Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	10405/13

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	12/19/2013

Relator:	COELHO DA CUNHA

Descritores:	ALÍNEA A) DO Nº1 DO ARTIGO 120º DO CPTA. EVIDÊNCIA NOTÓRIA. ÓNUS DE ALEGAÇÃO DO “PERICULUM IN MORA”.

Sumário:	I- O requisito previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA pressupõe uma situação de meridiana clareza, dispensando quaisquer outras apreciações de facto ou de direito. II - Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegação do “periculum in mora”, que exige um fundado receio quanto à ocorrência de determinadas circunstâncias, sustentado nas circunstâncias especificas de cada caso.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção Administrativa do TCA-Sul

1. Relatório
... , Inspectora Superior do Nível I do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e Oficial de Ligação de Imigração do SEF em Cabo Verde veio, em procedimento prévio à instauração principal, requerer a suspensão de eficácia da decisão proferida pelo Sr. Director Nacional do SEF, que lhe determinou a cessação da comissão de serviço enquanto Oficial de Ligação de Imigração em Cabo Verde e gestora local do projecto da União Europeia “Reforço das capacidade de Cabo Verde em gestão de Migrações”.
O pedido de suspensão foi acompanhado de decretamento provisório, nos termos do artigo 131 º do CPTA.
O MAI, por intermédio do Director Nacional do SEF, deduziu oposição, nos termos do artigo 117º do CPTA, invocando a caducidade do direito de acção e defendendo-se por impugnação.
Por sentença de 31 de Julho de 2013, a Mmª Juíza do TAC de Lisboa indeferiu o pedido de suspensão.
A A. interpôs recurso jurisdicional, enunciando nas suas alegações as seguintes conclusões:
a) No caso concreto, como demonstrado, verificam-se, no entendimento, embora modesto da aqui Recorrente, todos os requisitos de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente o requisito do periculum in mora, consubstanciado no fundado receio de uma situação de facto consumado e da produção de prejuízos de difícil reparação.
b) Conclui mal, no modesto entendimento da aqui A., a decisão que ora se recorre, uma vez que, ao contrário do afirmado foi feita prova da frequência escolar dos filhos, aliás esse facto não foi sequer posto em causa/contraditado pela Requerida, mais
c) É o próprio tribunal na sentença, ora em crise, que reconhece e dá por assente que a Requerente agora Recorrente marcou férias e de seguida obteve licença para assistências aos filhos, fls. 16 da sentença.
d) Concluindo que "não se vislumbra como poderia a execução do acto suspendendo causar os prejuízos invocados". Ora tal conclusão encerra em si mesma contradição insanável porquanto, se
e) Reconhece, o Tribunal, a necessidade de a Recorrente ter marcado férias, não reconhece contudo,
f) O (s) prejuízo(s) e incómodo(o) de difícil reparação causado(s) por essa alteração não programada na vida da aqui Recorrente e seu agregado familiar.
g) Reconhece, também, o tribunal na decisão ora em crise, a necessidade da Requerente ter solicitado licença sem vencimento para assistência a filhos,
h) Não reconhece, contudo, o prejuízo que daí advém e que são por demais evidente traduzindo-se nomeadamente na não remuneração durante o período em causa, não contagem desse tempo para efeitos de aposentação e progressão na carreira,
i) Prejuízos esses que, na modesta opinião da Recorrente, são por demais evidentes, são de difícil reparação e são do conhecimento público e que poderiam/deveriam ser evitados se não tivesse de recorrer quer à marcação de férias para acautelar os inconvenientes que de outro modo vida escolar, quer sobretudo ao recurso da figura do licença sem vencimento.
j) Assim encontram-se preenchidos os requisitos plasmados na al. b) do nº1 do artº120° do CPTA devendo proceder a presente providência cautelar e, pela mesma ser anulada ou modificada a sentença, até porque,
k) Está também, preenchido, como é, aliás, reconhecido pelo Tribunal que o requisito geral exigido pelo artigo 120° n°2, alínea b). Assim não sendo manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal, como reconhecido na decisão ora em crise, que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada, e não o é porque, "Nas providências cautelares conservatórios, como é reconhecidamente o caso vertente, o que se exige, no entendimento da nossa Jurisprudência e na doutrina dominante, "... exige-se apenas que o juízo seja de não-improbabilidade, e não de probabilidade.
l) É reconhecida e está preenchido, também, o requisito da boa aparência do direito. Mais,
m) Perante os factos alegados e a prova junta aos Autos, torna-se evidente que o acto praticado pelo Exmo. Senhor Director Nacional do SEF constituiu um acto manifestamente ilegal e inválido, demonstrada que está que a razão que assiste à aqui Recorrente na pretensão formulada na acção administrativa especial de declaração de nulidade e anulação do acto já apresentada, processo n°1445/13. 1EBLSB, que corre seus termos na 3a Unidade Orgânica deste TAC.
n) Do exposto resulta, também, claro que há prejuízos de difícil reparação que apenas a providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia do acto servirá para proteger os interesses perturbados por acto administrativo impugnável, de conteúdo positivo.
o) Do exposto resulta, também, claro que apenas a providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia do acto serve para proteger os interesses perturbados por acto administrativo impugnável, de conteúdo positivo.
p) O acto em causa, a produzir os seus efeitos, extingue a comissão de serviço da ora Recorrente, desta forma retirando-lhe direitos e criando-lhe deveres (mormente o dever de regresso).
q) Nos termos do disposto no artigo 128° n°1 do CPTA, quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.
r) A aplicação da norma prevista no artigo 128° n°1 do CPTA ao caso ora em análise impede o Exmo. Senhor Director Nacional do SEF de determinar o regresso da OLI em Cabo Verde,
s) Igualmente o artigo 128º nº1 do CPTA constitui impedimento à instauração de procedimento disciplinar contra a ora Requerente por desobediência ao dever de regresso a Portugal.

Contra-alegou o SEF, pedindo que se negasse provimento à providência requerida.
A Digna Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer pedindo a confirmação da sentença recorrida.
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2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“1. Em 7.7.2010, o MNE proferiu o Despacho 11520/2010, pelo qual nomeou em comissão de serviço por 18 meses a ora Requerente como Oficial de Ligação de Imigração do SEF em Cabo Verde, colocada junto da Embaixada de Portugal na Praia.
2. Em 20.12.2011, a Requerente foi nomeada gestora local para projecto intitulado "Reforço das Capacidades de Cabo Verde em Gestão de Migrações".
3. Em 10.12.2012, o MNE proferiu o Despacho 574/2013, pelo qual prorrogou a comissão de serviço da ora Requerente como OLI em Cabo Verde até 31.12.2012, com efeitos reportados a 8.1.2012.
4. Pelo ofício 428/DGARH/NAP/2012, datado de 4.12.2012, o Director Nacional do SEF informou a Requerente que, por despacho do MEN, foi renovada a comissão de serviço como OLI em Cabo Verde até 31.12.2012.
5. Em 23.12.2012, a Requerente solicitou ao Secretário de Estado da Administração Interna autorização de prorrogação da comissão de serviço até Agosto de 2013, em virtude de se acompanhar dos filhos menores a frequentarem a escola em Cabo Verde.
6.Em 23.1.2013, o Director Nacional do SEF comunicou à Requerente ter sido decidido em articulação com a tutela que o prazo de regresso será 31.3.2013, possibilitando a conclusão das actividades escolares dos menores referentes ao 2° período.
7. Pelo ofício 18/GRH/NAP/2013, datado de 7.2.2012, o Director Nacional do SEF veio esclarecer, na sequência de pedido efectuado pela Requerente, que esta se encontra a exercer funções de líder de projecto DCI-MIGR/2010/258/612, financiado pela União Europeia, enquanto OLI em Cabo Verde. Cessando funções de OLI em 31.3.2013, cessa igualmente na mesma data as funções no âmbito do referido projecto.
8. Em 25.3.2013, a Requerente solicitou ao Requerido a prorrogação da comissão de serviço até Agosto de 2013.
9. Em 2.4.2013, o Requerido refere já ter sido estipulada a data de apresentação em 31.3.2013, tendo após essa data férias marcadas seguidas de licença para assistência a filho, já autorizada pelo período de um ano, nada mais havendo a aduzir à informação anterior.”
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2.2. De direito
Em sede de fundamentação jurídica, a sentença recorrida expendeu, no essencial, o seguinte:
“ (...) Por via da presente providência cautelar, a Requerente pretende obter a suspensão de eficácia dos actos administrativos de:
- de revogação da comissão de serviço da Oficial de Ligação de Imigração em Cabo Verde;
- de revogação da decisão de não prorrogação da comissão de serviço até o final do ano lectivo;
- de revogação da decisão de não prorrogação da comissão de serviço na qualidade de Gestora do Projecto "Reforço das Capacidades de Cabo Verde em Gestão de Migrações";
- a impugnação do oferecimento por convite para provimento de novo OLI em Cabo Verde.
Está, portanto, em causa uma providência cautelar conservatória, destinada a manter o status quo anterior ao despacho em crise, alvejando-se que ele não se altere, provisoriamente, até que a questão de fundo seja dirimida no processo principal.
Donde, importa enquadrar a situação em análise nos critérios do art 120 do CPTA.
Ao abrigo do disposto no art 120 n°1 al a) do CPTA, as providências cautelares são adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal (...).
Tratando-se de uma providência cautelar conservatória pode ainda ser adoptada quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Todavia, a adopção da providência será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (cfr art 120 n°2).
No caso sub judicio, da análise sumária aos vícios imputados ao acto em crise não se afigura evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, tendo por referência o entendimento jurisprudência! segundo o qual a qualidade de cognição exigida pelo art 120 n°1 al a) do CPTA para o fumus boni iuris mede-se pelo carácter incontroverso, patente e irrefragável do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da análise sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo substantivo na lei aplicável, efectuadas no processo cautelar. Com efeito, atenta as ilegalidades imputadas ao acto em apreço só uma análise mais detalhada e profunda, com averiguações adicionais, permitirá concluir pela sua eventual verificação.
Portanto, não está preenchido a al a) do n°1 do art 120 do CPTA.
Analisemos, por conseguinte, os pressupostos específicos da adopção de providência conservatória, de verificação cumulativa, plasmados no art 120 n°1 al b) do CPTA.
No concernente ao requisito relativo à boa aparência do direito, menos exigente in casu do que nas providências antecipatórias, afigura-se preenchido, dado não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada.
No que tange ao requisito "periculum in mora", ele define-se pelo fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para a Requerente.
Parafraseando Isabel da Fonseca, na caracterização deste requisito, não se trata de um perigo genérico de dano, mas do prejuízo de ulterior dano marginal derivado da demora do processo principal. Afere-se numa perspectiva funcional -só relevam os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença proferida na acção principal. Traduz-se no fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim, a respectiva decisão já não dê resposta à situação jurídica em apreço porque:
- a evolução das circunstâncias durante a pendência processual tornou inútil a decisão;
- ou essa evolução conduziu à produção de danos de difícil reparação.
- Ora, no caso em apreço, a Requerente alicerça o pedido suspensão de eficácia do despacho suspendendo na frustração das suas legítimas expectativas de prosseguir as funções como gestora do Projecto supra identificado, a par dos inconvenientes da mudança de escola dos filhos, de país e sistema de ensino em pleno terceiro período. O regresso antecipado a Portugal obrigaria os menores a adaptarem-se a um ambiente escolar novo e desconhecido, a par da adaptação a um novo país e nova cultura, além das necessárias averiguações acerca das transferências e equivalências.
Contudo, a Requerente não logrou demonstrar os alegados efeitos produzidos pela execução do acto suspendendo na sua esfera jurídica, conforme é seu ónus . Com efeito, nenhuma prova foi apresentada acerca da frequência escolar dos seus filhos em estabelecimento de ensino em Cabo Verde, do grau frequentado e, principalmente, de todo o seu trajecto estudantil, desde a pré-primária/ e dos locais onde viveram e passam férias/ nomeadamente, se vem a Portugal com que frequência, desde o seu nascimento até hoje, para poder aferir com segurança se a sua vinda para Portugal em 2013 determina, verdadeiramente, a adaptação a um novo país e cultura, conforme alegado.
Assim sendo, na senda do supra explanado, dado a Requerente não ter cuidado de demonstrar a existência de prejuízos de difícil reparação decorrentes da execução do despacho em crise, assente basicamente nos prejuízos decorrentes para o percurso escolar dos filhos menores que a acompanham, a par da frustração das suas expectativas de continuar como gestora do Projecto, importa concluir pela não verificação do requisito em análise por absoluta falta de prova.
Acresce ainda que, tendo a comissão de serviço em apreço cessado em 31.3.2013 e a Requerente marcado férias após essa data, logo seguida de licença para assistência a filho, já autorizada pelo período de um ano, conforme ficou demonstrado nos autos, não se vislumbra como poderia a execução do acto suspendendo causar os prejuízos invocados, dado ter sido permitido à Requerente acompanhar os filhos no período assinalado, ultrapassando largamente o 3º período escolar.
Donde, face à natureza cumulativa dos requisitos plasmados no art120º nº1 al.b) do CPTA, o não preenchimento do periculum in mora torna inútil a indagação dos restantes pressupostos e dita, a imediata, improcedência da presente providência cautelar.(...)”

Como se vê, a sentença recorrida considerou inverificado o requisito previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, por não se constatar uma situação de meridiana clareza na integração daquele conceito, sendo necessária uma indagação mais detalhada e profunda, em face das ilegalidades apontadas ao acto.
A norma em causa constitui uma norma derrogatória, visando situações excepcionais em que se afigure evidente ao Tribunal a procedência da acção principal, sem indagar de quaisquer outras indagações (cfr. C.A. Fernandes Cadilha e M.Aroso de Almeida, “ Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, fls.203).
Na situação dos autos, em que está em causa a suspensão do acto de revogação da Comissão de Serviço como OFICIAL de LIGAÇÃO em CABO VERDE, bem como a revogação de gestora local do projecto da União Europeia, “Reforço das Capacidades de Cabo Verde em Gestão de Migrações”, ambos da autoria do Director Nacional do Serviço.
Quanto à manifesta procedência da acção principal (artigo 120º, nº1, al.a) do CPTA) não parece ter razão a recorrente, uma vez que os actos de revogação supra mencionados não contêm qualquer ilegalidade visível, devendo ser objecto de mais ampla indagação, em ordem a verificar se são claros os motivos de cessação das funções supra referidos.
Como diz a EMMP no seu parecer, tal requisito não se verifica, uma vez que quer o vício de falta de fundamentação quer o vício de incompetência absoluta assacados aos actos suspendendos não são manifestos.
Na verdade, no tocante à falta de fundamentação, a recorrente limita-se a juntar os ofícios de notificação dos actos e não fotocópia dos próprios actos, sendo de observar que nem sempre a notificação dos actos contém todos os fundamentos, cuja existência ou inexistência haveria que apurar.
Não poderia, pois, ser decretada a providência com base no requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Passemos ao ponto seguinte.
A alegada incompetência absoluta do autor não se afigura manifesta, uma vez que implica a consulta da legislação de atribuição de competências, bem como a aferição de eventuais despachos de delegações de competências.
Embora a recorrente alegue que o acto em apreciação se destinou a fazer cessar as suas funções enquanto Oficial de Ligação de Imigração, em Cabo Verde, e como tal deve ser declarado nulo, por incompetência absoluta do seu autor (acto nº428/DGARH/NAP/2012), a verdade é que aquele acto se limita a comunicar a prorrogação da comissão de serviço e a pendência de outro procedimento.
Ou seja, e como diz o recorrido, o acto em apreço, ao invés de determinar a cessação de funções, pelo Director Nacional, integra antes o manifesto desiderato de comunicar a prorrogação da comissão de serviço e a pendência de outro procedimento, o que alarga o prazo de comissão de serviço para além do período inicialmente estabelecido.
E é certo que tal prorrogação foi determinada por despacho do órgão competente para o efeito, isto é, por despacho do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros.
Passemos ao “periculum in mora”.
Alega a recorrente a existência de “prejuízos de difícil reparação”, derivados de, com a cessação de funções em Cabo Verde, os seus filhos não poderem acabar o ano lectivo naquele país. Contudo, tal situação encontra-se acautelada por ter sido deferido o pedido formulado pela recorrente de assistência por um ano à sua filha menor de oito anos no âmbito da protecção à parentalidade nos termos do artigo 52º do Código do Trabalho, período esse que se iniciou em 23.05.2013.
Não procede, assim, o “periculum in mora”.
O regresso antecipado a Portugal tão somente obrigaria os menores a adaptarem-se a um ambiente escolar relativamente novo e desconhecido, decerto superado ao fim de algum tempo, e a necessárias averiguações acerca das transferências e equivalências.
Mas a verdade é que a recorrente não refere qual a verdadeira situação escolar dos seus filhos nem as respectivas equivalências, e nem sequer o seu trajecto infantil, de molde a poder verificar-se com segurança se a sua vinda para Portugal em 2013 determina, verdadeiramente, a adaptação a novo país e a nova cultura.
No mais, desconhece-se, por não alegado, quantos filhos tem a recorrente e em que situação escolar, pelo que também por este motivo não se podem dar como verificados os “prejuízos irreparáveis”.
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3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 19/12/2013
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
PAULO GOUVEIA