Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 966/21.7BELSB-A |
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| Secção: | CA |
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| Data do Acordão: | 02/03/2022 |
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| Relator: | DORA LUCAS NETO |
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| Descritores: | (Ñ) NULIDADE DO CONTRATO DE EMPREITADA; CADUCIDADE DO DIREITO DE AÇÃO; ART. 77.º - B DO CPTA |
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| Sumário: | I) Tendo sido invocado que a ausência da revisão do projeto de execução consubstancia uma ausência de objeto do contrato, e resultando dos factos provados que esta descrição do objeto consta do contrato celebrado, não foi violado o disposto no n.º 1 alínea c) do citado art. 96.º, não sendo, por esse motivo, o contrato nulo.
II) Afastada a nulidade do contrato, sobre a caducidade do direito a esta ação de invalidade do contrato, rege o então o disposto no art. 77.º-B. do CPTA. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. Relatório A F…, S.A. - Sucursal em Portugal, interpôs recurso jurisdicional do despacho saneador sentença proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a 12.10.2021, que considerou não escritos os artigos 1.º a 55.º do requerimento formulado nos autos a fls. 1234, ref. SITAF, com data de 28.09.2021, e julgou totalmente improcedente a providência por si requerida contra a Parque Escolar, E.P.E., com vista à suspensão da execução do contrato de empreitada celebrado entre ambas e de intimação desta para que se abstivesse da prática de todos e quaisquer atos decorrentes da execução do contrato. «(…) A. O presente recurso é interposto do saneador - sentença que considerou não escritos os artigos 1º a 55º do requerimento formulado nos autos a fls. 1232 a 1247 do processo digital, com data de 28.09.2021, em resposta ao convite que lhe foi endereçado pelo tribunal para se pronunciar, querendo, sobre a pretensão de conhecimento imediato da ação cautelar e, bem assim, julgou a providência totalmente improcedente com o fundamento na alegada inexistência do periculum in mora por o “conhecimento da nulidade (consequente) do contrato concretamente invocada depende[r] da possibilidade de afirmação da nulidade do Caderno de Encargos, ou em sede de impugnação autónoma dessa peça procedimental, ou em sede de impugnação do ato de adjudicação, que encerra o procedimento administrativo prévio e define as condições de contratação”, o que já não seria possível por haver sido ultrapassado o prazo de um mês fixado no art. 101º do CPTA. B. Sobre o requerimento, o convite formulado pelo tribunal foi devidamente fundamentado, não merecendo qualquer censura. C. A ora Recorrente respondeu ao convite explicitando os motivos que o levaram a pronunciar-se em sentido favorável à intenção do tribunal. D. O tribunal veio a dar como não escritos esses fundamentos porque “apesar da subtileza do contraditório da Requerente, que alega ter urdido as alegações constantes do seu requerimento, no intuito de fundamentar circunstanciadamente a sua pronúncia, a verdade é que todos os 55 artigos insertos no requerimento controvertido não entroncam na resposta ao convite do Tribunal, relativo às condições de ser proferida imediata decisão, e sim na defesa da posição que adotou no processo, no sentido de serem dados como verificados os requisitos de que depende o decretamento da suspensão da obra”. E. Ora não se vislumbra, com toda a franqueza, como uma coisa pode ser dissociada da outra, ou seja, como poderia ser dada uma resposta ao convite sem concretizar os motivos da concordância que só poderiam os de que entendia estarem verificados os pressupostos para a procedência da ação cautelar. F. A ora Recorrente não “inventou” nenhum momento nem deduziu nenhum requerimento imprevisto na tramitação destes processos, tendo-se limitado a aceder, pura e simplesmente, ao convite formulado pelo tribunal, estando, por isso, perfeitamente legitimada para apresentar o requerimento do modo como o fez, explicitando os fundamentos da sua resposta G. Assim, ao considerar não escritos os fundamentos para a sua pronúncia favorável à pretensão de conhecimento imediato da providência, a sentença violou os princípios do dispositivo e do contraditório previstos, respetivamente, nos arts. 2º, nº 3 e 264º, nº 2 do Código Processo Civil. H. Devendo ser revogada por outra que admita integralmente o requerimento em causa nos termos em que foi formulado. I. Sobre a providência, o saneador / sentença enquadrou de forma errada e incorreta a situação concreta, extraindo consequências que não poderia extrair uma vez que nulidade do contrato ainda pode vir a ser declarada. J. E pode ser declarada porque estamos na presença não de uma pura e simples nulidade de um ato procedimental, como foi configurado no saneador - sentença recorrido, mas de uma nulidade comum ao contrato que se refletiria no mesmo, mesmo que não existisse o procedimento pré-contratual. K. Efetivamente, a Recorrente requereu a providência de suspensão de execução do contrato de empreitada como incidente da ação administrativa relativa à validade e execução dos contratos proposta, visando a declaração de nulidade do contrato de empreitada nº 19/3683/CA/C celebrado entre as partes processuais no dia 23 de abril de 2019 relativo à “Empreitada de Reabilitação da Escola Secundária Camões, em Lisboa”. L. Desde a publicação e durante a vigência do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de maio, consolidou-se na jurisprudência o entendimento de que a impugnação de atos relativos à formação dos contratos públicos regulados pelos arts. 100º a 103º do CPTA teria forçosamente de ser intentada até ao prazo de um mês a contar da notificação do ato de adjudicação, sendo aplicável a atos nulos ou anuláveis. M. Esta jurisprudência assenta na ideia primordial de que as peças do procedimento são peças de um procedimento, pelo que se esgotam e extinguem com ele. N. Tem, ainda, arreigada a noção que, de acordo com as Diretivas Comunitárias, se deve promover uma rápida estabilização das relações jurídicas envolvidas na contratação pública, no interesse das entidades adjudicantes e dos contrainteressados. O. Todavia, a situação concreta não é tão simples como foi configurada pelo tribunal, nem aquele entendimento Jurisprudencial é absoluto, admitindo-se exceções mesmo nos tribunais superiores, que fazem todo o sentido no caso dos autos. P. Estamos na presença de vícios que afetam o contrato na sua essência, tornando o contrato de empreitada carente de objeto ou de objeto impossível ou ininteligível. Q. A situação configurada não dá resposta a casos extremos e mais absurdos como, por exemplo, o de ser lançado um procedimento adjudicatório de uma empreitada, sem existir um projeto de execução. R. Como poderia, neste caso, a ausência de projeto e, portanto, de objeto contratual, ser convolada pela inação dos particulares (na hipótese de não impugnarem nem os documentos conformadores, nem o ato de adjudicação)? S. Como se conformaria o interesse público com a inevitabilidade de prossecução de um contrato de empreitada sem um objeto inteligível e determinado? T. Na hipótese apontada, se faltasse originalmente o projeto de execução que constitui o objeto de um contrato de empreitada de obras públicas, o interesse público ficaria condenado a levar um contrato até ao fim, faltando-se um elemento absolutamente essencial? U. Obviamente que não. Isso seria irracional, ilógico e absurdo. V. Não se olvide que nos casos de nulidade comum o que, na maioria das vezes está em causa, é a proteção de interesses públicos superiores cuja proteção não pode ficar à mercê, nem dependente da competência ou negligência dos particulares. W. Por isso, a linha jurisprudencial em que assenta a decisão recorrida não pode ser aplicada “às cegas” e de modo abstrato, como sucedeu, devendo ser apreciadas e ponderadas as particularidades do caso concreto para se avaliar se a hipótese em análise pode ou não se enquadrar numa das exceções aceites pela Doutrina e Jurisprudência. X. Entre as exceções admitidas pela melhor Doutrina e até pelos tribunais superiores está a hipótese de existirem causas de invalidade de atos procedimentais, designadamente da adjudicação, mas que deverão ser igualmente consideradas como causas de invalidade própria comuns ao contrato, uma vez que se não existisse o procedimento pré - contratual, inequivocamente seriam causas de invalidade própria do contrato”; no mesmo sentido, Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, p. 306. Y. Aliás, o entendimento de que a Recorrente teria de ser penalizada por não ter impugnado o ato de adjudicação no prazo de um mês, teria de ser antecedido de uma apreciação sobre se ele teria essa legitimidade ou interesse em agir, o que não foi feito e conduziria a uma resposta negativa. Z. É que no ato de adjudicação, as entidades eventualmente prejudicadas são os concorrentes preteridos e nunca a adjudicatária (ora Recorrente) porque foi a entidade sobre quem recaiu a intenção de adjudicação e, portanto, a entidade diretamente beneficiada pelo ato em causa, conforme resulta inequivocamente do disposto no art. 55º, nº1, alínea a) do CPTA. AA. Em face da inexistência de prejuízos efetivos, reais e imediatos associados à prática do ato de adjudicação tout court, carecia o adjudicatário de legitimidade processual ou interesse em agir na impugnação do ato de adjudicação que lhe foi favorável. BB. Outro argumento, ainda, abona em desfavor da linha que vingou na sentença. CC. É que, mesmo que fosse possível a impugnação, o que se admite por mera hipótese académica, essa só poderia ocorrer após o conhecimento da falta dos elementos obrigatórios do projeto, incluindo o da falta da sua necessária revisão. DD. Normalmente, a falta dos elementos obrigatórios do projeto seria suscetível de ser conhecida durante o procedimento, mas seguramente não a revisão do projeto, porque este não constitui um elemento obrigatoriamente patenteado. EE. Como se disse na réplica (art. 38º), só uns dias antes da entrada da ação, a Recorrente tomou consciência que o projeto de execução não havia sido sujeito à revisão imposta por lei. FF. A este respeito, errou também o saneador - sentença quando veio declarar que a “Requerente não consegue sequer concretizar a sua alegação de que só na fase de execução do contrato as ditas invalidades do Caderno de Encargos se tornaram cognoscíveis” uma vez que, tratando-se de uma exceção perentória invocada pela Entidade Demandada, cabia-lhe a ela o ónus da prova sobre o momento em que essas invalidades teriam sido conhecidas. GG. Sucede que no caso em referência, à data da assinatura do contrato ainda não eram conhecidas, nem estavam claras, as peças do projeto de execução “boas para execução” e, portanto, se este era composto por todos os elementos obrigatórios fixados por lei. HH. Errou, por isso, o tribunal “a quo” quando considerou que a falta de impugnação do ato de adjudicação pela Recorrente constitui o fundamento para a improcedência do processo cautelar, pelo que violou o disposto nos arts. 55º, nº 1 e nº 2, alínea a) da LPTA. II. Nos termos da Cláusula Primeira do contrato de empreitada, sob a epígrafe de “Objeto”, o Empreiteiro obrigou-se “perante a PARQUE ESCOLAR a efetuar a “Empreitada de Reabilitação da Escola Secundária Camões, em Lisboa”, de acordo com o estabelecido no presente Contrato, nos termos e condições previstas no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, seus suprimentos de erros e omissões, esclarecimentos e retificações e demais elementos patentes no Procedimento Refª PE_19002_CIE e, com a sua proposta de 11/02/2019, documentos que fazem parte integrante deste Contrato” (negrito nosso)- Documento A.4 junto ao requerimento inicial. JJ. Na definição legal constante do art. 343º, nº 1 do CCP, por empreitada de obras públicas entende-se “o contrato oneroso que tenha por objeto a execução, quer, conjuntamente, a conceção e execução de uma obra pública…”. KK. Nos termos do disposto no art. 43º, nº 1 do CCP, salvo os casos de manifesta simplicidade das prestações previstos no nº 2 do preceito anterior, “o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução”. LL. Cotejando o disposto nos arts. 343º, nº 1 e 43º, nº 1 ambos do CCP, o contrato de empreitada de obras públicas tem por objeto a execução de um determinado projeto de execução normalmente da autoria do Dono da Obra. MM. Os elementos obrigatórios constituem os elementos indispensáveis para se admitir a existência de um projeto de execução válido e capaz. NN. A imposição dessa obrigatoriedade quer significar que sem esses elementos de projeto, incluindo, quando aplicável, a revisão de projeto, se entende que não existe um projeto de execução. OO. A falta de um projeto de execução que reúna as condições necessárias definidas por lei equivale à falta de projeto de execução. PP. E inexistindo projeto de execução, o contrato de empreitada carece de objeto ou tem um objeto impossível ou ininteligível. QQ. Na sua Oposição, a Requerida veio, a respeito da falta de revisão por entidade independente, confessar que não foi realizada qualquer revisão de projeto por um terceiro. RR. Sobre a falta dos elementos obrigatórios de projeto, a Requerida confessou igualmente a sua inexistência, sustentado alternadamente: a. que não era exigida (cfr. art. 73º sobre a georreferenciação), b. que a exigência só existiria numa obra de infraestrutura viária (cfr. art. 80º sobre a falta dos perfis e desenhos dos arruamentos), c. que o projeto dos espaços exteriores não era obrigatório (cfr. art. 82º), d. que esse projeto apenas tem de estar refletido no projeto de especialidade de segurança integrada (cfr. art. 86º sobre o projeto de segurança contra incêndio). SS. Perante a falta desses elementos obrigatórios do projeto de execução, incluindo a sua revisão, definidos por lei, entende-se que falta o projeto de execução. TT. Diz o art. 96º, nº 1, alínea c) do CCP que o contrato deve incluir a descrição do objeto do contrato, que consta do projeto de execução [em falta] a incluir no caderno de encargos num procedimento de formação de contratos de empreitada, sob pena de nulidade do contrato - cfr. o art. 96º, nº 7 do CCP. UU. O nº 2 do art. 284 do CCP estipula que os contratos são nulos quando se verifique algum dos fundamentos previstos no presente Código, no art. 161º [anterior art. 133º] do Código do Procedimento Administrativo ou em lei especial. VV. Determina o art. 161º,n º 1 do CPA que são nulos “os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”, incluindo neste rol os atos cujo “objeto” seja “impossível” ou “ininteligível” [ alínea c)]. WW. A sentença recorrida ao ter afastado a nulidade do contrato, violou o disposto nos arts. 43º, nºs 2, 4, 5, 7 e 8, alínea a) e b), art. 96, nº 1, alínea c) e nº 7, 283º e 285º todos do CCP e o art. 161º, nº 1 e 2, alínea c) do Código de Procedimento Administrativo. XX. Com base no disposto no art. 120º, nº 1 do CPTA, consideram-se como pressupostos do decretamento das providências: (i) o periculum in mora, (ii) o fumus bonis iuris (iii) e a comprovação de que os danos causados aos interesses públicos e privados em presença, que derivariam do decretamento da providência, não são superiores aos subjacentes ao não decretamento. YY. A parte expositiva constante dos nºs 95 a 151 das presentes alegações demonstra a existência do fumus bonis iuris. ZZ. Relativamente ao periculum in mora, é por demais óbvio que a providência cautelar cujo decretamento se requer, visa a antecipação dos efeitos da nulidade do contrato, que se torna absolutamente indispensável para evitar a continuação dos atos de execução e a conclusão da realização de um contrato nulo. AAA. Fica comprovado que os prejuízos que serão causados pelo eventual não decretamento da providência serão consideravelmente superiores àqueles que advirão do seu decretamento, pelo que se considera também verificado este último requisito. (…)»
A Recorrida Parque Escolar, EPE, contra-alegou, tendo ali concluído como se segue – cfr. fls. 1360 e ss., ref. SITAF: «(…) A. O decretamento da providência cautelar depende da verificação de determinados pressupostos, sendo um deles a provável procedência da acção principal. B. Na acção principal a Recorrente alega a nulidade do contrato de empreitada, fundamentando-se na falta de revisão do projecto e na falta de elementos da solução da obra. C. A nulidade é apenas arguida agora, decorridos que estão mais de 2 anos de execução do contrato, pois o contrato sub judice foi celebrado em 23 de Abril de 2019, tendo a obra sido consignada no dia 19 de Agosto de 2019. D. A Recorrente, querendo, podia ter arguido a nulidade do contrato oportunamente, pois os alegados vícios podiam ser aferidos pela simples análise do caderno de encargos, uma vez que não decorrem de “surpresas” decorrentes da execução dos trabalhos. E. É por demais evidente que o direito de arguir a nulidade do contrato de empreitada se encontra caducado, porquanto não teve lugar a declaração judicial de nulidade do acto procedimental no qual assentou a celebração do contrato em questão e essa nulidade não pode mais ser declarada, por virtude do transcurso do prazo balizado no art. 101.º do CPTA. F. Atento o supra exposto, andou bem o Tribunal a quo na decisão proferida pelo que deve esta ser mantida. (…)»
I. 1. Questões a apreciar e decidir No pressuposto das alegações de recurso apresentadas e respetivas conclusões, a questão a decidir no âmbito do presente recurso traduz-se em saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento: i) ao ter considerado não escritos os artigos 1.º a 55.º do requerimento formulado nos autos a fls. 1234 do SITAF, com data de 28.09.2021 - cfr. alíneas A) a H) das conclusões de recurso; ii) ao ter julgado não verificado o fumus boni iuris por caducidade do direito de ação – cfr. alíneas I) a YY) das conclusões de recurso – e, com isso, ter indeferido o decretamento da providência cautelar requerida.
II. Fundamentação II.1. De facto A matéria de facto constante da sentença recorrida é aqui transcrita ipsis verbis: II.2. De direito i) Do erro de julgamento e que incorreu a decisão recorrida ao ter considerado não escritos os artigos 1.º a 55.º do requerimento formulado nos autos a fls. 1234, ref. SITAF, com data de 28.09.2021 - cfr. alíneas A) a H) das conclusões de recurso. O discurso fundamentador da decisão recorrida, sobre este aspeto, foi o seguinte: «(…) o corpo do requerimento configura um articulado de alegações finais, em que a Requerente sustenta que estão reunidas as premissas de concessão da providência suspensiva: periculum in mora, fumus boni iuris e ponderação de interesses. Ocorre que o despacho não propiciou às partes a oportunidade processual de alegarem sobre o mérito da causa cautelar, o que, aliás, não seria legalmente conforme, por não caber na tramitação destes processos o momento das alegações (cfr. art. 119.°, n.° 1 do CPTA, a contrario). Apesar da subtileza do contraditório da Requerente, que alega ter urdido as alegações constantes do seu requerimento, no intuito de fundamentar circunstanciadamente a sua pronúncia, a verdade é que todos os 55 artigos insertos no requerimento controvertido não entroncam na resposta ao convite do Tribunal, relativo às condições de ser proferida imediata decisão, e sim na defesa da posição que adotou no processo, no sentido de serem dados como verificados os requisitos de que depende o decretamento da suspensão da obra. Deste modo, sem prejuízo de serem processualmente admissíveis as conclusões do requerimento aqui em causa, datado de 28.9.2021, os artigos vertidos nesse mesmo requerimento debruçam-se sobre matéria de fundo, sobre a qual a Requerente não foi convidada a pronunciar-se e não se podia pronunciar, por não estarem previstas alegações finais em processo cautelar.(…)». Desde já se adianta que o assim decidido é para manter. Vejamos porquê. Resulta dos autos, designadamente da matéria de facto ora aditada – factos n.º 16 a 18 supra – que o despacho de 18.09.2021 tinha como finalidade, apenas, dar cumprimento ao principio do contraditório, perante a circunstancia de o tribunal a quo considerar que estavam reunidas nos autos todas as condições e todos os elementos para decidir, tendo, pois, subjacente, a dispensa da produção de prova testemunhal requerida em sede de articulados iniciais. Perante esta abertura dada tribunal a quo, duas opções recaiam sobre as partes: podiam manifestar a sua concordância ou a sua discordância com a conclusão de que os autos reuniam já todos os elementos necessários para a decisão.
Apenas na segunda hipótese, a de discordância, é que seria legitimo – face ao disposto no art. 119.º do CPTA – que as partes, justificando a sua discordância, viessem invocar quais os aspetos de facto ou de direito poderiam justificar a realização de prova adicional e, assim, não estarem os autos ainda “prontos para decisão”. Mas já não, como fez o Recorrente, que, embora concordando que pudesse ser proferida decisão final, sem ter invocado qualquer necessidade de prova adicional, aduz, em articulado de 55.º artigos, a sua última posição sobre a verificação quer do fumus boni iuris quer do periculum in mora que havia alegado em sede de requerimento inicia tomando posição, inclusivamente, sobre os argumentos que a Requerida havia avançado em sede de oposição. Tal requerimento é, face a todo o exposto, inadmissível, razão pela qual se mantém a decisão recorrida na parte e que considerou não escritos os artigos 1.º a 55.º do mesmo – cfr. art.s 118.º e 119.º do CPTA. ii) Do erro de julgamento da decisão recorrida ao ter julgado não verificado o fumus boni iuris por caducidade do direito de ação – cfr. alíneas I) a YY) das conclusões de recurso – assim indeferindo o decretamento da providência cautelar requerida. Comecemos pelo princípio. Em sede de requerimento inicial o Requerente, ora Recorrente, peticionou o seguinte: « 1º. A presente providência é requerida como incidente da ação administrativa relativa à validade e execução dos contratos proposta, visando a declaração de nulidade do contrato de empreitada nº 19/3683/CA/C celebrado entre as partes processuais no dia 23 de abril de 2019 relativo à “Empreitada de Reabilitação da Escola Secundária Camões, em Lisboa”. 2º. A nulidade do contrato é requerida com fundamento na falta de revisão de projeto por entidade independente e na falta de entrega de elementos de projeto obrigatórios, situações que, nos termos previstos nos nºs 5, 7 e 8, alíneas b) e c) do art. 43º do Código de Contratos Públicos, determinam a nulidade do caderno de encargos e, consequente e derivadamente, do contrato de empreitada celebrado. 3º. Os elementos em falta vêm agravando substancialmente as condições de execução da empreitada, motivando sucessivos pedidos de esclarecimento de projeto (232 até ao momento), ordens de execução de trabalhos complementares (78 até ao momento) e repetidas suspensões e paralisações na execução das atividades, com o consequente incremento significativo dos prazos e custos de execução da obra, comprometendo inelutavelmente a qualidade final da obra.» (…) « 141º. Com esses fundamentos, deve o caderno de encargos ser declarado nulo e, derivadamente, o contrato de empreitada.» Seguindo-se, depois, o articulado quanto ao periculum in mora e ponderação de interesses. A Requerida, ora Recorrida, veio, em sede de oposição, invocar a inexistência de fumus boni iuris em virtude de dar por verificada a caducidade do direito de ação principal, pois que estando em causa a invalidade consequente do contrato, teriam sido ultrapassados todos os prazos previstos no art. 103. º do CPTA para o efeito. O tribunal a quo, por seu turno, concluiu também que inexistia o fumus boni iuris, dando por verificada a caducidade do direito de ação, alinhando, em síntese, os seguintes argumentos: «(…) De acordo com o art. 103.°, n.° 3 do CPTA concernente à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, “[o]pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação”. O prazo para desencadear a impugnação corre somente durante a pendência do procedimento, id est, até à decisão de adjudicação (que põe termo ao procedimento). Todavia, o não exercício do direito de impugnar as peças do procedimento não tolhe a possibilidade de o Tribunal conhecer a sua ilegalidade, caso venha a ser impugnado o ato final do procedimento pré- contratual (adjudicação) ou atos posteriores. A impugnação dos documentos conformadores do procedimento por vícios próprios constitui sempre uma faculdade, ou seja, um reforço de garantias processuais instigado pelo direito europeu da contratação pública, não sendo lícito interpretar este mecanismo como um ónus dos interessados, cujo não exercício tempestivo os manieta e impede de lançarem mão dos meios jurisdicionais de reação face a atos de aplicação. Conforme vem reconhecendo a jurisprudência, “[n]ão há qualquer restrição na aplicação aos processos urgentes e, em concreto, aos processos relativos ao contencioso pré-contratual das normas dos artigos 51.3 e 52.2 CPTA, no sentido de que a não impugnação dos actos procedimentais intermédios ou das normas ilegais aplicadas no procedimento não impede a impugnação do acto final de adjudicação nem os actos de aplicação ou execução dessas normas” (cfr., designadamente, o Acórdão do TCA-Sul de 21.4.2014, proc. n.° 13034/16, in www.dgsi.pt). Em suma, a impugnação das peças de procedimento é uma mera faculdade: não preclude o direito a impugnar os atos que apliquem essas peças com base na ilegalidade destas. Do mesmo passo, e num raciocínio a fortiori, a falta de reação à ilegalidade dos documentos conformadores do procedimento, como o caderno de encargos, não é um entrave a que o Tribunal aprecie a nulidade do contrato, ao qual seja assacada a nulidade derivada da ilegalidade do caderno de encargos do procedimento a partir do qual aquele se formou. Noutras palavras, mesmo sem ter atacado diretamente o teor do caderno de encargos do procedimento que antecedeu o contrato, é possível a um concorrente, em ação principal própria, peticionar, não só a anulação (ou declaração de nulidade) do ato administrativo que preparou a celebração do contrato, como também a declaração de nulidade do mesmo, com fundamento na sua ilegalidade derivada. Importa, porém, ter em atenção um aspeto crucial e, neste processo, decisivo. Tal é que o CCP estabelece um regime binário para a invalidade do contrato administrativo, que difere consoante se cure de invalidade própria ou de invalidade consequente. Em relação à invalidade consequente, aqui em discussão, o art. 283.° do CCP condiciona a nulidade do contrato a dois pressupostos alternativos: - a nulidade do ato em que assenta a celebração do contrato foi judicialmente declarada; ou - a nulidade do ato em que assenta a celebração do contrato pode ainda ser judicialmente declarada. Como tal, a ilegalidade de uma disposição do programa do procedimento ou do caderno de encargos só determina a nulidade do contrato que, entretanto, venha a ser celebrado, desde que aquela ilegalidade possa ainda ser conhecida, pela propositura de uma ação em que se impugne o ato em que assenta a celebração do contrato, com fundamento em nulidade. Tudo está, pois, em saber se a nulidade do ato de adjudicação pode ser arguida e apreciada a todo o tempo (e também o pode a nulidade do contrato que dele derivou) ou se a lei fixa um prazo perentório para tal arguição, e, nesse caso, qual. Estamos aqui perante um contrato de empreitada de obras públicas, inscrevendo-se os litígios relacionados com a prática ou omissão de atos administrativos no contexto do seu procedimento de formação, no âmbito objetivo do contencioso pré-contratual, traçado no art. 100.° do CPTA. Daqui se infere que a instauração de ação com vista à anulação ou declaração de nulidade dos atos aí praticados, inclusive o ato de adjudicação - em que assenta a celebração do contrato -, fica legalmente constrita ao prazo de um mês, por mor do art. 101.° do CPTA. Este prazo é de caducidade, de natureza substantiva, e rege-se pelo disposto nos artigos 58.°, n.° 3, 59.° e 60.°, do CPTA. Trata-se de uma regra que é especial e prevalece sobre a norma do n.° 1, proémio, do art. 58.° do mesmo Código, segundo a qual a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo (cfr. o Acórdão do TCA-Sul, de 16.4.2020, proferido no processo n.° 885/19.7BEALM, in www.dgsi.pt). Diga-se, ainda, que o prazo previsto no art. 101.° do CPTA vale para a impugnação de atos administrativos relativos à formação dos contratos referidos no art. 100.° n.° 1 do mesmo Código, independentemente de os vícios que os inquinem gerarem nulidade ou mera anulabilidade, entendimento que tem preponderado na doutrina e na jurisprudência. A título exemplificativo, veja-se o que nos diz o Acórdão do TCA-Sul de 18.5.2017, proc. n.° 460/16.8BECTB, in www.dgsi.pt: “[o] prazo do art° 101° do CPTA aplica-se também quando os interessados pretendam fundamentar a impugnação em nulidade, porque a lei não distingue e a razão que preside ao encurtamento de prazo também ocorre quando é invocada nulidade; a natureza pré-contratual e contratual da matéria não se coaduna, em geral, com o regime comum das nulidades e nada impede que a lei estabeleça regimes especiais de nulidade, designadamente quanto ao prazo para as fazer valer”. De referir que não se afigura aplicável ao caso a norma do art. 285.°, n.° 1 do CCP, dado que o presente contrato de empreitada de obras públicas não se volve num dos “contratos com objeto passível de ato administrativo e outros contratos sobre o exercício de poderes públicos”. Aplica-se-lhe, pois, o regime de invalidade do presente Código e o previsto na legislação administrativa (cfr. o n.° 2 do art. 285.° do CCP). Ora, o art. 283.°, n.° 1 do CCP, respeitante à invalidade consequente do contrato por atos procedimentais inválidos, preceitua que “[o]s contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo”. Embora estejam desonerados de impugnar o caderno de encargos por ilegalidade das suas disposições, os interessados não deixam de se encontrar onerados com a impugnação tempestiva, por via contenciosa, dos atos que aplicam essa peça procedimental. Assim, a nulidade derivada do contrato só pode ser conhecida desde que o ato em que assentou a sua celebração (enquadrado por peças procedimentais ilegais) tenha sido, ele próprio, tempestivamente impugnado ou possa ainda sê-lo. (…) No caso dos autos, não teve lugar a declaração judicial de nulidade do ato procedimental no qual assentou a celebração do contrato em questão, e essa nulidade não pode mais ser declarada, por virtude do transcurso do prazo balizado no art. 101.° do CPTA. Recapitulando, a declaração de nulidade de um contrato, derivada da invalidade de peças procedimentais e de atos administrativos que as tenham aplicado, só pode ter lugar na condição de esta invalidade ser ainda invocável, como transluz do art. 283.°, n.° 1 do CCP. Dito doutro modo, o conhecimento da nulidade (consequente) do contrato concretamente invocada depende da possibilidade de afirmação da nulidade do Caderno de Encargos, ou em sede de impugnação autónoma dessa peça procedimental, ou em sede de impugnação do ato de adjudicação, que encerra o procedimento administrativo prévio e define as condições da contratação. Todas as ações de contencioso pré-contratual estão submetidas a prazos de caducidade especialmente curtos, que findam com o termo do procedimento de contratação pública (no caso da ação de impugnação de documentos conformadores) e com o decurso do prazo de um mês após a notificação aos concorrentes do ato de adjudicação (no caso da ação de contencioso pré-contratual). No presente caso, é notório o grande desfasamento temporal (medido em anos) entre a notificação da decisão de adjudicação e a propositura da ação principal com vista a ser declarada a nulidade do contrato por vício do seu procedimento de formação. Transposto o limite temporal em que é possível pôr em xeque o ato de adjudicação em que assentou a celebração do contrato, este torna-se inimpugnável, e fica prejudicada a suscitação da nulidade derivada do contrato. De contrário, seriam letra morta as regras altamente constritivas dos prazos de contencioso pré-contratual e a imposição aos concorrentes de ónus de impugnação, seja das peças do procedimento, seja dos seus atos de aplicação, a fim de reunirem as condições para obter a declaração de nulidade derivada do contrato. Como assim, permitir ao contraente privado, após o termo dos prazos em que a nulidade do ato procedimental pode ser judicialmente declarada e em plena execução do contrato, vir invocar a nulidade consequente ou derivada deste, desequilibra a correlação de posições dos concorrentes ao procedimento pré-contratual: o adjudicatário poderia sempre arguir nulidades procedimentais ao longo da execução do contrato, ao passo que os demais concorrentes estariam adstritos aos prazos do contencioso pré-contratual para obter o mesmo efeito. O efeito preclusivo decorrente de não ter sido judicialmente declarado nulo o ato de adjudicação, que aplicou a norma reputada ilegal pela Requerente, e não poder mais sê-lo, prenuncia que a nulidade consequente da invalidade das peças procedimentais não poderá ser ajuizada no processo principal. O que vimos de expor depõe no sentido de não poder a declaração de nulidade do contrato, derivada de um vício invalidante do ato prévio à sua celebração, já cristalizado na ordem jurídica, ser agora (em plena execução contratual, já bastante adiantada) peticionada com respaldo na alegada ilegalidade de uma peça do procedimento. Refira-se que a circunstância de o ato de adjudicação ter recaído na proposta apresentada pela Requerente de todo inculca que a mesma se achava impedida de o impugnar, ou lhe faltava interesse em agir para o fazer. No mais, consideramos que a invocação do princípio da promoção do acesso à justiça não logra aqui cabimento, porquanto a conjugação das normas legais que condicionam a sindicabilidade judicial da nulidade derivada do contrato, e a sua aplicação na situação concreta sob exame não suscitam dúvidas que possam ser resolvidas por apelo a tal princípio. Ao requerer ao tribunal a salvaguarda do efeito útil de uma ação principal dirigida à efetivação de uma nulidade contratual derivada que já não pode ser conhecida, a Requerente propôs um processo cautelar acessório de uma ação principal que, a um olhar perfunctório e sumário, se afigura intempestiva. Por tudo quanto vem de ser dito, considerando que se perspetiva legalmente precludida a possibilidade de conhecer a nulidade derivada do contrato que constitui o fundamento das providências cautelares requeridas, por transcurso da oportunidade processual do respetivo pedido de declaração judicial, conclui-se que, por aparente intempestividade da instaurada ação principal, não pode proceder a ação cautelar. No mais, não a Requerente não consegue sequer concretizar a sua alegação de que só na fase de execução do contrato as ditas invalidades do Caderno de Encargos se tornaram cognoscíveis. Atento tudo o que se deixou exposto e o teor do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, citado retro, conclui-se que a Requerente não logrou demonstrar que seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.» Desde já se adianta que o assim decidido é para manter, embora com distinta fundamentação. Vejamos porquê. A nulidade do contrato administrativo por força da invalidade consequente de atos procedimentais – cfr. o disposto no n.º 1 do art. 283.º do CCP - está dependente, em regra, do preenchimento dos seguintes pressupostos: i) o ato procedimental deve ser um ato autónomo, decisório, lesivo e necessário à celebração do contrato; ii) embora nem sempre seja necessária, na nossa opinião, a declaração judicial (ou administrativa) de nulidade do ato procedimental, existe sempre a necessidade da declaração judicial de nulidade do contrato para efetivar a nulidade do contrato; iii) se o ato procedimental em causa couber no âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual – cfr. art. 100.º do CPTA -, a impugnação judicial do contrato com fundamento na invalidade derivada do ato procedimental nulo deve ocorrer no prazo máximo de um mês a contar da data de conhecimento do vício, sob pena de caducidade do direito de ação. E dizemos em regra, pois que, em casos como o presente, em que a empreitada foi adjudicada à Recorrente A., e como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, faria pouco sentido exigir aos concorrentes a quem foi adjudicada determinada empreitada, que impugnassem o ato de adjudicação com fundamento da ilegalidade das normas do concurso que julgassem ilegais/nulas. Neste sentido, vejam-se ainda os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.11.2012, P. 0750/12, de 05.02.2013, P. 0925/12 e de 23.05.2013, P. 0301/13 (1), bem como os acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Norte de 30/11/2012, P. 00028/12.8BEMDL e de 22.01.2016, P. 02322/14.4BEPRT-A. Neste pressuposto, é evidente que não pode manter-se o decidido pelo tribunal a quo pois que este concluiu, precisamente que a falta de impugnação do ato de adjudicação pela Recorrente constitui o fundamento para a improcedência do processo cautelar. Acresce que, e na verdade, do regime aplicável ao contencioso pré-contratual por força do art. 100.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA resulta que a impugnação direta das normas do Programa de Concurso, é uma faculdade e não um ónus, cujo não exercício afasta a impugnação dos atos finais com fundamento na violação de tais normas, chamando-se aqui à colação os art.s 51.º, n.º 3 e 52.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPTA.
Assim, por maioria de razão devem afastar-se os efeitos preclusivos se esse ato normativo não encerra já um ato administrativo. Ou seja, a ideia do legislador é a de que os atos anteriores a uma decisão final - mesmo que sejam impugnáveis por força das regras sobre a impugnabilidade dos atos - podem ser, em regra, duplamente impugnados. Só não é assim, nos casos expressamente previstos no art. 51º, n.º 3 do CPTA ou, por remissão desse preceito, os casos expressamente previstos em lei especial. Daí que a falta de lei expressa prevendo o ónus, deve levar a uma interpretação do art. 100.º, n.º 2, do CPTA de acordo com a regra geral, isto é, a dupla impugnabilidade (2). Acresce que, no caso em apreço nem sequer está em a impugnação de qualquer ato do procedimento suscetível de pôr em causa o ato de adjudicação, como vimos, nem tão pouco se invoca ilegalidade de disposições que tenham obstaculizado à entrada ou enfraquecido a posição procedimental da A., ora Recorrente. Na verdade, os autos cautelares em apreço surgem como um incidente dos autos principais nos quais se pretende a declaração de nulidade do contrato com base na nulidade do caderno de encargos, em aspetos que se repercutem apenas, alega a Recorrente, na fase de execução do contrato, em particular, perante a alegada falta do processo de execução, incluindo a sua revisão, que importa a nulidade do contrato, por via das disposições conjugadas dos art. 43º, nºs 2, 4, 5, 7 e 8, alíneas a) e b), art. 96.º, nº 1, alínea c) e n.º 7, art. 283º e art. 285º, todos do CCP e art. 161.º, nº 1 e 2, alínea c), do CPA. Vejamos por partes. Sobre as menções obrigatórias do contrato escrito, rege o citado art. 96.º do CCP, sobre o qual, e em relação à invocada alínea c) do n.º 1, deve esta ser lida por referência à prestação típica aqui envolvida, in casu, a obra concreta dada de empreitada (3). Desta disposição legal resulta que a causa de nulidade do contrato é a falta, a ausência, «de algum dos elementos essenciais referidos nas alíneas a) a i) do n.º 1» - cfr. n.º 7 deste art. 96. – e que da alínea c) sub judice exige, apenas, que do contrato escrito conste «a descrição do objeto do contrato». Ora, é nosso entendimento que essa descrição foi feita – cfr. factos n.º 10 e 11 supra – sendo que a Recorrente não alega, aliás, que esta não foi feita, no sentido de que, do contrato, não consta qual a obra concreta dada de empreitada. O que a Recorrente alega é que, por via da nulidade do Caderno de Encargos (CE) - cfr. art. 43.º, n.ºs 2, na parte, referente à revisão do projeto de execução, e n.º 8, alínea b), do CCP – faltando esta revisão do projeto de execução o CE é nulo, o que, por seu turno, é causa de nulidade do contrato, nulidade esta que se repercute na falta de objeto do contrato, ao abrigo do art. 96.º, n.º 1, alínea c) e n.º 7, do CCP – cfr. alínea SS) e TT) das conclusões de recurso. Neste pressuposto e face a todo o exposto, não secundamos o entendimento da Recorrente em como a alegada ausência da revisão do projeto de execução consubstancia a ausência de objeto do contrato, pois que esta descrição do objeto resulta dos factos n.º 10 e 11 supra, contendo o contrato celebrado tal descrição, pelo que não foi violado o disposto no n.º 1 alínea c) do citado art. 96., não sendo, por esse motivo, o contrato nulo. Afastada a nulidade do contrato , sobre a caducidade do direito a esta ação de invalidade do contrato, rege o então o disposto no art. 77.º-B. do CPTA (4), secção IV, referente às ações sobre a validade e execução de contratos, sob a epígrafe, “prazos”, nos seguintes termos: «1 - A invalidade dos contratos com objeto passível de ato administrativo pode ser arguida dentro dos prazos previstos para o ato com o mesmo objeto e idêntica regulamentação da situação concreta. 2 - A anulabilidade, total ou parcial, dos demais contratos pode ser arguida no prazo de seis meses, contado desde a data da celebração do contrato, em relação às partes, ou do respetivo conhecimento, quanto a terceiros e ao Ministério Público.» No caso, ao contrato de empreitada cuja invalidade se litiga nos autos, aplicar-se-á, assim, o disposto no n.º 2 do art. 77.º-A acima transcrito. Mário Aroso de Almeida (5), sobre este aspeto, aduz cristalinamente que «A imposição de um limite temporal neste domínio justifica-se, por razões de segurança jurídica, em razão dos critérios amplos de legitimidade para a propositura de ações sobre contratos que resultam do n.º 1 do artigo 77.º-A. Estando em nestas hipóteses, ou a violação das regras do procedimento de adjudicação, ou dos princípios da estabilidade das regras do concurso ou da tutela da proteção da confiança, ou ainda certos princípios gerais atinentes à própria execução contrato, como sejam o princípio da concorrência, do tratamento equitativo e da continuidade ou da eficácia do serviço ou da atividade que constitui objeto do contrato (cfr. notas ao artigo 77.º-A), a possibilidade de impugnação do contrato a todo o tempo, por parte de terceiros, poria em risco a segurança das relações jurídicas instituídas através do contrato, e daí o estabelecimento de um prazo de caducidade.», e, bem assim, que o supra citado n.º 2 do art. 77.º-A do CPTA «diferencia, entretanto, quanto ao momento a quo para a contagem do prazo para a propositura da ação, consoante o demandante seja parte na relação contratual ou um terceiro em relação ao contrato. Sendo ele uma das partes contratantes, compreende-se que o prazo para a propositura da ação comece a contar a partir da celebração do contrato, pois desde esse momento as partes têm pleno conhecimento do seu conteúdo e poderão ficar da existência de qualquer ilegalidade que justifique a impugnação.» (sublinhados nossos).
Resultando dos autos que o contrato de empreitada em apreço foi celebrado a 23.04.2019 – cfr. facto n.º 10 – e que a ação principal de que os presentes autos cautelares são instrumentais, deu entrada em juízo a 08.06.2021- cfr. facto n.º 14, imperioso se torna concluir que o respetivo prazo de caducidade, de seis meses a contar da data de celebração do contrato, foi excedido em larga medida. Em face do que, improcede totalmente o presente recurso.
III. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes da secção do contencioso administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida, embora com distinta fundamentação.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 03.02.2022 Dora Lucas Neto (Relatora) Pedro Nuno Figueiredo Ana Cristina Lameira (1) Todos disponíveis em www.dgsi.pt |