I. Relatório

J......, Lda., (doravante J......), inconformada com a sentença proferida pelo TAF do Funchal a 31.10.2019, que, na ação de contencioso pré-contratual por si intentada contra a Santa Casa da Misericórdia da Calheta, decidiu julgar totalmente improcedente a ação e, em consequência, absolver dos pedidos a Entidade Demandada e a Contrainteressada (que não teve intervenção no processo).

Em sede de recurso, a Recorrente J......, concluiu nos seguintes termos:

«(…)

I. Nos presentes autos está em causa um procedimento pré-contratual com vista à celebração de um contrato de empreitada, em que a proposta apresentada pela J...... foi excluída com fundamento no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, por o plano de mão-de-obra e o plano de equipamentos não detalharem todas e cada uma das espécies de trabalhos a que seriam afetos a mão-de-obra e os equipamentos propostos.

II. Sucede que a J...... apresentou com a proposta os planos de mão-de-obra e de equipamentos e a sua afetação temporal, neles (i) identificando umas vezes cada espécie de trabalho e (ii) agrupando, outras vezes, espécies de trabalho — de resto, tal como o fez a proposta adjudicada, ou seja, a proposta adjudicada padece do mesmo suposto vício.

III. A proposta adjudicatária e a proposta apresentada pela J...... estão exatamente na mesma situação: descrevem a alocação de parte da mão-de- obra e de parte dos equipamentos por referência a capítulos do mapa de quantidades, e não por referência a todas e cada uma das espécies de trabalhos, pelo que não pode a proposta apresentada pela J...... ser excluída e a proposta adjudicatária ser mantida.

IV. O Tribunal a quo desatendeu em absoluto todos os factos alegados na petição inicial a propósito do conteúdo da proposta adjudicada — v.g. os artigos 58.°, 61.°, 62.°, 71.°, 74.°, 75.°, 76.°, 215.° e 216.° da petição inicial, transcritos no n.° 12 das alegações, que aqui se dão por reproduzidos, e que devem ser julgados provados por terem suporte probatório nos seguintes documentos da proposta adjudicada “6.1.d. Plano de mão de obra-actividade.pdf', "6.1.d. Plano de equipamento-actividade.pdf", "6.1.e Memória Desc. Justificativa.pdf", "6.1.d Mapa resumo de equipamento.pdf", "6.1.d Mapa resumo de Mão de obra.pdf' localizados no CD contendo o processo administrativo em 15. Propostas\Proposta A......, S.A. .rar\Proposta\.

V. E, do mesmo modo, não deu por provado todo o conteúdo da proposta adjudicada — de que resulta que o adjudicatário indicou mão-de-obra e equipamentos por agrupamentos de espécies de trabalho, conforme detalhado nos n.os 14 e 15 das alegações (que aqui se dão por reproduzidos), circunstância que foi expressamente abordada na audiência pública que teve lugar no dia 11 de outubro de 2019 por iniciativa do Tribunal (cfr. e.g. 09m20ss., 11m55ss., 59m38ss., da gravação Name: GravacaoAudiencias 11-102019 11-34-51_J...... #1.wma, e 09m32ss. da gravação GravacaoAudiencias 11-10-2019 13-02-08_J...... #2.wma), pelo que o Tribunal não a podia ter ignorado.

VI. Ao referido acrescem ainda os factos alegados nos artigos 271.° e 272.° da petição inicial, transcritos no n.° 20 das alegações, que aqui se dão por reproduzidos, igualmente desatendidos pelo Tribunal a quo no julgamento da matéria de facto, mas que são fundamentais a esse julgamento, devendo assim ser dados por provados com base nos documentos constantes dos autos (cfr. os ficheiros designados "Plano de EQ-pdf", "Plano de MO.pdf" e "Plano de trabalhos.pdf" constantes do CD contendo o processo administrativo em :\15. Propostas\Proposta J...... - Construções, Lda. .rar\Assinados\6.1d) Plano de trabalhos\, e o ficheiro designado "Plano de trabalhos.pdf" constante do CD contendo o processo administrativo em :\15. Propostas\Proposta J...... - Construções, Lda. .rar\Assinados\6.1d) Plano de trabalhos\).

VII. A não inclusão dos referidos factos na matéria de facto provada implica um erro de julgamento da matéria de facto, importando a anulação da sentença proferida pelo Tribunal a quo, e a sua ampliação, nos termos do artigo 662.°, n.° 2, alínea c), do Código de Processo Civil.

VIII. O artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos é relativo à fase de execução da obra, e estabelece os termos em que o empreiteiro deve apresentar o plano de trabalhos ajustado, sendo este que fica a valer no decurso da execução da empreitada.

IX. De acordo com esta norma, o plano de trabalhos destina-se: a) à fixação da ordem, prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada; b) à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los.

X. Os meios são especificados por referência aos trabalhos e não às espécies de trabalhos, quando não, o legislador teria referido "se propõe executá-las, i.e., às espécies de trabalhos.

XI. A obrigação prevista no artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos é desenvolvida no caderno de encargos-tipo aprovado pela Portaria n.° 959/2009, de 21 de agosto, que detalha o que o legislador pretendeu estabelecer como obrigação do empreiteiro e que indica que devem ser apresentadas as quantidades e qualificação profissional de mão-de-obra e de equipamentos necessários em cada unidade de tempo.

XII. A cláusula 7.a, n.° 4, alíneas b) e c) caderno de encargos-tipo, em nenhum momento se indica que a mão-de-obra ou os equipamentos têm de ser apresentados por referência às espécies de trabalhos, mas apenas por referência à unidade de tempo.

XIII. Dizer o contrário é encontrar nas disposições contratuais-tipo conteúdos que delas não constam expressa ou implicitamente, e certo é que a interpretação não pode abarcar sentidos que não tenham na letra da norma o mínimo de correspondência verbal (cfr. artigo 9.°, n.° 2, do Código Civil).

XIV. Não se contém na ratio do artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos a necessidade de a mão-de-obra e os equipamentos serem apresentados por espécie de trabalhos, quando não, isso mesmo teria sido escrito na portaria que aprovou o caderno de encargos-tipo.

XV. A obrigação de o Caderno de Encargos conter um mapa de quantidades é alheia ao modo como o empreiteiro deve apresentar os planos de mão-de-obra e de equipamentos em obediência ao artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos e é alheio ao modo como tais documentos devem ser apresentados com a proposta.

XVI. Os planos de mão-de-obra e de equipamentos a apresentar nos termos do artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos, devem ter em consideração apenas a unidade de tempo e não a espécie de trabalho (cfr. neste sentido o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 9 de junho de 2017, processo n.° 00218/16.4BELRA (disponível em www.dgsi.pt), que concluiu o seguinte por recurso a prova pericial).

XVII. O artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalho a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos é desconforme com o (e não uma decorrência do) artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos e violador do disposto no artigo 57.°, n.° 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

XVIII. Ao decidir pela improcedência do vício assim invocado, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto nos artigos 57.°, n.° 2, alínea b), e 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos.

XIX. O artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalho a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos viola o princípio da proporcionalidade, sendo inválida.

XX. Não tendo assim decidido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando o disposto no artigo 1.°-A, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos.

XXI. A proposta apresentada pela J...... foi excluída com fundamento no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos.

XXII. Contudo, a proposta apresentada contém todos os documentos que foram exigidos, entre os quais, o plano de trabalhos que fixa a sequência e os prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos, previstas no mapa de espécies e quantidades de trabalhos, que acompanha o caderno de encargos (cfr. CD contendo o processo administrativo 15. Propostas\Proposta J...... – C…, Lda. .rar\Assinados\6.1d) Plano de trabalhos\- Plano de trabalhos.pdf), o plano de mao-de-obra (cfr. CD contendo o processo administrativo 15. Propostas\Proposta J...... – C….., Lda..rar\Assinados\6.1d) Plano de trabalhos\- Plano de MO.pdf) e o plano de equipamentos (cfr. CD contendo o processo administrativo 15.Propostas\Proposta J...... – C…., Lda. .rar\Assinados\6.1d) Plano de trabalhos\- Plano de EQ.pdf).

XXIII. O artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos é referente à não apresentação de documentos de proposta exigidos e não a qualquer crítica que possa fazer-se ao conteúdo do documento, pelo que não é aplicável quando todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso foram apresentados.

XXIV. Ao julgar válida a exclusão da proposta apresentada pela J...... com fundamento no disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, violando essa disposição.

XXV. Em momento algum o Júri do Concurso, a recorrida ou o Tribunal a quo afirmaram que a proposta apresentada pela J...... não contém toda a informação exigida; quando não, a proposta teria sido excluída com fundamento no artigo 70.°, n.° 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos — o que, manifestamente, não sucedeu.

XXVI. A exigência feita no artigo 6.3.2. do Programa do Concurso apenas assume relevo na fase pré-contratual, visto que após a celebração do contrato é válido o artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos e a cláusula 7.ª, n.° 4, do Caderno de Encargos, que apenas impõe que os planos de mão-de-obra e de equipamentos sejam apresentados por unidade de tempo.

XXVII. Caso se considerasse estar em causa uma formalidade essencial, a proposta adjudicatária tinha, forçosamente, de ter sido excluída, dado que (i) se encontra na mesma situação da proposta apresentada pela J......, (ii) apresenta desfasamentos entre a informação contida nos diversos documentos apresentados.

XXVIII. Da análise dos documentos da proposta apresentada pela J...... (Plano de MO, Plano de EQ e Plano de Trabalhos - integrantes do processo administrativo), é possível saber que trabalhadores e que equipamentos estão em cada momento afetos a que espécies de trabalhos, bastando, para tal, cruzar a informação que consta dos planos de mão-de-obra e de equipamentos, por um lado, e do plano de trabalhos, por outro.

XXIX. Nem a recorrida nem o Tribunal a quo alguma vez afirmaram ou concluíram que os elementos da proposta apresentada pela J...... não permitem saber que meios são afetos a que espécie de trabalhos em cada momento, tendo o Tribunal a quo apenas afirmado na sentença recorrida que o modo como a proposta foi apresentada representa uma dificuldade acrescida por os documentos não permitirem verificar diretamente a aferição de meios às espécies de trabalhos.

XXX. A formalidade prevista no artigo 6.3.2. do Programa do Concurso foi, assim, cumprida por outra via.

XXXI. A deliberação impugnada é, pois, inválida por vício de violação de lei, por desrespeito do disposto nos artigos 70.°, n.° 2, alínea a) (já que a proposta contém todos os termos e condições exigidos), e 146.°, n.° 2, alínea d) (já que a proposta não omitiu nenhum dos documentos exigidos pelo artigo 57.°, n.° 2), do Código dos Contratos Públicos.

XXXII. Ao considerar que a formalidade exigida não se degrada em não essencial o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento.

XXXIII. Mesmo que se considerasse não estar em causa uma formalidade não essencial, ainda assim a proposta apresentada pela J...... não podia ser excluída.

XXXIV. O Júri do Concurso estava vinculado a solicitar a retificação da proposta, nos termos do artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos, visto que estaria em causa apenas detalhar que meios estariam afetos a que espécie de trabalho, em termos que não alteram o conteúdo da proposta apresentada pela J...... — os meios são os mesmos e a sua afetação temporal é a mesma.

XXXV. “[N]ão excluindo o CCP o processo de regularização, as entidades adjudicantes [podem] pô-lo em marcha, nos termos do artigo 56.º, n.º 3, da Diretiva, e nos termos generosos nela previstos (abrangendo, claro, as propostas com irregularidades que, nos termos da lei ou das peças do procedimento, conduzissem à exclusão)'' (cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, Direito dos contratos públicos, p. 842; cfr., igualmente, pp. 850, 851).

XXXVI. O artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos não é aplicável apenas a formalidades não essenciais — quando não seria inútil a sua previsão, dado que a preterição de uma formalidade não essencial não conduz à exclusão da proposta; diversamente, aquela disposição aplica-se à preterição de formalidades cujo não suprimento conduz à exclusão da proposta (ou seja, a formalidades essenciais).

XXXVII. Não tendo promovido essa retificação, o Júri do Concurso e a SCMC incorreram em vício de violação de lei, por desrespeito do disposto no artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos, que deve determinar a invalidade da decisão impugnada.

XXXVIII. Ao decidir pela validade da atuação da recorrida, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, com violação do disposto no artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos.»

A Recorrida, apresentou contra-alegações, alegando, em suma, o seguinte:

«(…)

11. E que, face a toda a prova disponível nos Autos, tem de concluir-se que:

a) Em primeiro lugar, convém referir que o Meritíssimo Juiz a quo apreciou toda a prova documental carreada para os autos, tendo formado a sua convicção, não se verificando qualquer contradição na decisão, nem erro no julgamento da matéria de facto e/ou erro de julgamento, conforme é erradamente alegado no recurso interposto.

b) De resto, a fundamentação da matéria de facto dada por provada é clara quanto ao modo e à forma como o Digníssimo Tribunal a quo se convenceu sobre a prova documental carreada para os autos, o que não nos merece qualquer reparo.

c) Por seu turno, acresce dizer que é totalmente falsa a invocação constante das alegações de recurso a que ora se responde, de que a proposta da firma adjudicatária e a proposta apresentada pela J......— C…., Lda., estejam exatamente na mesma situação.

d) Na verdade, o concorrente J...... — C…., Lda., não respeitou o artigo 6.3.2 do programa do concurso, que exigia que a especificação dos meios humanos/plano de mão-de-obra e dos meios materiais propostos/plano de equipamentos, fosse efetuada para cada uma das espécies de trabalhos previstas no mapa de espécies e quantidades de trabalhos, que acompanha o caderno de encargos.

e) Tal omissão redunda na dificuldade acrescida ou até na impossibilidade de controlo da execução dos trabalhos pelo Dono de Obra por cada espécie de trabalho que integra a execução do contrato de empreitada.

f) Assim sendo, verifica-se que efetivamente a proposta da Recorrente ao não apresentar o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra, por espécies de trabalhos, não era constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), conjugado com o artigo 57.°, n.° 2, alínea b), e com o artigo 361.°, todos do Código dos Contratos Públicos e, como tal, foi validamente excluída do procedimento.

g) Termos em que improcedem as respetivas conclusões I a XVIII constantes das alegações de recurso em apreço.

h) De acordo com o ponto 6.3.2 do Programa do Concurso, exigiu-se o seguinte:

"A especificação dos meios humanos/plano de mão-de-obra e dos meios materiais proposta/ plano de equipamentos, seja efetuada para cada uma das espécies de trabalhos previstas no mapa de espécies e quantidades de trabalhos, que acompanham o caderno de encargos. ”

i) Por sua vez, conforme já foi atrás realçado, o ponto 6.3.4 do programa do concurso refere que “O não cumprimento do disposto nos números anteriores é causa de exclusão da proposta.” (O sublinhado é nosso).

j) Desde logo, ao contrário do que a Recorrente afirma, cumpre reafirmar que o ponto 6.3.2 do programa do concurso é perfeitamente válido, atendendo a que nos procedimentos pré-contratuais as entidades adjudicantes têm uma margem de auto-regulação e discricionariedade no que se refere à elaboração e aprovação das peças do procedimento.

k) Aliás, o n° 4, do artigo 132.°, do CCP é claro ao prever que “O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras especificas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. ” (O sublinhado é nosso).

l) Por conseguinte, quando a entidade adjudicante estabeleceu a exigência prevista no ponto 6.3 do programa do concurso, os destinatários do procedimento estavam obrigados a conformar inteiramente as suas propostas com as exigências formuladas nas peças concursais.

m) Aliás, se assim não fosse, haveria uma clara e desconforme ofensa às regras que a entidade adjudicante se auto vinculou no procedimento concursal e em que assentou a sua decisão de contratar e que foi sempre do conhecimento de todos os interessados do concurso.

n) Ademais, convém ter em atenção que, na pendência do procedimento, na fase anterior à apresentação das propostas, a redação do ponto 6.3.2 do programa do concurso, nunca foi objeto de qualquer pedido de esclarecimento, pedido de retificação e/ou alteração por parte de qualquer potencial interessado e/ou concorrente.

o) Pelo que não se pode aceitar a postura e a argumentação aduzida pela Recorrente, posto que, só após ter sido confrontada com a sua exclusão do procedimento em virtude de não ter dado cumprimento ao definido no ponto 6.3.2 do programa do concurso, é que a mesma vem colocar em causa o conteúdo desse mesmo ponto.

p) Carece, assim, de qualquer razão a Recorrente quando afirma sem qualquer fundamento para tal que o ponto 6.3.2 do programa do concurso é inválido.

q) Ora, segundo o programa de concurso o concorrente deveria fazer a correspondência entre a execução da obra, o prazo, quais os equipamentos afetos a essa parte da obra e quantas pessoas ficavam afetas a cada parte da obra, respeitando o consignado no caderno de encargos posto a concurso.

r) Por sua vez, refere a Recorrente que atendendo ao disposto no artigo 72.°, n° 3, do CCP, o júri do concurso deveria procurar o suprimento da sua proposta, antes de propor a sua exclusão.

s) Ora, como resulta do referido relatório final, "No entendimento do júri, o mesmo não pode nem deve pedir esclarecimentos ao abrigo do artigo 72.° porque neste caso concreto não se trata de um esclarecimento propriamente dito mas sim de um aditamento à proposta, isto é, ao plano de trabalho que é composto pelo plano de mão de obra e de equipamento. ”

t) Efetivamente, uma coisa é certa: no que se refere a esta matéria e o que está verdadeiramente em discussão neste procedimento é que o princípio geral continua a ser o da imutabilidade das propostas apresentadas pelos concorrentes, ou seja, não pode haver a colmatação de lacunas das propostas para a correção de aspetos substanciais das mesmas, pois nesse caso estaria a ser violado o princípio da imutabilidade das propostas, pondo em causa a integridade do procedimento concorrencial, por violação do princípio da proporcionalidade, da concorrência e da igualdade entre os concorrentes.

u) Afigura-se-nos que clarificar e/ou esclarecer é apenas tornar explícito aquilo que não está claro, mas nunca pode corresponder a um exercício de integração de aspetos que estão em falta ou omissos.

v) Como aliás resulta da Douta Sentença em apreço, "A aplicação do regime jurídico previsto no art. 72. °, n. ° 3, do Código dos Contratos Públicos, tem lugar no caso de propostas com irregularidades formais não essenciais, não se aplicando às irregularidades formais essenciais, as quais não são sanáveis.

Em causa nos autos está a não apresentação de documentos relativos a termos e condições não submetidos à concorrência. Permitir a regularização da proposta mediante a entrega de dois documentos [que não se limitam a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta] que respeitam a termos e condições não submetidos à concorrência é susceptível de violar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes.

Ultrapassado o prazo para a apresentação das propostas, as mesmas não podem ser retiradas ou alteradas sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas. Pelo que a natureza da irregularidade formal de que padece a proposta da Autora deve ser qualificada como essencial.

Apresentar os documentos em falta [Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos por espécies de trabalhos previstas no Plano de Trabalhos], não é sanável nem suprível.

Trata-se do suprimento de aspectos formais da proposta a cuja violação o Código dos Contratos Públicos e a Entidade Adjudicante associam a exclusão da proposta, o que não é de admitir, devendo antes a Entidade Adjudicante observar os critérios que ela própria fixou. Concluo pela não aplicação do regime de suprimento de irregularidades previsto no art. 72.°, n.° 3 do Código dos Contratos Públicos. ”

w) Assim sendo, tendo em conta o que antecede, verifica-se que todos os atos praticados pelo júri do processo de concurso em apreço, bem como pela entidade adjudicante Santa Casa da Misericórdia da Calheta, não enfermam de qualquer vício, sendo perfeitamente legais e válidos.»

Neste Tribunal Central Administrativo, a DMMP, notificada nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com disponibilização prévia do texto do acórdão aos Mmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o mesmo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.

I. 1. Questões a apreciar e decidir:

O objeto dos recursos é delimitado, em princípio, pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso ainda não decididas com trânsito em julgado – cfr. art.s 635º, 639.º e 608º, n.º 2, 2ª parte, todos do CPC. E dizemos em princípio, porque o art. 636.º permite a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, situação que não se coloca nos presentes autos.

I.1.1. Questões a decidir

As questões suscitadas pela Recorrente J......, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, podem resumir-se nos seguintes termos:

a) Do erro de julgamento da matéria de facto, face à não inclusão, na matéria de facto provada na sentença recorrida, de determinados factos (identificados nas alíneas IV, V, e VI das conclusões do recurso), importando a sua anulação e a sua ampliação, nos termos do artigo 662.°, n.° 2, alínea c), do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA,

b) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, ao ter decidido pela improcedência do vício invocado de que o artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalho a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos é desconforme com o (e não uma decorrência do) artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos e violador do disposto no artigo 57.°, n.° 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos;


c) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, violando o disposto no artigo 1.°-A, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos, ao não decidir que o artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalhos a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos viola o princípio da proporcionalidade, seria inválido.

d) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, ao ter julgado válida a exclusão da proposta apresentada pela J...... com fundamento no disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, na medida em que esta disposição se refere à não apresentação de documentos da proposta exigidos e não a qualquer crítica que possa fazer-se ao conteúdo dos documentos, por não ser aplicável quando todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso tiverem sido apresentados.

e) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida ao não ter considerado que resulta da análise dos documentos da proposta apresentada pela J...... (Plano de MO, Plano de EQ e Plano de Trabalhos - integrantes do processo administrativo), que a formalidade prevista no artigo 6.3.2. do Programa do Concurso foi cumprida por outra via, do que decorre a invalidade da deliberação impugnada, por desrespeito do disposto nos artigos 70.°, n.° 2, alínea a) (já que a proposta contém todos os termos e condições exigidos), e 146.°, n.° 2, alínea d) (já que a proposta não omitiu nenhum dos documentos exigidos pelo artigo 57.°, n.° 2), do Código dos Contratos Públicos.

f) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida, em virtude de, mesmo considerando que não estava em causa uma formalidade não essencial, ainda assim admitir que a proposta apresentada pela J...... podia ser excluída, pois o Júri do Concurso não estaria vinculado a solicitar a retificação da proposta, nos termos do artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos, mesmo estando em causa, apenas, detalhar que meios estariam afetos a que espécie de trabalhos, em termos que não alterariam o conteúdo da proposta apresentada pela J.......

II. Fundamentação

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA.

II.2. De direito e de Facto

II.2.1. Das questões a decidir

a) Do erro de julgamento da matéria de facto, face à não inclusão, na matéria de facto provada, na sentença recorrida, de determinados factos (identificados nas alíneas IV, V, e VI das conclusões do recurso), importando a sua anulação e a sua ampliação, nos termos do artigo 662.°, n.° 2, alínea c), do CPC, ex vi art. 1.º do CPTA,

Relega-se para final o conhecimento desta questão, nos termos que melhor explicitaremos infra.


b) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, ao ter decidido pela improcedência do vício invocado de que o artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalho a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos é desconforme com o (e não uma decorrência do) artigo 361.°, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos e violador do disposto no artigo 57.°, n.° 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos.

Relega-se para final o conhecimento desta questão, nos termos que melhor explicitaremos infra.

c) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, violando o disposto no artigo 1.°-A, n.° 1, do Código dos Contratos Públicos, ao não decidir que o artigo 6.3.2. do Programa do Concurso, ao exigir a identificação da unidade de tempo e da espécie de trabalho a que serão afetos a mão-de-obra e os equipamentos viola o princípio da proporcionalidade, sendo inválido.

Relega-se para final o conhecimento desta questão, nos termos que melhor explicitaremos infra.

d) Do erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida, ao ter julgado válida a exclusão da proposta apresentada pela Recorrente J...... com fundamento no disposto no artigo 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos, na medida em que esta disposição se refere à não apresentação de documentos da proposta exigidos e não a qualquer crítica que possa fazer-se ao conteúdo dos documentos, por não ser aplicável quando todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso tiverem sido apresentados.

Vejamos.

Antes, porém, chamemos à colação o disposto no art. 146.°, n.° 2, alínea d), do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe “Relatório preliminar“:
« 1 – (…)
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
(…)»

E, bem assim, o disposto no art. 57.º, n.ºs 1 e 2, do CCP, sob a epígrafe “Documentos da proposta“:
« 1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
c) Um estudo prévio, nos casos previstos no n.º 3 do artigo 43.º, competindo a elaboração do projeto de execução ao adjudicatário.
(…)»

E, por fim, o disposto no art. 361.º do CCP, sob a epígrafe “Plano de trabalhos”:
«(…)
1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.»

Neste pressuposto, o discurso fundamentador da sentença foi o seguinte:
«(…)
A exclusão da proposta fundou-se no facto de a mesma não ser constituída por todos os documentos exigidos nos termos conjugados do art. 146.°, n.° 2, alínea d), conjugado com o art. 57.°, n.° 2, alínea b), [o qual remete para o art. 361.°], todos do Código dos Contratos Públicos.
No procedimento em causa [concurso público para formação de contrato de empreitada de obras públicas] o Caderno de Encargos compreende um projecto de execução e, neste caso, a proposta deve ser constituída por um Plano de Trabalhos, tal como definido no art. 361.° do Código dos Contratos Públicos, o qual é apresentado por espécies de trabalhos previstas e compreende uma especificação dos meios [Plano de Equipamentos e Plano de Mão-de-Obra], com que o empreiteiro se propõe executá-los, igualmente por espécies de trabalhos.
Concluo que a proposta da Autora ao não apresentar o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra, por espécies de trabalhos, não era constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no art. 146.°, n.° 2, alínea d), conjugado com o art. 57.°, n.° 2, alínea b), e com o art. 361.°, todos do Código dos Contratos Públicos e, como tal, foi validamente excluída do procedimento.» (negrito e sublinhados nossos).

Por seu turno, resulta da matéria de facto provada na decisão recorrida que a Recorrente J….., apresentou a sua proposta no procedimento de Concurso Público [referido nos factos n.º 1. e 2.], que se deu por integralmente reproduzida, e da qual consta, entre o mais, o Plano de Trabalhos (doc. constituído por 100 páginas), o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra, que ali se transcreveram (cfr. facto n.º 5).

Do exposto decorre, com mediana clareza, que não se pode concluir, como concluiu a sentença recorrida no discurso fundamentador supra transcrito, que a Recorrente J…. não apresentou o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra, mas sim que o tribunal a quo, secundando o entendimento da Recorrida, se convenceu que tais documentos continham irregularidades.

Mas tais documentos tanto foram apresentados, que só assim puderam ser analisados, razão pela qual não se pode acompanhar a conclusão a que chegou a sentença recorrida de que a proposta da Recorrente J...... não era constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no art. 146.°, n.° 2, alínea d), conjugado com o art. 57.°, n.° 2, alínea b), e com o art. 361.°, todos do Código dos Contratos Públicos.

Conclui-se, ao invés, que todos os documentos exigidos foram apresentados, conforme resulta do facto n.º 5 da matéria de facto provada(1), julgando procedente o suscitado erro de julgamento imputado à sentença recorrida, transcrito na alínea d) que antecede.

Porém, o nó górdio deste recurso, e ação, é saber se tais documentos, tal como foram apresentados, o foram nos termos “devidos” ou se, mesmo que não o tenham sido, se o resultado esperado com a concreta exigência formal, foi ou não alcançado por outra via(2), e se a entidade adjudicante devia ter solicitado a regularização da proposta ao abrigo do art. 72.º, n.º 3, do CCP, o que nos leva para os demais erros de julgamento imputados à sentença recorrida, que analisaremos de seguida.

e) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida, por não ter considerado que resulta da análise dos documentos da proposta apresentada pela J...... (Plano de MO, Plano de EQ e Plano de Trabalhos - integrantes do processo administrativo), que a formalidade prevista no artigo 6.3.2. do Programa do Concurso foi cumprida por outra via, do que decorre a invalidade da deliberação impugnada, por desrespeito do disposto nos artigos 70.°, n.° 2, alínea a) (já que a proposta contém todos os termos e condições exigidos), e 146.°, n.° 2, alínea d) (já que a proposta não omitiu nenhum dos documentos exigidos pelo artigo 57.°, n.° 2), do Código dos Contratos Públicos.

E, bem assim,
f) Do erro de julgamento imputado à sentença recorrida, em virtude de, mesmo considerando que não estava em causa uma formalidade não essencial, ainda assim admitir que a proposta apresentada pela J...... podia ser excluída, pois o Júri do Concurso não estaria vinculado a solicitar a retificação da proposta, nos termos do artigo 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos, mesmo estando em causa, apenas, detalhar que meios estariam afetos a que espécie de trabalhos, em termos que não alterariam o conteúdo da proposta apresentada pela J.......

Vejamos.
Quanto a estes aspetos, a sentença recorrida diz o seguinte:
«(…)
Precise-se que a Autora apresentou na sua proposta o Plano de Trabalhos por espécies de trabalhos previstas, vide 5. dos Factos Provados.
Já quanto à especificação dos meios humanos e dos meios materiais propostos, ou seja, quanto ao Plano de Mão-de-Obra e ao Plano de Equipamentos, a Autora optou por não os apresentar por espécies de trabalhos.
Desfez assim a lógica de construção e apresentação do Plano de Trabalhos que se devia repercutir nos planos correspondentes de Mão-de-Obra e de Equipamentos, inexistindo uma correspondência directa entre aquele e estes.
A especificação por espécies de trabalhos permite saber que equipamentos e quantos e quais recursos humanos estão alocados em cada momento a cada espécie de trabalhos.
E o que a Autora fez quanto a estes documentos foi uma inversão do modo, da lógica e do critério subjacente à função dos dois documentos integrantes do Plano de Trabalhos.
Por outras palavras,
Quanto ao Plano de Mão-de-Obra, o mesmo encontra-se construído e apresentado não em função das espécies de trabalhos, mas antes da função de cada tipo de recurso humano, vide 5. dos Factos Provados.
De forma mais singela, está apresentado por recursos humanos e quais os trabalhos a que os mesmos podem estar afectos.
Mas não permite verificar directamente quantos recursos humanos estão a cada momento afectos a cada espécie de trabalhos.
Quanto ao Plano de Equipamentos, o mesmo encontra-se apresentado não em função das espécies de trabalhos, mas antes por tipo de equipamento, vide 5. dos Factos Provados.
Está apresentado por equipamento para todas as espécies de trabalhos a que o mesmo pode estar afecto, não permitindo saber directamente o número de equipamentos e quais se encontram afectos em cada momento a cada espécie de trabalhos.
A opção da Autora põe em causa a confrontação do Plano de Trabalhos com o Plano de Mão- de-Obra e o Plano de Equipamentos, visto adoptarem formas de apresentação distintas.
Tal redunda na dificuldade acrescida ou até impossibilidade de controlo da execução dos trabalhos pelo Dono de Obra por cada espécie de trabalho que integra a execução do contrato de empreitada.
(…)
Concluo que o fim visado pela formalidade exigida [apresentação do Plano de Mão-de-Obra e do Plano de Equipamento por espécies de trabalhos], não é efectivamente atingido por outra via, pelo que a exigência formal não se degradou em formalidade não essencial.
(…)
A aplicação do regime jurídico previsto no art. 72.°, n.° 3, do Código dos Contratos Públicos, tem lugar no caso de propostas com irregularidades formais não essenciais, não se aplicando às irregularidades formais essenciais, as quais não são sanáveis.
Em causa nos autos está a não apresentação de documentos relativos a termos e condições não submetidos à concorrência.
Permitir a regularização da proposta mediante a entrega de dois documentos [que não se limitam a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta] que respeitam a termos e condições não submetidos à concorrência é susceptível de violar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes.
Ultrapassado o prazo para a apresentação das propostas, as mesmas não podem ser retiradas ou alteradas sob pena de violação do princípio da intangibilidade das propostas.
Pelo que a natureza da irregularidade formal de que padece a proposta da Autora deve ser qualificada como essencial.
Apresentar os documentos em falta [Plano de Mão-de-Obra e Plano de Equipamentos por espécies de trabalhos previstas no Plano de Trabalhos], não é sanável nem suprível.
Trata-se do suprimento de aspectos formais da proposta a cuja violação o Código dos Contratos Públicos e a Entidade Adjudicante associam a exclusão da proposta, o que não é de admitir, devendo antes a Entidade Adjudicante observar os critérios que ela própria fixou.
Concluo pela não aplicação do regime de suprimento de irregularidades previsto no art. 72.°, n.° 3 do Código dos Contratos Públicos.
Defende ainda a Autora a regularização da irregularidade formal da proposta mediante o recurso ao disposto no art. 56.°, n.° 3 da Directiva n.° 2014/24/EU.
Contudo a transposição da referida Directiva deu origem ao regime do art. 72.°, n.° 3 do Código dos Contratos Públicos, sendo muito duvidoso que o regime instituído no Código dos Contratos Públicos fique aquém do disposto na Directiva.
Ainda assim, invocando o efeito directo da directiva e, por essa via, um direito da Autora à regularização da proposta mediante a apresentação dos documentos em falta, decorrente do art. 56.°, n.° 3 da Directiva n.° 2014/24/EU, sempre depararíamos com um obstáculo jurídico que se me afigura intransponível e que obsta à respectiva pretensão, v.g. a violação dos princípios da igualdade de tratamento entre os concorrentes e da transparência.
Concluo pela não aplicação do regime de regularização previsto no art. 56.°, n.° 3 da Directiva n.° 2014/24/EU.» (negritos e sublinhados nossos).

Alega a Recorrente, por seu turno, o seguinte (cfr. conclusões das alegações de recurso e pronúncia em sede de audiência prévia, cfr. p.a junto o processo e facto n.º 7 da sentença recorrida, que se deu por integralmente reproduzida):
1. Do cruzamento entre o cronograma de barras e os cronogramas dos meios a aplicar em obra em cada momento, fica a compreender-se, sem margem para dúvidas, quais são os meios que serão afetos a cada atividade (art. 8.º da resposta audiência prévia).
2. Tando mais assim será quanto, num caso como o presente, há apenas uma frente de trabalhos (art. 9.º da resposta audiência prévia).
3. Analisados estes documentos da proposta apresentada pela J...... pode verificar-se que em lugar de, para cada tipo de atividade, a J...... repetir exatamente os mesmos meios humanos e equipamentos a utilizar em cada uma delas, a J...... optou por, em determinados casos, agrupar tais atividades sob os capítulos em que se inserem. (art.s 19.º, 20.º e 21.º da resposta audiência prévia).
4. Tais documentos compreendem todos os trabalhos e todas as atividades previstas para a execução da empreitada, bastando, para esse efeito, comparar tais documentos com o cronograma de barras apresentado, para verificar que inexiste qualquer distinção entre os meios a empregar e os tempos de realização dos trabalhos previstos – tendo junto essa desagregação, de modo a demonstrar que, sem qualquer alteração a qualquer dos documentos da proposta, todos os trabalhos foram considerados nos planos de mão-de-obra e de equipamentos (cfr. art.s 32.º, 33.º e 34.º da resposta à audiência prévia e documento junto nessa sede como doc. 1).

Face ao exposto e compulsados os documentos juntos aos autos, imperioso se torna concluir que não é de afastar a hipótese de a proposta apresentada pela J......, quanto aos planos de mão-de obra e de equipamento, ter previsto todos os meios a empregar para a execução de todas as atividades da empreitada, ainda que não as tenha desagregado integralmente e, inversamente, procedido à sua agregação pontual quando as equipas de trabalho e os meios a usar eram exatamente os mesmos e os trabalhos seriam executados em simultâneo.
O que, mais não é do que poder ter alcançado, por outra via, a formalidade prevista no artigo 6.3.2. do Programa do Concurso.
De notar que a sentença recorrida, sobre este aspeto, diz que o modo como a proposta foi apresentada representa uma dificuldade acrescida em virtude de os documentos não permitirem verificar diretamente a aferição de meios às espécies de trabalhos.

Porém, dando-se como assente que não se verificou a falta de apresentação de documentos obrigatórios (cfr. termos e fundamentos referentes à alínea d) supra do presente acórdão), o que está em causa nos presentes autos é saber se a formalidade constante do artigo 6.3.2. do Programa do Concurso pode ser alcançada por outra via, e se, nesse caso, ou mesmo que assim não fosse, deveria a entidade adjudicante ter lançado mão do disposto no art. 72.º, n.º 3, do CCP, por forma a permitir a regularização da proposta.

Atentemos, desde já, no disposto no art. 72.º, n.º 3, do CCP, que, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas“, diz o seguinte:
«1 – (…)
2 – (…)
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
(…)» (sublinhados nossos).

Atente-se ainda que, nesta abertura à regularização de propostas, de que é exemplo a disposição legal que antecede, e, muito impressivamente, o disposto no n.º 3, supra transcrito, deverão ter-se em conta os princípios do favor participationis, em benefício do concorrente, e da máxima abertura à concorrência, em benefício da entidade adjudicante(3).

E que, no caso em apreço, a concorrente, ora Recorrente J......, era a que tinha apresentado o mais baixo preço, sendo esse o único critério de adjudicação (cfr. artigo 13.1 do Programa do Concurso – facto n.º 3 da matéria de facto considerada provada na sentença recorrida - e n.º 11 do Anúncio do mesmo - factos n.º 1 e 2 da matéria de facto considerada provada na sentença recorrida -, e documentos juntos com o p.a.).

Imperioso se torna, pois, não perder de vista a visão de equilíbrio que resulta das Diretivas, designadamente, da 2014/24/UE, e, bem assim, das recentes alterações ao CCP(4).

Nestes termos, e face a todo o exposto, retomemos o caso em apreço.

O tribunal a quo dispensou a produção de prova, tendo considerado que os autos continham já todos os elementos – documentais - necessários para decidir, e, tal como a entidade adjudicante, entendeu que não se aplicava o art. 72.º, n.º 3, do CCP ao caso em apreço, decisão que não acompanhamos.
Vejamos porquê.

Abrir a possibilidade de a então concorrente, ora Recorrente J......, detalhar que meios estariam afetos a que espécie de trabalho – detalhe este que, como sabemos, não podia resultar numa alteração do conteúdo da proposta apresentada pela J...... – confirmando que na proposta apresentada – sendo os meios os mesmos e mantendo-se a sua afetação temporal – era possível a indexação a cada espécie de trabalho, embora tenham sido apresentados por outra forma, é, claramente, uma situação que se enquadra no artigo 72.°, n.° 3, do CCP, visto que estaria em causa apenas detalhar, esclarecer ou clarificar a proposta apresentada pela J.......
Acresce que, como se disse supra, tendo dado como assente que não se verificou a falta de apresentação de documentos obrigatórios (cfr. termos e fundamentos referentes à alínea d) supra do presente acórdão), e sendo essencial para a entidade adjudicante, a desagregação dos elementos constantes da proposta da Recorrente J......, pois foi essa falta que motivou a exclusão da proposta, ficou por fazer, embora tenha sido alegada tal possibilidade, pela Recorrente, em sede de audiência prévia (cfr. facto n.º 7 e fundamentação supra), a demonstração de que o cumprimento da formalidade constante do artigo 6.3.2. do Programa do Concurso não podia ser alcançado por outra via, sendo que, para isso, no caso em apreço, deveria a entidade adjudicante ter lançado mão do disposto no art. 72.º, n.º 3, do CCP, por forma a permitir a regularização da proposta(5),(6) e(7).

Se, na sequência de tal regularização, a entidade adjudicante, ora Recorrida, chegasse à conclusão que a concorrente, ora Recorrente, J......, havia modificado a proposta inicialmente apresentada – designadamente, aumentando ou diminuindo meios inicialmente apresentados, por referência às concretas espécies de trabalhos ou alterando a sua afetação temporal - só então poderia exclui-la, pois esta regularização tem como único limite a impossibilidade de tais detalhes ou clarificações implicarem uma modificação da proposta(8), em virtude de assim se poder afetar a concorrência e a igualdade de tratamento entre todos os concorrentes (cfr. art. 72.º, n.º 3, in fine, do CCP).


À luz dos critérios expostos, tratando-se, como entendemos que se trata, de uma irregularidade formal não essencial, e carecendo a mesma de suprimento, face à decisão de exclusão proferida perante a proposta não suprida, deve seguir-se o procedimento de regularização previsto no art. 72.º, n.º 3, do CCP(9).

Pedro Costa Gonçalves, insiste, aliás, nesta ideia: as propostas objeto de regularização são aquelas que padecem de uma irregularidade para a qual a lei (art. 146.º, n.º2) ou o programa do procedimento, determinam a exclusão(10).

Como diz a Recorrida, clarificar ou esclarecer é apenas tornar explícito o que não está claro (cfr. alínea u) das conclusões das contra-alegações de recurso). Isto, sem embargo do disposto no artigo 6.3.4. do Programa do Concurso (cfr. facto n.º 3 da matéria de facto – ao dispor que 6.3.4 O não cumprimento do disposto nos números anteriores é causa de exclusão da proposta -, pois, face a todo o exposto, a liberdade e autonomia contratual têm de ceder perante normas imperativas, sendo que a única interpretação conforme a lei, in casu, exige o cumprimento prévio do disposto no já citado n.º 3 do art. 72.º do CCP, antes de se tomar a decisão de excluir o concorrente(11).

Acresce que, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço(12), a adjudicatária seria a Recorrente J......, não fora ter sido excluída do procedimento (cfr. artigo 13.1 do Programa do Concurso – facto n.º 3 da matéria de facto; cfr. n.º 11 do Anúncio do mesmo - factos n.º 1 e 2 da matéria de facto; cfr. ponto 2 do facto n.º 6 da matéria de facto e documentos juntos com o p.a.).

Nestes termos e face a todo o exposto, imperioso se torna revogar a sentença recorrida e, conhecendo em substituição, anular o ato impugnado, determinado que a entidade adjudicante cumpra o disposto no art. 72.º, n.º 3, do CCP, admitindo o suprimento da irregularidade em causa, seguindo-se os demais termos do procedimento pré-contratual.

Mais se considera prejudicado o conhecimento dos demais vícios imputados à sentença recorrida, por tal se revelar inútil atento o sentido da presente decisão.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

a) Conceder provimento ao recurso;

b) Revogar a sentença recorrida; e, conhecendo em substituição,

c) Julgar procedente ação de contencioso pré-contratual, e, consequentemente,

d) Anular o ato de exclusão da concorrente, ora Recorrente J......, devendo a entidade adjudicante cumprir o disposto no art. 72.º, n.º 3, do CCP, admitindo o suprimento da irregularidade em causa, seguindo-se os demais termos do procedimento pré-contratual.

Custas pela R., ora Recorrida, em ambas as instâncias.

Lisboa, 27.02.2020.

(1).Neste sentido, v. Luís Verde de Sousa, “Algumas considerações sobre o novo regime de suprimentos de irregularidades das propostas”, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, Coord. Carla Amado Gomes e outros, AAFDL, 2017,
pg. 623
(2).v. Luís Verde de Sousa, op.cit., pg. 632, muito em particular sobre a possibilidade de se ultrapassar causas de exclusão de natureza formal, quando o interesse específico subjacente à formalidade possa ser alcançado por outra via, v. também pg. 618 e respetiva nota de rodapé n.º 29, com demais doutrina aí citada.

(3).PEDRO COSTA GONÇALVES, in Direito dos contratos públicos, 3.ª edição, vol. I, Almedina, 2018, pg. 776.
(4).PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., na medida em que «não excluindo o CCP o processo de regularização, as entidades adjudicantes [podem] pô-lo em marcha, nos termos do artigo 56.º, n..º 3, da Diretiva, e nos termos generosos nela previstos (abrangendo, claro, as propostas com irregularidades que, nos termos da lei ou das peças do procedimento, conduzissem à exclusão)», pgs. 841 e 842 e 850, 851.

(5).Pedro Costa Gonçalves, op. cit., fls. 844 -846, fazendo referência interpretativa a formalidades que careçam de suprimento; pg. 847 -849. Sobre o conceito de irregularidades (formais) não essenciais que careçam de suprimento.
(6).Luís Verde de Sousa, in “Algumas considerações sobre o novo regime de suprimentos de irregularidades das propostas”, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, Coord. Carla Amado Gomes e outros, AAFDL, 2017, pg. 605 e ss., em particular, 632, sobre a possibilidade de se ultrapassar causas de exclusão de natureza formal, quando o interesse específico subjacente à formalidade possa ser alcançado por outra via, v. também pg. 618 e respetiva nota de rodapé n.º 29, e demais doutrina aí citada.
(7).Pedro Fernandez Sanchez, in Direito da Contratação Pública, Volume II, AAFDL, 2020, pg. 203
(8).Pedro Costa Gonçalves, op. cit., pg. 847, no sentido de não poderem ser modificadas as características substanciais da proposta; v. também nota de rodapé 819..

(9).Pedro Costa Gonçalves, op. cit., pg. 849.

(10).op. cit., pg. 850, embora admita que este procedimento de regularização também possa ser mobilizado no caso de propostas com irregularidades que resultam de preterição de exigências feitas por lei ou pelas peças do procedimento, sem se associar a essa preterição a exclusão da proposta –pg- 851 – entendendo que a regularização, nestes casos, não será obrigatória, mas também não será proibida.

(11).Pedro Costa Gonçalves, op. cit., pg. 851, último parágrafo.
(12).v., a propósito, ac. TCA Norte, de 16.02.2018, P. 01335/16.