O Director dos Serviços de Comércio (assinatura) (..)” – fls. 133/141 dos autos.
5. Sobre a Informação supra recaiu o seguinte despacho de Sua Excelência o Senhor Vice-Presidente do Governo Regional da Madeira, que se transcreve:
“(..)Despacho:
1. Analisadas as conclusões constantes do “Estudo sumário de impacto da legislação das UCDR’s na RAM”, em anexo, concordo com a proposta de suspensão de concessão de autorizações prévias para instalações de UCDR’s.
2. Determino, contudo, que a presente questão seja sujeita à apreciação e deliberação do Conselho do Governo Regional. 3.9.02 (assinatura) (..)” - fls. 133 dos autos
DO DIREITO
O Conselho do Governo Regional da Madeira mediante a emissão da Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, cuja anulação vem peticionada, determinou o seguinte:
“(..) A título transitório, até à definição do novo enquadramento legislativo regional em adaptação da legislação que vier a ser estabelecida no restante espaço nacional, suspender a concessão de novas autorizações prévias para a instalação ou modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, abrangidas nos termos e pelas condições definidas no Decreto Legislativo Regional nº 7/99/M, de 2 de Março, em todos os concelhos da Região, com salvaguarda das autorizações prévias já emitidas para unidades comerciais de dimensão relevante ainda não instaladas. (..)”.
Suspensão que terminou com a publicação do DLR nº 1/2006/M in DR, I Série-A nº 2 de 03.01 pelo qual foi expressamente revogado o citado DLR 7/99/M de 02.03.99 e estabelecido o novo regime de autorização para instalação e modificação dos estabelecimentos de comércio a retalho.
A instalação de unidades comerciais de dimensão relevante (=UCDR's) numa determinada parcela do território, no caso, a Região Autónoma da Madeira, carece de intervenção administrativa traduzida na emissão de autorização prévia da competência “do secretário regional que tutela o sector do comércio”, sob parecer da Direcção Regional do Comércio e Indústria (=DRCI) que, por sua vez, socorrer-se-á de pareceres quer da câmara municipal quer das entidades administrativas competentes em matéria de urbanismo, ambiente e ordenamento do território, tudo actos instrutórios a praticar no procedimento administrativo iniciado pelo particular interessado, conforme artºs. 1º, 4º nº 1a), 5º, 8º a 10º e 11º do DLR nº 7/99/M de 2.3, da Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira, sistema que nos seus traços gerais procedimentais se mantém no domínio do novo diploma o DLR nº 1/2006/M de 03.01.
Daqui decorre que a definição da situação concreta do particular que pretenda exercer a actividade económica de prestação de serviços pela via da instalação de “supermercados” subsumíveis no conceito legal de UCDR’s tem como meio idóneo a emissão de um acto administrativo, no sentido pretendido ou denegando a pretensão.
*
Ora bem, na situação em concreto o que se nos apresenta é algo de muito diferente, pois que pela Resolução n.° 1216/2002 de 10.10 não foi praticado nenhum acto no sentido positivo ou negativo da pretensão suscitada pela ora Recorrente no procedimento de autorização prévia de instalação de unidades comerciais, antes nela é ordenada, em termos gerais, a suspensão dos procedimentos administrativos pendentes com fundamento na invocada necessidade de proceder a “(..) novo enquadramento legislativo regional homologamente e em adaptação ao que vier a ser estabelecido para o restante espaço nacional, (..)”.
De facto a proposta do Director dos Serviços de Comércio no sentido de que no campo “(..) das instalações de UCDR's na Região, julga-se adequado a exemplo do já ventilado no Continente, a suspensão nos termos da actual legislação, de autorizações prévias para a instalação de UCDR's na RAM. (..) ter de adequar nova legislação na RAM em função do que vier a ser regulamentado para o Continente ressalvando como é óbvio as particularidades próprias; Legislação que se aguarda. (..)” foi aceite pelo Vice-Presidente do Governo Regional da Madeira que entendeu submeter “(..)à apreciação e deliberação do Conselho do Governo Regional. (..)” e daí a adopção da medida suspensiva.
Ou seja, pelo meio formal da citada Resolução nº 1216/2002 o Conselho do Governo Regional ordenou à DRCI, entidade competente para organizar e instruir os procedimentos de autorização prévia das UCDR’s, cfr. artº 4º nº 1 DLR nº 7/99/M, a suspensão da instância desses mesmos procedimentos com fundamento nos considerandos aduzidos expressamente pelo Conselho, até à entrada em vigor da nova legislação de âmbito regional na matéria, que ocorreu com a publicação do DLR nº 1/2006/M de 03.01 que, aliás, lhe faz expressa referência no preâmbulo, como se transcreve:
“(..) REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA
Assembleia Legislativa
Decreto Legislativo Regional nº 1/2006/M
Regime jurídico de autorização para a instalação e modificação de estabelecimentos de comércio a retalho e de comércio por grosso em livre serviço e de conjuntos comerciais.
O presente diploma adapta à Região Autónoma da Madeira a Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, que estabelece o regime de autorização a que estão sujeitas a instalação e a modificação de estabelecimentos de comércio a retalho e de comércio por grosso em livre serviço e a instalação de conjuntos comerciais.
Na Região Autónoma da Madeira, a instalação e a modificação de estabelecimentos de comércio a retalho e de comércio por grosso em livre serviço, anteriormente denominados por unidades comerciais de dimensão relevante, era definida pelo Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, que as sujeitava a um regime de autorização prévia, tendo em conta as especificidades do mercado regional.
Ao nível do território continental, as atribuições de unidades comerciais de dimensão relevante na área do comércio a retalho e por grosso, que eram reguladas pelo Decreto-Lei n.° 218/97, de 20 de Agosto, foram suspensas pelo despacho n.° 371/2001, de 11 de Outubro, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.
Na Região Autónoma da Madeira, um estudo encomendado pela Direcção Regional do Comércio, Indústria e Energia com vista à análise do impacte da legislação que definia a implantação de unidades comerciais de dimensão relevante no domínio do comércio a retalho alimentar e misto concluiu que se encontravam maioritariamente preenchidas e esgotadas as quotas de mercado atribuídas à instalação dos mencionados estabelecimentos.
Assim, e na sequência do mencionado estudo, entendeu o Governo Regional, através da Resolução n.° 1216/2002, de 10 de Outubro, deliberar que «até à definição do novo enquadramento legislativo regional, em adaptação da legislação que vier a ser estabelecida no restante espaço nacional, suspender a concessão de novas autorizações prévias para a instalação ou modificação de unidades comerciais de dimensão relevante, abrangidas nos termos e pelas condições definidas no Decreto Legislativo Regional n.° 7/99/M, de 2 de Março, em todos os concelhos da Região, com salvaguarda das autorizações prévias já emitidas para unidades comerciais de dimensão relevante ainda não instaladas.».
Tal deliberação, e a ponderação resultante da análise da efectiva implementação da legislação a nível nacional, determina que, na Região Autónoma da Madeira, ora se proceda à presente adaptação, através da definição das áreas que melhor respondem às especificidades do mercado regional, bem como se adaptem os procedimentos previstos, adequando-os à dimensão da realidade regional e às atribuições e competências dos serviços intervenientes.
Foram ouvidas a Associação de Municípios da Região Autónoma da Madeira e as associações empresariais do sector do comércio e serviços.
Assim:
A Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira decreta, nos termos da alínea a) do n.° l do artigo 227.° e do n.° l do artigo 228.° da Constituição da República Portuguesa e da alínea c) do n.° l do artigo 37.° do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira, aprovado pela Lei n.° 13/91, de 5 de Junho, com as alterações introduzidas pelas Leis n.os 130/99, de 21 de Agosto, e 12/2000, de 21 de Junho, o seguinte: (..)”.
*
Do exposto se conclui que a Resolução n.° 1216/2002 limita a produção dos seus efeitos no âmbito das relações interorgânicas, concretamente entre o Conselho do Governo Regional e a Direcção Regional do Comércio e Indústria (DRCI) tendo em vista a prática, em concreto, dos actos suspensivos dos procedimentos ainda pendentes da prática do acto final.
Trata-se, assim, de um acto administrativo geral de carácter interno, reportado a todos os procedimentos pendentes em sede das mencionadas autorizações prévias, mas que não opera imediatamente efeitos na esfera jurídica dos sujeitos requerentes nesses procedimentos na medida em que a ordenada suspensão apenas repercutirá efeitos concretos desde que evidenciada por acto neles expresso.
A suspensão não resulta directamente do comando inserto da Resolução nº 1216/2002 mas directamente do acto posterior a praticar em concreto em cada procedimento de autorização prévia, com fundamento e em execução daquela ordem.
Questão que importa contextualizar com o conceito de acto administrativo para efeitos de sindicabilidade contenciosa.
Em sede doutrinária, entende-se por acto administrativo
§ "(..) toda a declaração voluntária e unilateral da Administração emanada no exercício de um poder de autoridade e destinada a produzir efeitos jurídicos imediatos numa relação concreta em que ela é parte (..)" (1)
§ "(..) uma estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de Direito Administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos, positivos ou negativo (..) " (2) ,
§ "(..) acto jurídico unilateral praticado por um órgão da administração no exercício do poder administrativo que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto (..)" (3).
§ "(..) conduta unilateral da Administração, revestida de publicidade legalmente
exigida, que, no exercício de um poder de autoridade, define inovatóriamente uma situação jurídico-admnistrativa concreta, quer entre a Administração e outra entidade, quer de uma coisa.(..)” (4).
Os entendimentos supra em nada de substância contrariam o conceito de traça contenciosa vazado no art° 120° CPA - "Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".
A declaração emanada no exercício de um poder de autoridade, ou estatuição autoritária, ou o acto jurídico que visa a produção de efeitos jurídicos, são expressões conceptuais pelas quais, como ensina o Professor Rogério Ehrardt Soares, se indica que "(..) todo o acto administrativo se traduz num comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou extinguem relações jurídicas, se decide um conflito, se fixa juridicamente o sentido duma situação de facto. Trata-se, portanto, duma declaração dotada de supremacia, destinada a fixar para um particular o que é ou não direito: isto é, produz um efeito jurídico imediato (..)" - Obra citada págs. 76/77.
Ainda que os efeitos jurídicos enunciados no acto administrativo consistam apenas numa verificação de factos ou de situações jurídicas, a declaração administrativa, para este efeito de assumir a natureza de acto administrativo tem sempre que definir uma situação jurídica entre a Administração e o terceiro destinatário.
Nada de semelhante ocorre no domínio da Resolução nº 1216/2002 de 10/10, ora impugnada, pelas razões supra, donde, o mesmo é dizer que a citada Resolução do Conselho do Governo Regional da Madeira não configura em si nenhum acto administrativo lesivo do direito da ora Recorrente.
*
Pelo que vem dito se conclui que a inexistência de acto administrativo qua tale implica a rejeição do presente recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição – artº. 57º § 4° RSTA.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em rejeitar o presente recurso contencioso por manifesta ilegalidade da sua interposição – artº. 57º § 4º RSTA.
Custas a cargo da Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300 € (trezentos) e procuradoria em metade.
Lisboa, 08.NOV.2007,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Vol. I, 1980, págs. 523/524.
(2) Rogério Ehrardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 76.
(3) Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pág. 66.
(4) Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1982, pág.288. |
