Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	867/19.9BELSB-A

Secção:	CA


Data do Acordão:	05/05/2022

Relator:	ANA PAULA MARTINS

Descritores:	PROCESSO CAUTELAR INTIMAÇÃO DIREITO DE UTILIZAÇÃO DE FREQUÊNCIAS (ICP-ANACOM N.º 04/2010, DE 05.08.2010)

Sumário:	Não pode ser adoptada a providência cautelar requerida se dos autos ressalta que os efeitos decorrentes da pretendida declaração da caducidade do direito de utilização de frequências (ou da sua revogação, em face do incumprimento de condições), detido pela Contrainteressada, não implica necessariamente a constituição da Entidade Requerida no dever, na obrigação de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, por tal decisão se integrar no domínio da gestão discricionária da Administração.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:

I – RELATÓRIO

N..., S.A., melhor identificada nos autos, instaurou, como incidente da acção administrativa n.º 867/19.9BELSB, providência cautelar contra a AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, igualmente melhor identificada nos autos, formulando o seguinte pedido:
1) Intimar-se a ANACOM a, até ao pleno cumprimento da Sentença a proferir na ação principal, e por referência ao direito atribuído à D..., Unipessoal Lda., titulado pelo “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 5 de agosto de 2010, e respetivos averbamentos, abster-se de lhe atribuir, ou continuar a reconhecer, quaisquer efeitos de Direito ou de facto, incluindo no que respeita ao Regulamento ANACOM n.º 987-A/2020 - «Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz» e às restrições nele estabelecidas para os lotes na faixa dos 3,6 GHz correspondentes às categoria H e I; ou
2) Ser antecipado o julgamento da acção principal (artigo 121.º do CPTA) e ser a mesma julgada procedente.
Indicou como Contra-interessadas D..., Unipessoal Lda.; M..., S.A.; e V..., S.A., todas com os demais sinais nos autos.
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O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por despacho de 27.04.2021, indeferiu o pedido de antecipação do juízo sobre a causa principal; e, por sentença de 28.09.2021, i) julgou verificada a excepção dilatória de ilegitimidade passiva da M... - … S.A. e da V... - e, em consequência, absolveu estas sociedades da instância; ii) julgou verificada a excepção dilatória de ilegitimidade activa; iii) e, em aplicação do princípio da prevalência do mérito sobre a forma, julgou o presente processo cautelar improcedente e, em consequência, absolveu a Entidade Requerida e a Contrainteressada D... Unipessoal Lda. do pedido.
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Inconformada com a sentença proferida, a Requerente vem recorrer da mesma, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:
A. Há nos. autos três factos puros e incontornáveis : a D... escreveu na sua Oposição e na contestação que a ANACOM sabia e sempre soube que ela (e ou os anteriores titulares do DUF em causa nos. autos) nunca iniciou atividade e nunca prestou nenhum serviço; o segundo é de que a ANACOM escreveu isso mesmo e pediu esclarecimentos à D...; o terceiro é que anualmente a D... reporta zero no que se refere a número de colaboradores, e a valor de receitas e de resultados e sempre assim foi (ela e as anteriores titulares do DUF em causa nos autos).
B. Não há sofisticação ou criatividade jurídica que salvem os efeitos destes factos e, por isso mesmo, estamos perante uma «zonas de instanciação certa» (cfr. página 32 do Parecer), para usar a categoria apresentada no Parecer do Professor Doutor David Duarte junto aos autos pela ANACOM (a ANACOM nunca esclareceu ou juntou aos autos o pedido de consulta a este ilustre Jurisconsulto e ou os documentos e factos que lhe forneceu e este não os refere).
C. São essencialmente dois os erros de julgamento que se imputam à Sentença Recorrida: (i) erro de julgamento por julgar verificada a exceção de ilegitimidade ativa da N...; e (ii) erro de julgamento por não julgar verificado o requisito «fumus boni iuris».
D. No que ao julgamento do requisito «fumus boni iuris» concretamente diz respeito, foram juntos na ação principal dois Pareceres Jurídicos, emitidos pelos Senhores Professores Doutores Pedro Costa Gonçalves e Paulo Otero respetivamente, no âmbito dos quais se concluiu pela caducidade do DUF atribuído à D..., e, bem assim, o dever de a ANACOM proceder à (mera) declaração do evento extintivo.
E. Resulta também do Parecer Jurídico junto pela Entidade Demandada, e elaborado pelo Professor Doutor David Duarte, que o caso em apreço nos autos não corresponde a um caso de discricionariedade administrativa, estando a ANACOM vinculada a declarar a revogação do Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010 de que é titular a D....
F. Assim sendo, impunha-se à ANACOM reconhecer e declarar a caducidade do DUF da D..., designamente, nos termos defendidos nos citados Pareceres, ou, no limite, proceder à sua revogação em face do incumprimento das condições ali fixadas, ao abrigo designadamente do artigo 110.º da LCE; conforme se defendeu (e defende) na ação principal.
G. O direito da N..., na sua qualidade de operador de redes e serviços de comunicações eletrónicas, de aceder à utilização dos recursos necessários para a oferta de redes e serviços é tutelado pelo artigo 19.º da Lei das Comunicações Eletrónicas e pelos artigos 3.º e 5.º da Diretiva Autorização.
H. A oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas está sujeita ao regime de autorização geral e a concessão de direitos individuais de utilização deve ser excecional, justificado e decidido ponderando os interesses dos contrainteressados (artigos 46.º, n.º 1, e 55.º, n.º 1, do CECE).
I. A atribuição de um direito individual de utilização de frequências a um determinado operador implica, necessária e automaticamente, a exclusão da atribuição do mesmo direito aos demais operadores, bem como, em regra, a indisponibilidade de o mesmo voltar a ser objeto de novo procedimento de atribuição na pendência do prazo de duração do direito atribuído.
J. A gestão e a atribuição (e revogação) do espectro não se processa exclusivamente entre a ANACOM e o potencial beneficiário do direito de utilização de espectro, mas insere-se no que vem sendo designado por relações triangulares ou multipolares.
K. A legitimidade ativa da N... deriva, imediatamente, do disposto no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, sendo a relação triangular N...-ANACOM-D... a relação material controvertida e resulta, ainda, do artigo 68.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, porquanto nos. achamos na presença de atos legalmente devidos.
L. O erro de julgamento do Tribunal a quo, sustenta-se, por isso, no incorreto entendimento de que a ANACOM atua no exercício de poderes discricionários na fiscalização do exercício dos direitos de utilização de frequências e, por isso, não estando vinculada a qualquer atuação, não existe, para a N..., qualquer vantagem ou utilidade direta do provimento da providência cautelar.
M. Resulta expressamente do artigo 110.º da LCE que sempre que a ANACOM verificar que uma empresa não respeita uma ou mais condições referidas, entre outros, no artigo 32.º da LCE – de que o caso em apreço nos autos é paradigmático – deve iniciar o procedimento conducente à averiguação daquele incumprimento e, se aplicável, à aplicação da necessária sanção.
N. O emprego do verbo “pode” no n.º 2, no n.º 3 e no n.º 5, do artigo 110.º da LCE refere-se (apenas) às medidas em alternativas aí elencadas, atribuindo-se à ANACOM não uma “discricionariedade de ação”, mas uma “discricionariedade de escolha”.
O. Perante um «caso de incumprimento (…) reiterado das condições», a revogação total do direto de utilização é a única medida, das três medidas elencadas no n.º 5 do artigo 110.º da LCE, passível de aplicação pela ANACOM porquanto é a única com utilidade prática quando em causa esteja, como está, um confessado incumprimento [há 10 anos] do dever de utilização das frequências.
P. O dever de reconhecer a caducidade do direito atribuído à D... impunha-se, por mera força da lei, não dependendo de qualquer outra apreciação pela ANACOM que não seja a da verificação do decurso do prazo de início do exercício da exploração comercial dos serviços, que é de 2 (dois) anos.
Q. No caso dos autos, decorreram, sensivelmente, 10 (dez) anos. sem que aquela tivesse iniciado tal atividade, e sem que alguma vez tenha utilizado as frequências atribuídas e oferecido serviços de comunicações eletrónicas, pelo que não subsistem dúvidas quando à verificação de tal (objetivo e incontestável) incumprimento.
R. Neste contexto, os poderes de fiscalização que a norma do artigo 110.º da LCE atribui à ANACOM são absoluta e estritamente vinculados quanto ao momento (imediato) do seu exercício e quanto ao conteúdo, que coincidirá com a única solução possível: a revogação total do DUF.
S. Ainda no que respeita ao «fumus boni iuris», constitui em especial um erro de julgamento defender que não é provável a procedência do processo principal sem se ter ponderado criticamente a existência e o conteúdo dos três Pareceres acima referidos e juntos aos autos, sendo que em dois deles se conclui inequivocamente pelo bem fundado da causa de pedir da N....
T. Caso a providência não seja decretada, consumar-se-á o receio fundado de constituição da situação de facto consumado: a inexistência de um quarto conjunto de 10 lotes de 10 MHz, de utilização imediata, na faixa dos 3,6 GHz, que a N... poderia licitar, considerando a necessidade de 80 a 100MHz na faixa dos 3,6 GHz para lançar uma operação 5G.
U. Para um operador como a N..., não adquirir aquela quantidade de espectro implicará um prejuízo gravíssimo e mesmo irreparável para a sua posição no mercado, justificando-se a existência de «fumus boni iuris».
V. A observação do requisito do teste da proporcionalidade resulta de não haver qualquer dano para o interesse público que deva ser ponderado na concessão da providência requerida e de o dano resultante para a D... não ser irreparável, uma vez que também este pode licitar os mencionados lotes e proceder à imediata utilização.
W. Verificados os requisitos que aqui se expõem, e o requisito do «periculum in mora», como resulta das alegações da N..., cumprem-se os pressupostos de concessão da providência cautelar requerida.
X. Decorrendo, pois, do exposto que a sentença recorrida incorre em manifestos erros de julgamento, impondo-se, em consequência, a sua revogação e substituição por outra que julgue a providência cautelar integralmente procedente.
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A Entidade Demandada/Recorrida ANACOM contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
A. Como é facto público e notório, noticiado no site institucional da ANACOM e na comunicação social, a fase de licitação principal do Leilão 5G para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz» terminou no passado dia 27 de Outubro de 2021.
B. Findo o Leilão, não se antevê que utilidade (jurídica, sublinhe-se) possa a RECORRENTE retirar do presente processo, dado que, considerando o pedido, não se vê que efeitos de direito ou de facto possa a RECORRIDA reconhecer ou deixar de reconhecer a respeito do DUF da D... para efeitos do Regulamento do Leilão.
C. A lide tornou-se supervenientemente inútil. E não se argumente que a RECORRENTE peticionou a intimação da RECORRIDA a abster-se de reconhecer efeitos de direito ou de facto ao DUF da D..., “incluindo” no que respeita ao Regulamento ANACOM n.º 987-A/2020. Na realidade, para nenhum outro efeito – que diga respeito à RECORRENTE, claro está – seria a RECORRIDA intimada a abster-se de reconhecer efeitos de direito ou de facto ao DUF da D....
D. A RECORRENTE fica perante uma disjunção lógica: ou bem que o terminus do Leilão determina a inutilidade superveniente da lide, ou bem que a RECORRENTE é parte ilegítima e não preenche o requisito de periculum in mora, dado que, mesmo em abstracto e na tese da RECORRENTE, da qual se discorda em absoluto, só o decurso do Leilão permitiria à RECORRENTE tentar argumentar no sentido do periculum in mora.
Sem prejuízo do exposto,
E. A decisão do Tribunal a quo, agora recorrida, – em tudo idêntica à decisão do Colectivo de Juízes em acórdão proferido no processo 996/19.9BELSB-A, tam-bém recorrido para o Tribunal Central Administrativo Sul, desta feita pela operadora V... Portugal – Comunicações Pessoais, S.A. – é juridicamente impecável e não merece qualquer censura, em qualquer dos seus pontos. Embora o Tribunal a quo tenha considerado procedentes várias excepções invocadas pela RECORRENTE, não se eximiu de se pronunciar também sobre o mérito da causa, «em aplicação do princípio da prevalência do mérito sobre a forma», o que não apenas beneficia a paz jurídica como reconhece a relevância social importantíssima da matéria em causa nos. autos. E o Tribunal a quo fê-lo de maneira integralmente desfavorável à RECORRENTE.
F. Cabia à RECORRENTE alegar e provar cumulativamente (i) a legitimidade das partes, (ii) o interesse em agir e (iii) a verificação tríplice dos pressupostos elencados no artigo 120.º do CPTA: (iii) fumus boni iuris, (iv) periculum in mora e (v) superioridade dos danos decorrentes da concessão da providência face aos que poderiam resultar da sua recusa e cabia à RECORRIDA e contra-interessados fazer contra-prova de, pelo menos, um desses requisitos.
G. Para que a providência fosse concedida, e face aos requisitos sumariamente indicados, a RECORRENTE teria de «ganhar em toda a linha», bastando à RECORRIDA (e contra-interessados) que não se verificasse um dos pressupostos cumulativos para a concessão da providência; a verdade, porém, é que a RECORRENTE «perdeu em toda a linha», quer em matéria de pressupostos processuais, quer em matéria de verificação de condições de concessão de providência cautelar.
H. As Alegações da RECORRENTE, além de não terem sustento jurídico no ordenamento vigente, compreendem uma tentativa de «captura judicial» dos poderes regulatórios da RECORRIDA, atentatória dos mais básicos ditames da «reserva de mérito» legalmente conferida e, por conseguinte, da «separação de poderes» constitucionalmente garantida.
I. I. Não tendo o Tribunal qualquer dever de fazer expressa menção a pareceres jurídicos – como a RECORRENTE, aliás, reconhece –, o que sucedeu e se demonstra pela análise cuidada da sentença recorrida foi que o Tribunal a quo – tal como o Colectivo de Juízes no processo 996/19.9BELSB-A – atribuiu integral razão ao parecer jurídico do Prof. Doutor David Duarte. A outro tempo, e sem uma antagonização directa, que não lhe cabia, o Tribunal a quo – tal como o Colectivo de Juízes no processo 996/19.9BELSB-A – discordou de todos os fundamentos apresentados nos pareceres apresentados pela RECORRENTE e subscritos pelos Professores Doutores Paulo Otero e Pedro Costa Gonçalves.
J. A RECORRENTE profere afirmações que, mais do que temerárias, são inverídicas a respeito do parecer do Prof. Doutor David Duarte, afirmando que resulta do Parecer Jurídico junto pela Entidade Demandada, e elaborado pelo Professor Doutor David Duarte, que o caso em apreço nos autos não corresponde a um caso de discricionariedade administrativa. O contrário resulta especialmente clarividente do parecer do Prof. Doutor David Duarte
K. Aquilo que é retratado pela RECORRENTE como um conceito supostamente unívoco – a utilização efectiva e eficiente de frequências – é sujeito a um enquadramento muito mais complexo, exposto cabalmente na oposição da RECORRIDA e acolhido impecavelmente na sentença ora recorrida; e aquilo que a RECORRENTE insiste em retratar como poderes evidentemente vinculados, de única resposta possível, corresponde a uma leitura parcial e redutora (e, ou, equivocada) da lei aplicável, que desconsidera, entre outros aspectos relevantes, o que a sentença do Tribunal a quo detectou com destreza: (i) a inexistência de previsão, explícita ou implícita, de caducidade do direito de utilização de frequências; (b) a margem de livre apreciação da ANACOM legalmente prevista e co-natural aos seus poderes de Regulador (e sem os quais, aliás, o Regulador deixa de ser «Regulador») e (c) um leque de medidas legalmente previstas que a ANACOM pode desencadear [nomeadamente, as constantes do artigo 110.º da LCE tais como, a título de exemplo, a aplicação de sanções administrativas como a suspensão de actividade ou a suspensão ou revogação, total ou parcial, do direito de utilização de frequências].
L. Não existe qualquer contradição entre os fundamentos de facto e de direito e o segmento decisório da sentença. O contrário da “inexist[ência] no ordenamento jurídico de uma norma que imponha à ANACOM a oferta ao mercado da totalidade do espectro disponível, onde se incluiria a faixa dos 3,4GHz abrangida pelo DUF actualmente detido pela contrainteressada D...” seria a existência no ordenamento jurídico de uma norma que imponha à ANACOM a oferta ao mercado do espectro.
M. O facto «publicação do Regulamento do Leilão» apenas significa que a ANA-COM efectivamente exerceu uma permissão normativa de que dispunha. Dizer que, ao exercer essa permissão, se entra em contradição com a pressuposição da inexistência de norma que impõe a disponibilização de espectro é simplesmente sofista e errado. Levaria, em linha recta, a afirmar que tudo o que efectivamente se faz é feito com base numa obrigação, o que é absurdo. Inexiste, portanto, qualquer fundamento para arguir a nulidade da sentença com base na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
N. A RECORRENTE defende que “tem direito a aceder à utilização dos recursos necessários para a oferta de redes e serviços”, embora nenhuma das normas sucessivamente elencadas – em cascata – pela RECORRENTE (cfr. pontos 40. ss das Alegações) lhe confira direito à atribuição de um DUF. A RECORRENTE esquece que tal conduziria ao total esvaziamento do pressuposto processual da legitimidade activa. Para ser parte numa relação jurídica, tem de invocar um «direito-pretensão» e um correlativo «dever de prestar», alicerçando-o numa base jurídica minimamente sólida. Admitir o contrário equivaleria a permitir que partes sem qualquer legitimidade viessem – invocando um interesse legalmente protegido porque, por exemplo, se iriam candidatar ou porque iriam concorrer (por exemplo, ao Leilão do 5G) – intentar acções a pedido de terceiros (a chamada «litigância estratégica»…) para prejudicar potenciais concorrentes destes... e posteriormente nem concorreriam ou não se candidatariam.
O. Por um lado, à data da propositura da presente acção cautelar (como, também, à data da propositura da acção principal), a RECORRENTE não era sequer concorrente ao procedimento de Leilão do 5G, sendo jurisprudência pacífica do STA que todos os pressupostos processuais se devem manter desde o início do processo, incluindo a legitimidade activa.
P. Por outro, se não há uma obrigação jurídica que imponha ao Regulador ANACOM a oferta ao mercado da totalidade do espectro disponível – e não há –, a RECORRENTE simplesmente não tem direito ao espectro, nem tem «direito» a concorrer ao mesmo, dado que, como resulta dos pressupostos básicos da relação jurídica e das posições jurídicas correlativas, esse alegado «direito a concorrer ao espectro» apenas existiria na medida (e como correlativo) de um alegado «dever de oferecer espectro». E esse dever, como o Tribunal a quo afirmou cristalinamente, não existe no ordenamento jurídico. E, por conseguinte, o putativo «direito» também não.
Q. O direito de utilização de frequências é o que se qualifica tradicionalmente – na terminologia de ROGÉRIO ERHARDT SOARES – como uma «licença administrativa» (e não uma autorização), dado que versa sobre uma actividade que é proibida sem prévia atribuição por acto administrativo. A RECORRENTE admite que o espectro radioeléctrico é «bem público» (cfr. artigo 12.º ss. do r.i.), mas entra em contradição dado que esquece que é claro e pacífico que inexiste qualquer «direito pré-existente» à exploração do domínio público.
R. Não existe paralelo entre o caso vertente e o caso subjacente ao Acórdão da 2.ª subsecção do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Janeiro de 2010, proferido no âmbito do processo n.º 932/07. Não é a «situação de potencial concorrência», por si só, que é critério de legitimidade, sendo fundamental notar que, nos factos subjacentes a esse acórdão, a parte legítima concorrente estava previamente “licenciada para exercer no porto de Lisboa a sua actividade de movimentação de cartas”, tendo, só por esse motivo, um “interesse directo, pessoal e legítimo.”.
S. Distintamente, no caso vertente, o DUF é, precisamente, a própria licença que confere o «direito à utilização das frequências». A utilização de espectro, nomeadamente mediante a atribuição de DUF, corresponde a um acto que constitui um direito que previamente não existe. Esse direito será – sendo caso disso – atribuído através de um procedimento concorrencial cuja faseologia implica ex definitione quer uma liberdade avaliativa por parte da ANACOM, quer o cumprimento de vários pressupostos por parte do prestador de serviços de comunicações electrónicas… até culminar na eventual atribuição de um DUF.
T. Bem andou o Tribunal a quo ao reconhecer que o interesse no acesso às frequências abrangidas pelo título ICPANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, que a Requerente pretende fazer valer na ação corresponde a um mero interesse de facto, hipotético e de natureza meramente reflexa, que não encontra tutela direta nas normas que regulam a intervenção sancionatória da RECORRIDA (cfr. p. 37 da Sentença).
Ademais,
U. Não existiu momento a partir do qual se tenha colocado a RECORRIDA numa situação de inércia face à RECORRENTE, visto que meras cartas, sem um pedido concreto, não a constituem no dever de decisão.
V. Não pode enquadrar-se o caso sub judice nas situações que dispensam a apresentação de um requerimento junto do órgão competente, dado que não existe qualquer dever legal de agir que impenda sobre a RECORRIDA, desde logo, porque é à RECORRIDA que cabe, nos termos legais, monitorizar o cumprimento dos deveres a que os detentores de DUFs se encontram adstritos; por outro lado, em caso de incumprimento, é à RECORRIDA que compete determinar a sanção adequada, que nunca será a caducidade-sanção, em virtude de a mesma não resultar do enquadramento jurídico aplicável. E todo esse quadro normativo assenta, como não podia deixar de ser, numa «discricionariedade regulatória», com ampla margem de livre apreciação (cfr. p. 35 da Sentença).
W. A leitura dos pontos 89. a 92. das Alegações da RECORRENTE é, por si só, reveladora da manifesta e absoluta ausência de base legal que sustente a emergência de um dever de declaração da caducidade do DUF da D... – dado este não se encontrar previsto em nenhuma das disposições transcritas.
X. Como mencionado pelo Tribunal a quo, as duas condições elencadas no DUF da D... – (i) início de exploração comercial dos serviços no prazo de 2 anos e (ii) cumprimento das condições constantes da Decisão 2008/411/CE, da Comissão Europeia, de 21 de maio – encontram-se sujeitas a um regime especial (o regime dos artigos 110.º e ss da LCE).
Y. Por outro lado, a caducidade que a RECORRENTE pretende aplicar ao caso sob litígio é reconduzível à figura da caducidade-sanção. E, neste ponto, a visão defendida pela RECORRENTE – e que o Tribunal a quo, certeiramente, refutou – é, no mínimo, bizarra, dado admitir a previsão de um ilícito sem a descrição legal do facto típico.
Z. A RECORRENTE faz tábua rasa de um dos corolários fundamentais no domínio sancionatório – o de que não há sanção sem previsão legal expressa. O Tribunal a quo seguiu na íntegra, e bem, o afirmado pelo Prof. Doutor David Duarte quanto, entre outros aspectos, à manifesta violação do princípio da legalidade pela «auto-maticidade» que a RECORRENTE reclama.
AA. Ao referido acresce que a figura da caducidade ipso jure não encontra respaldo na obrigação constante no DUF da D.... Como pertinentemente salien-tado pela sentença em análise, o início da exploração no prazo de dois anos pode ser atrasado em caso de «motivo devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM». A consagração legal de uma caducidade ipso iure não seria, sequer, consentânea com o entendimento que tem sido dis-pensado ao conceito de utilização efectiva do espectro, nomeadamente pelas conclusões do Relatório RSPG Report on Efficient Awards and Efficient Use of Spectrum.
BB. Quanto ao pedido de condenação da RECORRIDA a iniciar e concluir o procedi-mento de averiguação formal sobre o cumprimento da obrigação efectiva do espectro atribuído e, cumulativamente – no caso de se concluir pela violação desta obrigação – a condenação da RECORRIDA a revogar, com efeitos imedia-tos, o DUF atribuído, a visão da RECORRENTE parte de dois equívocos: (i) a já mencionada incompreensão do conceito de utilização efetiva do espectro e (ii) a total desconsideração da «discricionariedade regulatória» concedida à RE-CORRIDA no âmbito do exercício da competência de regulação do espectro.
CC. Os artigos 4.º, n.º 1, 5.º, 15.º, 32.º e 110.º da LCE configuram casos paradig-máticos de discricionariedade regulatória, reconhecida pela generalidade da doutrina e jurisprudência. É ao regulador que cabe, em primeira linha, definir o melhor modo de exercer as competências regulatórias e prosseguir os objectivos de regulação. Tal resulta, em primeira linha, das incertezas semânticas que avultam nos enunciados normativos – e.g., incumprimento grave, utilização eficiente do espectro. A par da concretização de conceitos linguisticamente indeterminados, essa discricionariedade regulatória integra o âmbito da competência nuclear e essencial de um regulador das comunicações electrónicas a realização de juízos de prognose ou de avaliação prospectiva.
DD. As normas de competência apenas são atributivas de discricionariedade em casos de condutas administrativas sob a designada «legalidade de compatibilidade», no âmbito da qual as normas de conduta, não constituindo uma predeterminação da conduta a exercer, surgem tão só como limites normativos dessa acção, como (i) os princípios jurídicos de direito administrativo, (ii) as normas de direitos fundamentais ou (iii) as normas de regra que vinculem a actuação administrativa, limitando escolhas e, eventualmente, reduzindo a discricionariedade a zero. Nenhum destes casos ocorre.
EE. A auto-contenção judicial no julgamento de matérias que extravasam o seu juízo de legalidade em nada menoriza o papel dos Tribunais, antes os coloca como principais “garantes” da alocação e distribuição constitucional e legal de competências, bem como da melhor e mais adequada estrutura institucional e desenho procedimental para a prossecução de determinados objectivos, neste caso de regulação do sector das comunicações electrónicas.
FF. Como também resulta da doutrina e jurisprudência citadas nestas contra-alegações, subjacente à criação das entidades administrativas independentes – como a REQUERIDA – encontra-se a necessidade de dar cumprimento a um imperativo constitucional de imparcialidade na prossecução de específicos interesses públicos contingentes – aqui entendendo-se por imparcialidade a neutralidade ou terceiridade típica do exercício da função jurisdicional, supra partes –, pautada por critérios estritamente jurídicos e técnico-científicos, de modo a prevenir determinados incentivos institucionais da administração impeditivos dessa independência.
GG. É à RECORRIDA que compete determinar se existe ou não uma situação de não utilização do espectro e, em caso afirmativo, verificar se essa não utilização consubstancia um incumprimento tout court ou se, pelo contrário, se encontra justificada por um ou mais motivos reconduzíveis aos acima enunciados (e es-ses motivos foram cabalmente expressos na oposição, para onde se remete).
HH. Caso a não utilização consubstancie efectivamente um incumprimento, compete ainda à RECORRIDA – e só à RECORRIDA – determinar o tipo, grau e gravidade do incumprimento. Com base nessa análise, a RECORRIDA poderá lançar mão do procedimento previsto no artigo 110.º da LCE, findo o qual poderá aplicar, de entre o catálogo sancionatório que tem ao seu dispor, a sanção que for proporcional ao incumprimento – isto é, de entre as que forem adequadas (subprincípio da adequação) para reprimir o incumprimento concretamente em causa, a RECORRIDA deve lançar mão da menos onerosa para o agente (subprincípio da necessidade, enquanto vertente do princípio da proporcionalidade).
II. Andou bem o Tribunal a quo ao considerar que «atento o caráter alternativo e subsidiário das medidas previstas no artigo 110.º da LCE dificilmente seria de concluir pela vinculatividade de uma decisão de revogação, no caso concreto» (p. 158 da sentença). O Tribunal a quo reconheceu não só a pluralidade de alternativas de acção ao dispor da RECORRIDA, mas também a admissibilidade da via efectivamente escolhida – a alteração do DUF da D..., afirmando que não é desadequada, nem desnecessária, nem desequilibrada”.
JJ. Por fim, e quanto ao critério da ponderação de interesses, o Tribunal a quo vem, com incisivo rigor, afirmar que é manifesto que os danos que resultariam da concessão da providência requerida são superiores àqueles que se perspetivam da sua recusa para os interesses meramente pecuniários que a Requerente pre-tende acautelar, baseando-se na consideração de que a imposição, à Entidade Requerida, do dever de desconsiderar a vigência do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada D... Unipessoal Ld.ª, na faixa dos 3,6GHz, implicaria a reponderação dos vários interesses que de-terminaram as opções vertidas nas regras do atual leilão, sendo “ suscetível de implicar a necessidade de encetar de um novo procedimento, destinado à alte-ração deste instrumento regulamentar, com o consequente protelamento dos prazos de implementação da tecnologia 5G, ao nível nacional”.
KK. O uso que a RECORRENTE faz das «duas alterações» ao Regulamento do Leilão, como tentativa de «minorar» os prejuízos do início de um novo procedimento de leilão (e consequentes reponderações), é absurdo. As modificações em causa foram as seguintes: a primeira alteração ao Regulamento do Leilão teve lugar através do Regulamento n.º 596-A/2021, de 30 de Junho, que encetou uma al-teração cirúrgica ao artigo 27.º, modificando o horário e duração das rondas de licitação; a segunda alteração teve lugar através do Regulamento n.º 867-A/2021, de 20 de Setembro, que veio alterar o n.º 1 do artigo 30.º, fixando um valor de incremento mínimo de 5 %.
LL. Não se compreende de que modo a realização das referidas alterações cirúrgi-cas é apta a sustentar uma inflexão da ponderação de interesses efectuada pelo Tribunal a quo. Com efeito, a RECORRIDA nunca afirmou que qualquer altera-ção ao Regulamento do Leilão seria susceptível de colocar em causa relevantes interesses públicos. Diferentemente, a RECORRIDA apenas veio alegar e de-monstrar as consequências nefastas de uma específica alteração ao Regula-mento do Leilão – a alteração decorrente do decretamento da providência cau-telar requerida (artigos 878.º ss e 978.º ss da Oposição).
MM. Também não colhe o argumento da RECORRENTE quanto à pretensa verificação de facto consumado – “a inexistência de um quarto conjunto de 10 lotes de 10 MHz na faixa dos 3,6 GHz que a N..., tal como qualquer outro interessado (incluindo a própria D...), poderia licitar sabendo que o mesmo poderia ser de imediato utilizado para a oferta de serviços”. Para além de a RECOR-RENTE não alegar nem demonstrar a potencial verificação de qualquer dano concreto, a sua posição é, em todo o caso, facilmente rebatida pelos argumentos já aduzidos na Oposição (cfr. artigos 727.º-903.º), para onde se remete.
NN. A desconstrução dos danos. invocados pela RECORRENTE – destacando-se especialmente os relativos à pretensa escassez de espectro –, conduz ao enfraquecimento dos interesses privados a sopesar, o que contribui significativamente para a superioridade relativa dos interesses públicos em jogo, já de si manifestamente superiores: evitar o “protelamento dos prazos de implementação da tecnologia 5G, ao nível nacional”.
OO. A RECORRIDA é firme na convicção que apresentou logo no início da sua oposição: aquilo que a RECORRENTE pretende levar a cabo (como, aliás, um observador atento da comunicação social dos últimos meses facilmente deduz) é uma utilização abusiva da lide, usando o processo como tabuleiro para um «jogo de mercado» para o qual aquele não é pertinente. Fê-lo na primeira instância e procura fazê-lo agora em fase de recurso.
NESTES TERMOS, E NOS. DEMAIS DE DIREITO:
a) deverá ser integralmente mantida a decisão recorrida, do Tribunal a quo, por a mesma não enfermar de qualquer vício, quer de procedendo, quer de judicando;
b) subsidiariamente, em caso de improcedência do peticionado em a), e por mero imperativo de patrocínio, deverá ser extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, nos. termos da alínea e) do artigo 277.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
*
A Contra-interessada/Recorrida D..., UNIPESSOAL, LDA., apresentou também contra-alegações, que concluiu da seguinte forma:
A. A conclusão da fase de licitação principal do Leilão 5G consubstancia uma situação de inutilidade superveniente da lide, uma vez que os pedidos formulados pela N... no requerimento cautelar se tornam juridicamente impossíveis, devendo assim ser julgada a extinção da presente instância cautelar, N... termos do artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
B. Caso se entenda que a presente instância cautelar não deve ser considerada extinta, o que, sem conceder, por mero dever de patrocínio se concebe, o recurso interposto pela N... é totalmente destituído de mérito, devendo assim ser julgado improcedente.
C. No que concerne à excepção de ilegitimidade passiva, a N... não é titular de qualquer pretensão juridicamente legítima que permita justificar a respectiva legitimidade N... termos do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA.
D. De igual forma, no que concerne aos factos relevantes no processo cautelar sub judice, a ANACOM não violou qualquer dever ou obrigação que permita sustentar que a N... é parte legítima ao abrigo do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA.
E. Em particular, a ANACOM não está, nem em momento algum esteve, vinculada a qualquer dever ou obrigação de praticar um acto extintivo do DUF de que a D... é titular.
F. As comunicações dirigidas pela N... à ANACOM com referência à suposta caducidade do DUF de que a D... é titular não constituem requerimentos para os efeitos previstos no artigo 102.º do CPA ou noutra norma conformadora da actuação da ANACOM.
G. No contexto do Leilão 5G, o direito principal de que a N... é titular é o direito à participação nesse procedimento de acordo com as regras aplicáveis ao mesmo, previstas no Regulamento n.º 987-A/2020, direito este que não é afectado pela existência do DUF de que a D... é titular, nem pelos respectivos efeitos.
H. A N... não tem qualquer direito à obtenção de um DUF para a exploração de uma faixa de espectro concreta, nomeadamente aquela que integra o DUF de que a D... é titular.
I. Quanto ao requisito do fumus boni iuris, no presente processo cautelar competia à N... formar no tribunal a convicção, com base num juízo meramente perfunctório, da bondade da pretensão por si formulada no âmbito da acção principal.
J. O Tribunal, na Sentença, considerou, por um lado, que não era possível formar qualquer uma convicção quanto à bondade da pretensão formulada pela N..., tendo inclusivamente, decidido que não assiste razão à N... quanto ao mérito da causa e quanto à imputação de ilegalidade em relação à actuação da ANACOM.
K. A circunstância de o Tribunal ter considerado que não é possível formar, em termos meramente perfunctórios, uma convicção de bondade em relação à pretensão formulada pela N... é mais que suficiente para que a providência cautelar requerida pela N... não possa ser decretada.
L. Sem prejuízo, o Tribunal foi mais além e encetou uma verdadeira análise de mérito em relação à questão jurídica subjacente.
M. Tendo decidido o Tribunal, em termos que não merecem censura, bem pelo contrário, que não existiu qualquer omissão ilegal imputável à ANACOM.
N. Contrariamente ao que a N... sustenta, as competências de que a ANACOM dispõe nos termos do artigo 110.º da LCE são competências discricionárias e não vinculadas.
O. Uma vez que, não é possível identificar qualquer ilegalidade patente ou flagrante na forma como tais competências foram exercidas, não pode qualquer tribunal vir sindicar o seu exercício.
P. Semelhante sindicância consubstanciaria uma manifesta violação do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa.
Q. Por fim, quanto ao critério da ponderação de interesses, o decretamento da providência cautelar requerida pela N... acarretaria enormes prejuízos para o interesse público associado à implementação da tecnologia 5G e de todas as vantagens daí decorrentes.
R. A N... não alega nem prova, com o detalhe que se lhe exige, na qualidade de requerente de uma providência cautelar, qualquer interesse juridicamente atendível para efeitos de decretamento de providência cautelar que seja lesado pelo não decretamento.
S. Deste modo, o recurso interposto pela N... é manifestamente improcedente e deve ser indeferido.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE ESTE
TRIBUNAL DOUTAMENTE SUPRIRÁ, DEVE:
I. Ser julgada extinta a presente instância cautelar, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 277.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
SUBSIDIARIAMENTE, CASO SE ENTENDA QUE A PRESENTE INSTÂNCIA CAUTELAR NÃO DEVE SER JULGADA EXTINTA:
II. O recurso interposto deve ser indeferido e a Sentença integralmente mantida.
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A Recorrente N..., notificada das contra-alegações de recurso apresentadas pelas Recorridas, pronunciou-se acerca da suscitada questão da inutilidade superveniente da lide, pugnando pela sua improcedência.
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Remetidos os autos a este Tribunal, a Recorrida ANACOM veio suscitar novamente a ocorrência de inutilidade superveniente da lide, dando conta de novos factos que reforçam a alegada inutilidade (o terminus do Leilão, com a conclusão das fases de consignação e de atribuição dos DUF).
Em resposta, a Recorrente N... pugnou pela improcedência da questão prévia relativa à alegada inutilidade superveniente da lide, quer nos termos formulados nas contra-alegações de recurso, quer nos termos apresentados no novo requerimento.
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O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado N... termos e para os efeitos dos artigos 146º e 147º do CPTA, não emitiu parecer.
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Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência.
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II - OBJECTO DO RECURSO

Atentas as conclusões das alegações do recurso interposto, que delimitam o seu objecto, salvo questão de conhecimento oficioso, nos termos dos arts 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda passa por aferir:
a) Se ocorre uma situação de inutilidade superveniente da lide;
b) Assim não sendo, se o Tribunal a quo errou ao julgar procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa e ao julgar não preenchido o requisito do fumus boni iuris.
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III – FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

Nos termos e ao abrigo do artigo 663º, nº 6 do CPC, damos por reproduzida a matéria de facto apurada na sentença recorrida, atenta a sua dimensão (mais de 100 páginas) e a circunstância de a mesma não vir impugnada nem haver lugar a qualquer alteração.
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De Direito

A título de questão prévia, importa conhecer da inutilidade superveniente da lide, suscitada pelas Recorridas.
Não obstante a Recorrida ANACOM, nas suas contra-alegações, requeira a sua apreciação em termos subsidiários, isto é, apenas em caso de improcedência do pedido de que seja mantida a decisão recorrida por a mesma não enfermar de qualquer vício, quer de procedendo, quer de judicando, não pode assim ser conhecido, por razões de ordem lógica.
Vejamos, pois.
As Recorridas sustentam a inutilidade superveniente da lide, para o que ora releva, no término do Leilão, com a conclusão das fases de consignação e de atribuição dos DUF. Afirmam que “não se antevê que utilidade (jurídica, sublinhe-se) possa a RECORRENTE retirar do presente processo, dado que já não se vê que efeitos de direito ou de facto possa a RECORRIDA reconhecer ou deixar de reconhecer a respeito do DUF da D... para efeitos do Regulamento ANACOM n.º 987-A/2020 - «Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz» e às restrições nele estabelecidas para os lotes na faixa dos 3,6 GHz correspondentes às categorias H e I.”
Concluem que a lide se tornou supervenientemente inútil, o que se demonstra pelo facto de, caso a RECORRENTE pretenda eventualmente reagir judicialmente face ao terminus do Leilão, esta ter de o fazer mediante outros meios processuais e com um distinto objecto.
Recorde-se que a Requerente peticiona nos presentes autos cautelares o seguinte: “Intimação da Entidade Requerida, até ao pleno cumprimento da Sentença a proferir na ação principal, e por referência ao direito atribuído à D..., Unipessoal Lda., titulado pelo “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 5 de agosto de 2010 (doravante, também “DUF” ou “DUF da Dense”, e respetivos averbamentos, abster-se de lhe atribuir, ou continuar a reconhecer, quaisquer efeitos de Direito ou de facto, incluindo no que respeita ao Regulamento ANACOM n.º 987-A/2020 - «Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz» e às restrições nele estabelecidas para os lotes na faixa dos 3,6 GHz correspondentes às categorias H e I (doravante, «Regulamento do Leilão»).” (sublinhado nosso)
Atento os termos em que o pedido se mostra formulado, que a própria Recorrida ANACOM reputa de “hábil”, não podemos ter por inútil a presente lide. O pedido reconduz-se a que a Entidade Requerida, tendo por referência o “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 05.08.2010, e respectivos averbamentos, se abstenha de atribuir ou continuar a reconhecer, quaisquer efeitos de direito ou de facto à C.I. DENSE, vindo o Regulamento ANACOM n.º 987-A/2020 (Regulamento do Leilão) – e concretamente que o conjunto de 100 MHz na faixa dos 3,6 GHz, anteriormente atribuído à D..., fosse imediatamente disponibilizado no leilão, sem restrições de utilização até 5 de agosto de 2025 - indicado como um dos efeitos.
Termos em que se julga não verificada a suscitada inutilidade superveniente da lide.
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Em causa está uma acção cautelar.
Como é sabido, as providências cautelares são mecanismos não autónomos de tutela de pretensões jurídicas que se desenvolvem na dependência de uma acção principal. São acessíveis ao administrado para tutela efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e assumem um carácter de sumariedade, provisoriedade e instrumentalidade.
Os critérios de atribuição das providências cautelares encontram-se fixados no artigo 120º do CPTA.
Para o decretamento de qualquer providência cautelar devem verificar-se, de forma cumulativa, três requisitos: o periculum in mora, o fumus boni iuris e a prevalência do interesse do requerente cautelar (cfr. art 120º, nº 1 e nº 2 do CPTA).
Relativamente aos dois primeiros, os chamados requisitos positivos, preceitua o nº 1 do art. 120º que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
No que tange ao critério fumus boni iuris, que se traduz em a atribuição de uma providência estar dependente da formulação de um juízo sobre as perspectivas de sucesso que o requerente tem no processo principal, cabe assinalar que, com a revisão do Código de Processo N... Tribunais Administrativos (CPTA), operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, o mesmo se uniformizou, deixando de obedecer a regimes distintos, consoante a providência requerida fosse conservatória ou antecipatória.
Assim, actualmente, independentemente de a providência requerida ser conservatória ou antecipatória, sempre será de exigir a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.
Vem entendendo o Supremo Tribunal Administrativo que, para a integração do requisito ora em análise, “provável” é o que “tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça”, sendo que, no domínio jurídico, “isso exige que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao acto suspendendo se apresente já – na análise perfunctória típica deste género de processos – com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto” – cfr. os acórdãos de 15.09.2016 - Proc. n.º 0979/16; de 08.03.2017 - Proc. n.º 0651/16; de 04.05.2017 - Proc. n.º 0163/17; de 08.06.2017 - Proc. n.º 050/17; 30.11.2017 - Proc. n.º 01197/17; de 08.02.2018 - Proc. n.º 01215/17; de 15.11.2018 - Proc. nº 229/17.
A sentença recorrida – no que releva para efeitos do presente recurso - , julgou procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa e falta de interesse em agir e julgou não verificados os requisitos do fumus boni iuris e da prevalência do interesse do requerente cautelar.
Principiou o Tribunal a quo por consignar na sentença recorrida que “questões idênticas (causa de pedir e pedidos idênticos) foram já apreciadas e julgadas no âmbito do processo cautelar registado sob n.º 996/19.9BELSB-A, que corre termos neste Tribunal, em que é Requerente a “V...” e Entidade Requerida a “ANACOM”, tendo sido proferido Acórdão, em conferência, em 29.06.2021.
Por concordarmos, sem reserva, com a solução e fundamentação expendida no Acórdão proferido (doravante “Acórdão”), e, bem assim, em tributo do artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil (que impõe ao julgador a interpretação e aplicação uniformes do direito em casos análogos), seguiremos o que no mesmo ficou dito, fazendo as devidas remissões, que deverão ser consideradas atendendo aos factos, indiciariamente provados, no caso concreto.”
Nesta medida, a sentença recorrida julgou procedentes as suscitadas excepções de ilegitimidade activa e falta de interesse em agir, remetendo para a fundamentação do citado acórdão e subscrevendo-a.
É esta a fundamentação acolhida:

«Em termos gerais, o conceito de legitimidade processual encontra-se no artigo 30.º do Código de Processo Civil1 onde se prevê que: “1 - O autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer.
2 - O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da ação e o interesse em contradizer pelo prejuízo que dessa procedência advenha.
3 - Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.”.
Como referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, a legitimidade “como pressuposto processual (geral), exprime a relação entre a parte no processo e o objeto deste (a pretensão ou pedido) e, portanto, a posição que a parte deve ter para que possa ocupar-se do pedido, deduzindo-o ou contradizendo-o”2, consistindo, portanto, na suscetibilidade de ser parte certa ou exata em determinada ação, qualidade que se afere, do lado ativo – à luz da relação material controvertida –, pelo interesse direto em demandar, ou seja, pela utilidade que o Autor retira da procedência da ação.
A ilegitimidade das partes na ação – traduzindo uma falha ao nível dos pressupostos processuais – constitui exceção dilatória, cuja verificação obsta ao conhecimento do mérito da causa, dando lugar à absolvição da instância dos sujeitos que integram o polo passivo da relação processual.
No âmbito do contencioso administrativo, o artigo 9.º, n.º 1, do CPTA dispõe – sob a epígrafe “Legitimidade ativa” – que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte e no capítulo II do título II, o autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida”.
Por sua vez, o artigo 55.º, n.º 1, alínea a), deste Código – com inserção sistemática na secção I do Capítulo II, do Título II, dedicada à “Impugnação de atos administrativos” – estatui que “Tem legitimidade para impugnar um ato administrativo (…) Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Por seu turno, o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código – com inserção sistemática na secção II do Capítulo II, do Título II, dedicada às ações cuja pretensão se reconduza à “Condenação à prática do ato devido” – estabelece que “Tem legitimidade para pedir a condenação à prática de um ato administrativo (…) Quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato”.
E artigo 112.º, n.º 1, do mesmo diploma – com inserção sistemática no Capítulo I, do Título IV, dedicado aos “processos cautelares” – dispõe que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
N... termos desta última disposição, a legitimidade ativa no processo cautelar decorre da legitimidade para intentar a ação principal, aferindo-se, em geral, por referência aos critérios consagrados N... artigos 9.º, n.º 1, 55.º, n.º 1, alínea a), e 68.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.
Ora, conforme expendeu o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 25.11.2015 [Proc. n.º 01131/15], nas ações cujo objeto se traduz na impugnação de atos administrativos “a lei não elege a titularidade da relação jurídica administrativa, como critério decisivo de aferição da legitimidade ativa, visto se limitar a exigir que o autor alegue “ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato N... seus direitos ou interesses legalmente protegidos”, alargando assim “a possibilidade daquele que não é titular da relação material controvertida propor uma ação deste tipo, para tanto lhe bastando alegar com suficiente verosimilhança que é titular de um interesse direto e pessoal e de que este foi lesado”, sendo o critério para se ajuizar da necessidade de tutela judicial “a utilidade ou vantagem que ele possa retirar da anulação contenciosa, atenta a sua intrínseca conexão com os efeitos imediatos do ato impugnado”.
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, “o interesse pessoal traduz-se na utilidade, benefício ou vantagem, de natureza patrimonial ou meramente moral, que poderá advir da anulação do ato impugnado e que não tem de corresponder à titularidade de um direito subjetivo ou interesse legalmente protegido, mas também pode resultar da simples invocação de um mero interesse de facto”, desde que “o interessado possa retirar para si próprio uma utilidade concreta da anulação do ato impugnado, embora esse interesse possa ser comum a um conjunto de pessoas ou a pessoas diferenciadas”, ao passo que o “interesse direto (…) pressupõe que o demandante tem um interesse atual e efetivo na anulação ou declaração de nulidade, permitindo excluir as situações em que o interesse invocado é reflexo, indireto, eventual ou meramente hipotético”, embora esta exigência se prenda “não tanto com a legitimidade processual, mas mais propriamente com o interesse processual ou interesse em agir, ou seja, com a questão de saber quando é que existe uma efetiva necessidade de tutela judiciária”3.
Por outro lado, nas ações condenatórias cujo objeto se traduz na prática de atos administrativos, para verificação da legitimidade processual ativa, o legislador exige a titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do ato pretendido, restringindo, deste modo, a legitimidade individual em relação ao regime da impugnação de atos administrativos.
Com efeito, neste tipo de ações a legitimidade ativa não se basta com a verificação de um interesse direto e pessoal, antes “exigindo a alegação da titularidade de uma situação jurídica substantiva legitimante do poder de exigir a prática do ato administrativo”, sendo que, “na maioria dos casos, abrangidos pelas previsões do n.º 1 do artigo 67.º, em que houve prévia apresentação de requerimento pelo interessado, o direito ou interesse legalmente protegido que legitima a propositura da ação está, naturalmente, relacionado com a pretensão que o autor dirigiu à Administração”, uma vez que “a posição jurídica substantiva que confere a legitimidade ativa há de ser aquela que o interessado invocou perante a Administração no requerimento apresentado e sobre a qual recaiu uma omissão ou um ato negativo”, ao passo que “N... casos previstos no nº 4 do artigo 67.º, a legitimidade individual há de fundar-se no facto de o ato de conteúdo positivo que o interessado pretende ver substituído se projetar diretamente na esfera de direitos e interesses legalmente protegidos”4.
Esta relação entre a pretensão que o particular dirigiu à Administração e o interesse em que se fundamenta a ação judicial não significa que o pressuposto da legitimidade processual ativa se baste com a mera apresentação de um requerimento, antes se exigindo que a posição jurídica substantiva que o interessado invocou perante a Administração se traduza no exercício de um direito ou interesse legalmente protegido que – por lhe conferir legitimidade procedimental para exigir a prática de determinado ato – lhe confere, simultaneamente, em caso de inércia ou de recusa administrativa, a legitimidade processual necessária para o exercício judicial desse direito ou interesse.
Em suma, se nas ações dirigidas à declaração da nulidade ou à anulação de atos administrativos o pressuposto processual da legitimidade ativa se basta com a verificação de um interesse direto e pessoal, nas ações cuja pretensão formulada corresponde à condenação na prática de atos administrativos – como sucede na ação principal de que os presentes autos dependem – o critério decisivo consiste na titularidade de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do ato pretendido.
No rigor dos conceitos, conforme elucida J. C. Vieira de Andrade, entre as posições jurídicas subjetivas de vantagem dos particulares face à Administração, há que distinguir entre “as posições jurídicas substantivas (“direitos e interesses legalmente protegidos” ou “direitos”, num sentido amplo)” e “os interesses simples ou de facto”, na medida em que as primeiras “implicam sempre uma intenção normativa de proteção efetiva de um bem jurídico próprio de determinado particular, seja em primeira linha (estamos, então, perante direitos subjetivos), seja em segunda linha, em complemento de um interesse público primacial (é o caso dos interesses legalmente protegidos)”, sendo necessário que essa intencionalidade se extraia “da interpretação da norma de direito substantivo que regula a relação jurídica, devendo presumir-se a intenção protetora quando uma norma de direito objetivo seja necessária ou adequada ao favorecimento de determinados interesses particulares”. Já os interesses simples ou de facto “representam vantagens genéricas para os administrados, ou então específicas de pessoas determinadas, mas que, encaradas do ponto de vista da norma reguladora, são vantagens ocasionais ou puramente reflexas relativamente ao interesse público – mesmo que se trate de interesses diferenciados cujos titulares gozem, face à lei processual, de legitimidade impugnatória, por se encontrarem numa situação que lhes confira interesse direto e pessoal na anulação de um ato administrativo”5.
Estar-se-á, assim, perante um interesse legalmente protegido quando – por interpretação – se verifique que o interesse de que o particular se arroga titular se encontra abrangido, em segunda linha, pelo escopo de proteção da norma que define o modo pelo qual a Administração deve realizar o interesse público.
No caso dos autos, importa desde logo clarificar que – não obstante a Entidade Requerida qualificar a questão suscitada como uma situação de falta de interesse em agir – em rigor, tal questão releva essencialmente no plano da legitimidade processual.
Com efeito, no âmbito cautelar o interesse em agir, i) quando referido à ação principal, releva para efeitos de verificação do fumus boni iuris e, ii) quando referido ao próprio processo cautelar, importa para efeitos de verificação do periculum in mora, exigidos pela norma do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, enquanto condições de procedência do pedido.
Na ação principal de que os presentes autos são instrumentais, a aqui Requerente peticionou:
a) a título principal, a declaração judicial da caducidade, com efeitos a 06.08.2012, do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada D..., Unipessoal Ld.ª, a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 05.08.2010;
b) ou, subsidiariamente, a condenação da Entidade Requerida para, no prazo de 10 dias, declarar a caducidade, com efeitos a 06.08.2012, do mesmo direito;
c) ou, subsidiariamente, a condenação da Entidade Requerida para, no prazo de 10 dias, a iniciar e concluir o procedimento de averiguação formal sobre o cumprimento, por parte da referida contrainteressada, da obrigação de utilização efetiva do espectro atribuído;
e, cumulativamente, no caso de concluir pela violação desta obrigação, a condenação da Entidade Requerida a revogar, com efeitos imediatos, o direito atribuído à mesma contrainteressada.
Provou-se que a Requerente é titular do direito de utilização de frequências para serviços de comunicações eletrónicas terrestres a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 03/2012, de 9 de março, e explora uma rede terrestre móvel, suportada nos sistemas 2G(GSM/GPRS), 3G(IMT2000/UMTS) e 4G(LTE), sendo a contrainteressada D..., Unipessoal Ld.ª – cujo objeto social consiste a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, por grosso e a retalho, bem como a exploração de redes de comunicações eletrónicas e respetivas infraestruturas – a atual titular do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, [cfr. os factos assentes em 1) a 10)].
Ora, a pretensão acima referida em a) – que a aqui requerente formulou, a título principal, na ação de que os presentes autos dependem – constitui um pedido de simples apreciação positiva, dado que o efeito jurídico visado corresponde ao reconhecimento judicial de que, no dia 06.08.2012, ocorreu a caducidade automática do direito de utilização de frequências atualmente detido pela D..., Unipessoal Ld.ª.
A legitimidade da aqui Requerente afere-se, relativamente a este pedido – nos termos do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA –, à luz da relação material controvertida, pelo interesse direto em demandar, exigindo-se a demonstração de uma utilidade ou vantagem diretamente decorrente da declaração judicial pretendida, com repercussão imediata na sua esfera jurídica.
Na ação principal de que os presentes autos dependem, a aqui Requerente – arrogando-se na titularidade de um direito ou interesse de acesso à oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas, alegadamente protegido pelas normas que regulam a gestão do espectro de frequências – configurou a causa de pedir, com fundamento no alegado incumprimento, por parte da D..., Unipessoal Ld.ª, da obrigação de inicio de exploração comercial dos serviços, no prazo de 2 anos , prevista no ponto 5 do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto.
Porém, os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade do direito de utilização de frequências, detido pela D..., Unipessoal Ld.ª não implicam, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração.
De facto, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer norma que imponha à Entidade Requerida a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível – onde se incluiria, em virtude da eventual procedência do primeiro pedido formulado na ação principal, a faixa dos 3,4-3,8GHz abrangida pelo direito de utilização de frequências detido pela D..., Unipessoal Ld.ª –, não se verifica, caso dos autos, qualquer utilidade ou vantagem diretamente decorrente da pronúncia judicial requerida, com imediata repercussão na esfera jurídica da Requerente, pelo que – à luz da relação material controvertida – a mesma carece de interesse em demandar, verificando-se, por isso, a exceção dilatória de ilegitimidade ativa, na parte referente ao primeiro pedido formulado na ação principal.
Por seu turno, o pedido subsidiário, acima referido em b), traduz-se numa pretensão de natureza condenatória dirigida à Entidade Demandada para a prática de um ato administrativo.
Na ação principal de que os presentes autos dependem, não está em causa – como no processo n.º 705/20.0BELSB – a impugnação da deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 23.12.2019, que manteve e alterou o direito de utilização de frequências atribuído à contrainteressada D..., Unipessoal Ld.ª., sendo a questão aqui colocada distinta.
Com efeito, ao configurar a ação principal, a Requerente alegou essencialmente que a contrainteressada D... Unipessoal Ld.ª, apesar de ser titular há 10 anos do direito de utilização de frequências em causa, nunca desenvolveu qualquer atividade de exploração comercial suportada no espectro alocado a esse direito, o que provocou a respetiva caducidade, no dia 06.08.2012, por força da designada “condição resolutiva”, ínsita no ponto 5.º do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, e da norma contida no artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.
No ponto 5.º, alínea a), do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, prevê-se que a respetiva titular “deve, em conformidade com o fixado na alínea b) do n.º 1 do artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, utilizar de forma efetiva e eficiente as frequências consignadas, cumprindo (…) iniciar a exploração comercial dos serviços no prazo máximo de 2 anos contado a partir da data de emissão do presente título, salvo motivo devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM” [cfr. o facto assente em 3)].
Efetivamente, estando em causa, no 2.º pedido, a caducidade enquanto consequência jurídica alegadamente aplicável à situação de incumprimento de uma obrigação imposta por lei ou por ato administrativo, em qualquer dos casos, o efeito jurídico pretendido reveste a natureza de caducidade-sanção, implicando sempre, além da verificação do facto do incumprimento, um momento de imputação culposa desse facto ao titular do direito e, por isso, uma declaração com efeitos constitutivos.
Por conseguinte, o critério relevante para aferir da legitimidade ativa, em relação a este pedido, é o que se encontra consagrado no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.
Analisada a causa de pedir, verifica-se que a Requerente não é destinatária direta do ato pretendido, o qual – respeitando ao exercício das competências de sancionamento pelo cumprimento dos deveres de início da exploração comercial dos serviços e de utilização efetiva e eficiente das frequências abrangidas pelo título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto – tem por destinatária a D..., Unipessoal Ld.ª.
Nem se mostra possível, por interpretação da norma do artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, individualizar a Requerente enquanto titular de um direito ou de um interesse legalmente protegido que a legitime a exigir, da Entidade Requerida, a prática do ato com o conteúdo declarativo da caducidade “automática” do direito atribuído àquela contrainteressada. Aliás, o instituto da caducidade invocado pela Requerente, a demonstrar-se ser aplicável à situação a contrainteressada, não teria por finalidade conferir proteção à situação jurídica da primeira.
À data da atribuição do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, o artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, estabelecia o seguinte: “1 - Sem prejuízo de outras condições que resultem da lei geral e das constantes do n.º 1 do artigo 27.º, os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às seguintes condições:
(…) b) Utilização efetiva e eficiente de frequências, em conformidade com o artigo 15.º, incluindo, quando adequado, exigências de cobertura”.
Por seu turno, no artigo 33.º, n.º 2, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA)6, a Autoridade Nacional de Comunicações veio estabelecer que os “titulares dos direitos de utilização devem iniciar a exploração comercial dos serviços no prazo máximo de 2 anos contado a partir da data da emissão dos respetivos títulos habilitantes, mediante efetiva utilização das frequências que lhe foram consignadas”.
Conforme resulta do disposto nos. artigos 3.º, n.º 2, alínea e), da Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto, 3.º, n.os 1, e 2, alínea e), da Lei-Quadro das Entidades Reguladoras, 1.º, 8.º e 9.º dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, e 3.º, alínea g), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a Autoridade Nacional de Comunicações é uma entidade reguladora, com a natureza de pessoa coletiva de direito público, integrante da administração estadual independente, com atribuições em matéria de regulação e supervisão do sector das comunicações, entre as quais se incluem a promoção da concorrência na oferta de redes e serviços, a garantia do acesso a redes, infraestruturas, recursos e serviços e a gestão do espectro radioelétrico, cabendo-lhe o exercício das competências de planificação, de atribuição dos recursos espectrais, de supervisão, fiscalização e sancionamento da atividade dos operadores.
O dever de utilização efetiva e eficiente – consagrado no artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro – dirige-se ao titular do direito de utilização das frequências associadas às ondas radioelétricas que se propagam sobre o espaço de domínio público do Estado e encontra razão de ser no (mais amplo) poder-dever público de gestão eficiente desse espectro, consagrado nos artigos 14.º, 15.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, legitimante da intervenção da autoridade reguladora, designadamente, ao nível da fiscalização e sancionamento da atividade dos operadores, no âmbito das redes e serviços de comunicações eletrónicas.
É certo que nos. termos do disposto no artigo 5.º, alínea a), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, entre as atribuições a prosseguir pela Entidade Requerida cabe, no domínio da regulação, o objetivo de promoção da concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas a prosseguir, designadamente, através da adoção de medidas de incentivo dirigidas aos operadores com vista à utilização efetiva das frequências atribuídas e de gestão eficiente dessas mesmas frequências.
Porém, em matéria de gestão pública do espectro, há que distinguir entre o exercício das funções de regulação e supervisão do sector das comunicações, onde se inclui a competência de planificação das frequências – sujeita a critérios de disponibilidade, de garantia da concorrência efetiva, de eficiência de utilização e à ponderação dos interesses dos utilizadores do espectro – e o exercício das competências de sancionamento pelo incumprimento dos deveres impostos pelo legislador no artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, âmbito em que impera exclusivamente o interesse público da eficiência da gestão do espectro.
Nesta sede, o interesse no acesso às frequências abrangidas pelo título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, que a Requerente pretende fazer valer na ação corresponde a um mero interesse de facto, hipotético e de natureza meramente reflexa, que não encontra tutela direta nas normas que regulam a intervenção sancionatória da Entidade Requerida.
Acresce que as normas dos artigos 3.º e 5.º da Diretiva 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, e 15.º do CECE, tratando-se de atos normativos dirigidos aos Estados-Membros, não são suscetíveis de conferir quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos aos particulares.
São normas dirigidas aos órgãos legislativos nacionais, que os vinculam ao dever de transposição, não se verificando os pressupostos que permitiriam reconhecer efeito direto a tais disposições de direito europeu, já que não se vislumbram, nem foram invocados, quaisquer vícios de transposição.
Consequentemente, por não ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à declaração da caducidade automática do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, é de concluir que a Requerente carece de legitimidade para formular o 2.º pedido deduzido na ação principal, verificando-se a exceção dilatória de ilegitimidade ativa, nesta parte da ação principal.
Por outro lado, ao pedido de condenação acima referido em c) – traduzindo-se na adoção da conduta correspondente à tramitação procedimental destinada à averiguação formal do (in)cumprimento da obrigação de utilização efetiva do espectro, por parte da contrainteressada D... Unipessoal Ld.ª – é aplicável o critério de legitimidade ativa, consagrado no artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, pelo que, valendo nesta sede todas as considerações explanadas relativamente ao pedido principal, conclui-se pela verificação da exceção dilatória de ilegitimidade ativa, na também nesta parte da ação principal.
Por fim, tendo sido o pedido de condenação acima referido em d) formulado em cumulação com o pedido subsidiário de condenação à adoção da conduta procedimental destinada à averiguação formal do (in)cumprimento, é de concluir – atenta a relação de dependência que se estabelece entre estas pretensões – que faltando a legitimidade para formulação de tal pedido subsidiário carece a aqui Requerente de legitimidade para peticionar a prática do ato administrativo que põe termo a esse procedimento, maxime, com o conteúdo certo de revogação total, sendo que – por valerem, também relativamente a este pedido, as considerações que se expendeu sobre o 2.º pedido formulado na ação principal – sempre será de concluir que a mesma não é titular de um interesse legalmente dirigido à prática desse ato, pretendendo fazer valer na ação um mero interesse de facto, hipotético e de natureza meramente reflexa, que não encontra proteção direta nas normas que regulam a intervenção sancionatória da Entidade Requerida, nesta matéria.
Nesta conformidade, é de concluir que, não sendo parte certa na ação de que os presentes autos são instrumentais, a Requerente carece de legitimidade para requerer o decretamento da providência pretendida no presente processo cautelar, pelo que se julga verificada a exceção dilatória insuprível de ilegitimidade ativa.»
Subscrevendo a fundamentação do citado acórdão, julga-se verificada a exceção dilatória de ilegitimidade ativa.

Não obstante a procedência da excepção da ilegitimidade activa – que acarreta a absolvição da instância da Entidade Demandada, a sentença recorrida, seguindo o decidido no acórdão proferido no proc. 996/19 A, conheceu “do mérito da pretensão formulada nos presentes autos, em detrimento da absolvição da Entidade Requerida da instância”, invocando, para tanto, “o princípio da prevalência do mérito sobre a forma – consagrado no artigo 278.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.”
Assim, quanto ao mérito, que, no caso, se consubstancia em aferir da verificação dos pressupostos de concessão da providência cautelar requerida, a sentença recorrida, também aqui, se socorreu do decidido no proc. 996/19.9BELSB-A.
Foi esta a fundamentação expendida no referido acórdão e acolhida pela sentença recorrida:

«(…) Ora, independentemente da solução que se venha a adotar quanto à suscitada intempestividade do ato processual de propositura da ação principal, o que acima se decidiu, em sede de saneamento, quanto ao pressuposto processual da legitimidade ativa não permite, desde logo, formular um juízo positivo quanto à probabilidade do êxito dessa ação.
Acresce que, também relativamente ao pedido formulado, a título principal, na ação de que os presentes autos dependem – que se traduz num pedido de simples apreciação positiva – não se verifica o pressuposto do interesse processual, exigido no artigo 39.º do CPTA, onde se dispõe que os “pedidos de simples apreciação podem ser deduzidos por quem invoque utilidade ou vantagem imediata, para si, na providência jurisdicional pretendida, designadamente por existir uma situação de incerteza, de ilegítima afirmação por parte da Administração da existência de determinada situação jurídica, como nos. casos de inexistência de ato administrativo, ou o fundado receio de que a Administração possa vir a adotar uma conduta lesiva, fundada numa avaliação incorreta da situação jurídica existente”.
Com efeito, o recurso a este tipo de ações só se mostra legítimo nos casos em que se verifique uma situação de incerteza objetiva e grave, exigindo, por parte do Autor, a demonstração de uma utilidade ou vantagem atual, diretamente decorrente da declaração judicial pretendida, com repercussão imediata na respetiva esfera jurídica.
Ora, os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade “automática” do direito de utilização de frequências, detido pela D..., Unipessoal Ld.ª não implicam, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração Pública.
Efetivamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer norma que imponha à Entidade Requerida a oferta ao mercado da totalidade de espectro disponível – onde se incluiria, em virtude da eventual procedência do primeiro pedido formulado na ação principal, a faixa dos 3,4-3,8GHz abrangida pelo direito de utilização de frequências detido pela D..., Unipessoal Ld.ª – é de concluir, no caso dos autos, pela ausência de qualquer utilidade, ou vantagem, com imediata repercussão na esfera jurídica da Requerente, pelo que – verificada a exceção dilatória de falta de interesse em agir – não se mostra, também, por este motivo provável a procedência do primeiro pedido formulado na ação principal.
Passando ao mérito, não se mostra, de igual modo, provável o êxito da ação.
Ao fundamentar a ação, a Requerente alegou essencialmente que, apesar de ser titular, há 10 anos, do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, a contrainteressada D..., Unipessoal Ld.ª nunca desenvolveu qualquer atividade de exploração comercial suportada no espectro que lhe foi atribuído, o que provocou a caducidade de tal direito, no dia 06.08.2012, por força da condição prevista no ponto 5.º, alínea a), desse título e no artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, defendendo que o não exercício do direito em causa, por consubstanciar o incumprimento grave e reiterado das condições impostas naquele título e do dever legal de utilização eficiente e efetiva das frequências, impunha à Entidade Requerida o reconhecimento da referida caducidade ou a revogação do ato de atribuição.
No que se refere ao primeiro e ao segundo pedido, ter-se-á presente – como ponto de partida – que, no domínio do direito administrativo, impera o princípio da legalidade (ou juridicidade), designadamente, na vertente de precedência, de onde decorre que a lei constitui o pressuposto e o fundamento de toda a atividade administrativa. Com efeito, toda a atividade administrativa, mesmo no âmbito discricionário, encontra-se necessariamente determinada e limitada pelo direito, no mínimo, quanto à definição da competência e dos fins a prosseguir.
Para que a Administração possa agir, o legislador prevê, em abstrato, certos pressupostos (hipotéticos) que uma vez verificados, no plano dos factos, indicam a existência de um interesse público (pressuposto concreto) que justifica e impõe uma determinada atuação administrativa.
Em determinadas matérias, como sucede com a que N... ocupa nos presentes autos, o legislador não só identifica a competência e os fins públicos a prosseguir pela Administração, como define os meios que considera mais adequados à prossecução desses mesmos interesses.
Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro – que estabelece o regime jurídico aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos e define as competências da autoridade reguladora nacional neste domínio7 – “Compete à ARN assegurar a gestão eficiente do espectro, entendido como o conjunto de frequências associadas às ondas radioelétricas, tendo em conta o importante valor social, cultural e económico destas frequências”.
O artigo 19.º, n.º 3, desta Lei dispõe que a “utilização de números e frequências está sujeita ao regime de autorização geral nos termos do número anterior e depende, adicionalmente, da atribuição pela ARN de direitos de utilização, em todos os casos para os números e a título excecional para as frequências”.
Por sua vez, o artigo 30.º, n.º 1, da mesma Lei estabelece que a “utilização de frequências está dependente da atribuição de direitos de utilização apenas quando tal seja necessário para:
a) Evitar interferências prejudiciais;
b) Assegurar a qualidade técnica do serviço;
c) Salvaguardar a utilização eficiente do espectro;
d) Realizar outros objetivos de interesse geral definidos na lei”.
À data da atribuição do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, o artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, estabelecia que “1 - Sem prejuízo de outras condições que resultem da lei geral e das constantes do n.º 1 do artigo 27.º, os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às seguintes condições:
(…) b) Utilização efetiva e eficiente de frequências, em conformidade com o artigo 15.º, incluindo, quando adequado, exigências de cobertura”.
No artigo 33.º, n.º 2, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA)8, a Autoridade Nacional de Comunicações estabeleceu que os “titulares dos direitos de utilização devem iniciar a exploração comercial dos serviços no prazo máximo de 2 anoscontado a partir da data da emissão dos respetivos títulos habilitantes, mediante efetiva utilização das frequências que lhe foram consignadas”.
Apenas com a entrada em vigor da Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, foi alterada a alínea b), do n.º 1, do artigo 32.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, dela passando a constar a seguinte redação: “os direitos de utilização de frequências apenas podem estar sujeitos às seguintes condições:
(…) b) Utilização efetiva e eficiente das frequências, em conformidade com o artigo 15.º, incluindo, quando adequado, nomeadamente para evitar situações de açambarcamento de frequências, a fixação de prazos de exploração efetiva dos direitos de utilização pelo respetivo titular”.
E o artigo 110.º desta mesma Lei – com inserção no Capítulo II, do Título VII, dedicado à atividade de supervisão e fiscalização – estatui, sob a epígrafe “Incumprimento”, o seguinte: “1 - Sem prejuízo de outros mecanismos sancionatórios aplicáveis, sempre que a ARN verificar que uma empresa não respeita uma ou mais das condições referidas nos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, deve notificar a empresa desse facto e dar-lhe a possibilidade de se pronunciar num prazo não inferior a 10 dias.
2 - Após ter procedido à audiência nos termos do número anterior, a ARN pode exigir à empresa que cesse o incumprimento imediatamente ou num prazo razoável, que a ARN fixa para o efeito.
3 - Para efeitos do disposto no número anterior, a ARN pode:
a) Aplicar sanções pecuniárias compulsórias nos termos previstos no presente diploma;
b) Emitir ordens de cessação ou de adiamento da prestação de serviços ou pacotes de serviços, cuja disponibilização seja suscetível de causar prejuízos significativos para a concorrência, a vigorar enquanto não forem cumpridas as obrigações em matéria de acesso, impostas nos. termos do artigo 66.º
4 - As medidas impostas e a respetiva fundamentação são comunicadas pela ARN à empresa em causa, no prazo de dois dias após a sua aprovação.
5 - Em caso de incumprimento grave ou reiterado das condições referidas nos. artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, quando as medidas impostas nos termos dos n.os 3 e 4 não tenham conduzido ao cumprimento pretendido, a ARN pode desde logo determinar a suspensão da atividade da empresa ou proceder à suspensão, até um máximo de dois anos, ou à revogação, total ou parcial, dos respetivos direitos de utilização.”.
Por sua vez, o artigo 9.º dos Estatutos da Autoridade Nacional de Comunicações, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 39/2015, de 16 de março, estabelecem, no seu artigo 9.º, o seguinte: “1 - Para prosseguir as suas atribuições, a ANACOM dispõe de poderes de regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórios, nos termos da legislação aplicável, cabendo-lhe nomeadamente:
(…) b) Atribuir, alterar e revogar direitos de utilização de frequências e de números;
(…) g) Verificar o cumprimento das leis, dos regulamentos e dos demais atos a que se encontram sujeitos os destinatários da sua atividade;
h) Verificar o cumprimento de qualquer orientação ou determinação por si emitida, ou de qualquer outra obrigação relacionada com o setor das comunicações;
(…) n) Fiscalizar o cumprimento das obrigações a que, nos termos da lei, regulamentos, demais normas aplicáveis e determinações por si emitidas, os destinatários da sua atividade se encontrem sujeitos;”.
E o artigo 12.º, n.º 1, deste diploma estabelece que “A ANACOM deve efetuar pontualmente inspeções e auditorias (…) sempre que se verifiquem circunstâncias que indiciem perturbações no respetivo setor de atividade”.
Entre os poderes de supervisão e de fiscalização, incumbe à ANACOM não só a atribuição de direitos de utilização de frequências, mas também a verificação do cumprimento das normas legais e regulamentares e dos demais atos e obrigações a que os destinatários desses atos se encontram sujeitos no desenvolvimento da respetiva atividade no setor das comunicações, competindo-lhe, no domínio sancionatório, (i) a prática de todos os atos necessários ao processamento e à punição de infrações relativas a essas normas e atos, nos termos dos artigos 112.º e seguintes, e (ii) a aplicação das medidas previstas no artigo 110.º da LCE, entre as quais, se incluem – em caso de incumprimento grave ou reiterado – a medida de suspensão da atividade da empresa, bem como as medidas de suspensão e de revogação, total ou parcial, dos respetivos direitos de utilização.
Tendo presente o quadro normativo que a situação dos autos convoca, em especial, o disposto no artigo 110.º da LCE, é de concluir que – existindo norma especial de direito público, em matéria de comunicações eletrónicas, aplicável às situações de incumprimento das condições estabelecidas no artigo 32.º desse mesmo diploma – à situação trazida a juízo não se mostra aplicável o instituto da caducidade, com que a aqui Requerente fundamentou os dois primeiros pedidos que formulou na ação principal.
É que o legislador – ponderando os interesses públicos e privados coenvolvidos – definiu que, verificada (em concreto) uma situação de incumprimento do direito-dever de utilização efetiva e eficiente efetiva de frequências, incumbe à ANACOM adotar os procedimentos desenhados e as medidas tipificadas no artigo 110.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, definindo assim tais procedimentos e medidas enquanto meios que considerou necessários e também mais adequados à prossecução dos fins subjacentes às normas dos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, onde se inclui o interesse público da gestão eficiente do espectro.
Além disso, face aos termos em que se encontra definida a obrigação prevista no ponto 5.º, alínea a), do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto – onde se ressalva a situação de “motivo devidamente fundamentado e (…) reconhecido”,
justificativo do incumprimento do início da exploração comercial dos serviços, no prazo máximo de 2 anos – não se mostra minimamente provável a procedência dos dois primeiros pedidos formulados na ação principal, os quais têm como pressuposto a aplicação do instituto da caducidade automática.
Aliás, tendo presente a redação do artigo 32.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, vigente à data da atribuição do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada, afigura-se de duvidosa legalidade a aposição de um tal dever – com o conteúdo do artigo 33.º, n.º 2, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências para o Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA), refletido (com a ressalva acima referida) no ponto 5.º, alínea a), do título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto – caso ao mesmo fosse atribuído o valor de “condição resolutiva”.
Acresce que, conforme resulta dos factos assentes, descritos em 19), 22), 33), 36), 37), 38), 39), 40), 41), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 51) e 53), a Entidade Requerida não só procedeu à averiguação da atividade desenvolvida pela D..., Unipessoal Ld.ª ao abrigo do direito de utilização de frequências em causa, como ponderou (i) o facto de apenas uma das duas estações que integram a rede desta Contrainteressada se encontrar a utilizar as faixas de espectro consignadas, conjugado (ii) com o plano de investimento e de utilização do espectro e (iii) com o conjunto de iniciativas que a mesma tem vindo a desenvolver no mercado nacional com vista à efetiva utilização do espectro atribuído, bem como (iv) a necessidade de assegurar o cumprimento das decisões e diretrizes definidos pela Comissão Europeia, para o desenvolvimento do 5G na Europa, designadamente, das condições técnicas previstas na Decisão de Execução (UE) 2019/235, incluindo a disponibilização de blocos suficientemente largos e aptos à oferta de serviços 5G.
Com base na ponderação que efetuou, a Entidade Requerida concluiu que “a reorganização do espectro que a empresa detém, num único bloco, com a canalização de 5 MHz e a sua utilização em modo de operação por divisão no tempo (TDD), de acordo com a Decisão de Execução (UE) 2019/235, é incontornável, segundo critérios de adequação, necessidade e equilíbrio”, com vista a assegurar “de forma adequada, o interesse público subjacente à utilização deste espectro, considerando, designadamente, o objetivo de disponibilizar, até ao final de 2020, blocos suficientemente largos de espectro contíguo aptos à oferta de redes e serviços 5G, como decorre do artigo 54.º do CECE e da referida Decisão de Execução (UE) 2019/235”, adotando – por deliberação do Conselho de Administração, de 23.12.2019 – a “medida de redução da quantidade de espectro” que a Contrainteressada “detém em Lisboa (zona 1), de 168 MHz para 100 MHz, assim como do espectro detido no Porto (zona 2), de 112 MHz para 100 MHz” e de relocalização desse espectro “para o extremo inferior da faixa (entre os 3,4 e os 3,5 GHz)”, de modo a permitir “uma utilização mais eficiente (…), em benefício de todas as entidades que, entretanto, possam vir a aceder a esta faixa” [cfr. o facto assente em 53)].
Configurando esta redução de âmbito, na sua substância, uma revogação parcial do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, afigura-se que o objetivo a que se destinaria o procedimento previsto no artigo 110.º da Lei das Comunicações Eletrónicas se encontra alcançado, no plano dos factos, em virtude da deliberação do Conselho de Administração da ANACOM, de 23.12.2019, que alterou o direito detido pela Contrainteressada D..., Unipessoal Ld.ª, pelo que também não se mostra provável a procedência do terceiro pedido formulado na ação principal, o qual sempre dependeria da verificação de erro manifesto ou grosseiro na apreciação ou da violação ostensiva de princípios jurídicos, o que não se afigura suceder no caso dos autos, face à ponderação realizada.
No caso dos autos, nem os critérios de decisão utilizados pela Entidade requerida se mostram desrazoáveis ou inadequados, nem a ponderação levada a cabo ou a decisão a que se chega evidenciam qualquer erro grosseiro ou manifesto,
De resto, atento o caráter alternativo e subsidiário das medidas previstas no artigo 110.º da LCE dificilmente seria de concluir pela vinculatividade de uma decisão de revogação, no caso concreto.
Aliás, percorrendo toda a factualidade assente desde a atribuição do direito de utilização de frequências a que corresponde o título ICP-ANACOM n.º 04/2010, de 5 de agosto, não se identifica qualquer ato de interpelação, dirigido pela Entidade Requerida à respetiva titular, que configure a emissão da ordem prevista no artigo 110.º, n.º 2, da LCE, pelo que, no caso concreto, não se mostram reunidos os pressupostos da aplicação das medidas previstas no n.º 5 do mesmo artigo, onde se inclui a revogação de direitos de utilização de frequências, termos em que não se afigura provável a procedência do quarto pedido formulado na ação de que os presentes autos dependem.
Pelo exposto, não sendo provável o êxito das pretensões formuladas pela Requerente na ação principal, julga-se não verificado o pressuposto do fumus boni iuris, previsto no artigo 120º, n.º 1, 2.ª parte, do CPTA, essencial ao decretamento da providência cautelar requerida.
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Não se verificando este pressuposto, mostram-se prejudicadas, por inutilidade, a apreciação e a decisão a proferir quanto aos demais critérios, ínsitos na primeira parte do n.º 1 [periculum in mora] e no n.º 2 [proporcionalidade dos efeitos] do artigo 120.º do CPTA, atento o carácter cumulativo dos requisitos necessários à concessão da providência cautelar requerida.
Ainda assim, dir-se-á que – devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, nos presentes autos – é manifesto que os danos que resultariam da concessão da providência requerida são superiores àqueles que se perspetivam da sua recusa para os interesses meramente pecuniários que a Requerente pretende acautelar.
Sendo facto amplamente noticiado – e, como tal, facto público e notório – que se encontra em curso a fase de licitação principal do leilão para a atribuição de direitos de utilização de frequências nas faixas dos 700MHz, 900MHz, 1800MHz, 2,1GHz, 2,6GHz e 3,6GHz [cfr. informação atualizada, diariamente, no endereço eletrónico https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=416483], a imposição, à Entidade Requerida, do dever de desconsiderar a vigência do direito de utilização de frequências detido pela contrainteressada D... Unipessoal Ld.ª, na faixa dos 3,6GHz, implicaria a reponderação dos vários interesses que determinaram as opções vertidas nas regras do atual leilão, designadamente, nos artigos 7.º, n.º 1 (lotes H e I), 8.º, n.os 1, alínea b), e 2, e 38.º, n.º 6, do Regulamento do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz [cfr. o facto assente em 63)], é suscetível de implicar a necessidade de encetar de um novo procedimento, destinado à alteração deste instrumento regulamentar, com o consequente protelamento dos prazos de implementação da tecnologia 5G, ao nível nacional.
Por conseguinte, face ao comprometimento assumido pelo Estado Português relativamente às metas e objetivos traçados ao nível da União Europeia, verifica-se que os prejuízos que resultariam do decretamento da providência cautelar requerida, para interesses públicos em presença, identificados na Comunicação da Comissão Europeia, de 14.09.2016 [cfr. o facto assente em 25)], são manifestamente superiores aos que adviriam da sua recusa, pelo que se julga preenchido o pressuposto previsto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA.»

Importa assinalar que o acórdão proferido em 1ª instância no âmbito do Proc. nº 996/19A foi já integralmente confirmado por acórdão deste TCA Sul, datado de 17.02.2022, de que é relator o aqui 2º Adjunto (disponível para consulta em www.dgsi.pt).
O referido aresto, já transitado em julgado, foi assim sumariado:
I – Recai sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus de fazer prova sumária dos requisitos, nomeadamente, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
II – Não tendo a Autora logrado demonstrar que fosse titular de um qualquer interesse direto, legalmente protegido, em resultado de eventual declaração de caducidade do D..... (Direito de Utilização de Frequências) titulado pela Contrainteressada, sempre improcederia a providencia cautelar apresentada.
III - Os efeitos decorrentes da pretendida declaração judicial da caducidade do direito de utilização de frequências (D.....), detido pela contrainteressada, não implicando, necessariamente, a constituição da Entidade Requerida no dever de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, uma vez que tal decisão integra o domínio da gestão discricionária da Administração, retira a legitimidade ativa à Entidade Requerente da Providência Cautelar.
No que se refere à excepção de ilegitimidade activa, aí se afirmou ser efectivamente incontornável que a V..., ali Requerente/Recorrente “não retiraria nenhuma vantagem imediata e direta da declaração de extinção do DUF titulada pela D..., e muito menos. da sua suspensão, o que desde logo lhe retira legitimidade para intervir no presente processo cautelar.” Mais se afirmou que a ali Autora “não logrou demonstrar que fosse titular de um qualquer interesse direto, legalmente protegido, em resultado de eventual declaração de caducidade do DUF titulado pela D..., a qual, em qualquer caso, sempre seria insuscetível de operar automaticamente.”
No que tange à não verificação do fumus boni iuris, consignou-se que:
“Ao contrario do decidido em 1ª Instância, entende a Recorrente/V... que se verificará fumus boni iuris, enquanto pressuposto da procedência da Providência Cautelar, em decorrência da circunstância de, alegadamente, a D... não fazer uma utilização efetiva do espectro de cujo direito de exploração é detentora ao abrigo do DUF de que é titular.
Mesmo que se assentasse que a D... não faz uma utilização efetiva do espetro que lhe foi atribuído, o seu “cancelamento”, ou declaração de caducidade, nada de substancial alteraria na esfera jurídica da V..., ficando inalterado o conjunto de licenças que já detém, bem como daquelas que são concursadas.”
Os alegações de recurso apresentadas não são aptas a que se divirja do decidido pela sentença recorrida e bem assim dos acórdãos proferidos no âmbito do Proc. 996/19A, quer pela 1ª instância quer por este TCA Sul.
Na acção administrativa, de que esta é instrumental, a ora Recorrente N... demandou a ANACOM, pedindo que seja “declarada a caducidade, ocorrida em 6 de agosto de 2012, do direito atribuído à D..., Unipessoal Lda., titulado pelo “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 5 de agosto de 2010, e respetivos averbamentos; ou, caso se entenda que este Tribunal não dispõe de poderes para tanto, ser a ANACOM condenada a declarar a mesma caducidade nestes precisos termos, no prazo de 10 dias”. Subsidiariamente, pediu que a ANACOM seja “condenada a, no prazo de 10 dias, iniciar ou concluir, no prazo de 30 dias, a averiguação formal sobre a efetiva utilização do espectro atribuído à D..., Unipessoal Lda., em cumprimento das obrigações decorrentes do “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 5 de agosto de 2010, e respetivos averbamentos; e, cumulativamente, seja, desde já, “condenada a, no caso de no âmbito do procedimento referido na alínea anterior vir a concluir pela violação da obrigação da utilização efetiva do espectro, revogar, com efeitos imediatos, aquele direito de utilização de frequências, recuperando o espectro em causa, por ser a única solução legalmente possível.
A Requerente, ora Recorrente, não logrou demonstrar a probabilidade – acolhendo as palavras do STA, “uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça” - de que tais pedidos (quer o principal quer os subsidiários) venham a ser julgados procedentes.
Ao invés, a sentença recorrida demonstrou a forte probabilidade de a acção principal vir a soçobrar seja com a absolvição da instância da Entidade requerida por ilegitimidade/falta de interesse em agir da Autora, seja com a absolvição dos pedidos por falta de fundamento legal dos mesmos.
Uma análise perfunctória da presente acção aponta-nos num sentido oposto ao propugnado pela Requerente.
Desde logo, ressalta a concepção de que os efeitos decorrentes da pretendida declaração da caducidade do direito de utilização de frequências (ou da sua revogação, em face do incumprimento de condições), detido pela Contrainteressada D..., Lda., não implica necessariamente a constituição da Entidade Requerida no dever, na obrigação de disponibilizar, ao mercado concorrencial, as faixas de frequências abrangidas pelo âmbito desse direito, por tal decisão se integrar no domínio da gestão discricionária da Administração.
A Requerente não retira, pois, qualquer proveito directo da circunstância de, de uma forma ou de outra – isto é, seja pela via da declaração de caducidade do direito de utilização de frequências, seja pela revogação, com efeitos imediatos, daquele direito - a Entidade Requerida recuperar o espectro atribuído à D..., Unipessoal Lda., em cumprimento das obrigações decorrentes do “Direito de Utilização de Frequências – ICP-ANACOM n.º 04/2010”, de 5 de Agosto de 2010, e respectivos averbamentos.
Ressalta ainda a noção de que, tendo presente o quadro normativo que a situação dos autos convoca, em especial, o disposto no artigo 110.º da LCE, existe norma especial de direito público, em matéria de comunicações electrónicas, aplicável às situações de incumprimento das condições estabelecidas no artigo 32.º desse mesmo diploma, não se mostrando aplicável à situação trazida a juízo o instituto da caducidade, com que a aqui Requerente fundamentou os dois primeiros pedidos que formulou na acção principal.
Por outro lado, no que se refere aos demais pedidos (subsidiários e cumulativos entre si), a factualidade apurada (factos 19), 22), 33), 36), 37), 38), 39), 40), 41), 43), 44), 45), 46), 47), 48), 51) e 53), aponta no sentido de que a Entidade Requerida procedeu (já) à averiguação da actividade desenvolvida pela D... Ld.ª, ao abrigo do direito de utilização de frequências em causa, e ponderou o facto de apenas uma das duas estações que integram a rede desta Contrainteressada se encontrar a utilizar as faixas de espectro consignadas, conjugado com o plano de investimento e de utilização do espectro e com o conjunto de iniciativas que a mesma tem vindo a desenvolver no mercado nacional com vista à efectiva utilização do espectro atribuído, bem como a necessidade de assegurar o cumprimento das decisões e directrizes definidos pela Comissão Europeia, para o desenvolvimento do 5G na Europa, designadamente, das condições técnicas previstas na Decisão de Execução (UE) 2019/235, incluindo a disponibilização de blocos suficientemente largos e aptos à oferta de serviços 5G.
Com base nessa ponderação, a Entidade Requerida adoptou a “medida de redução da quantidade de espectro” que a Contrainteressada “detém em Lisboa (zona 1), de 168 MHz para 100 MHz, assim como do espectro detido no Porto (zona 2), de 112 MHz para 100 MHz” e de relocalização desse espectro “para o extremo inferior da faixa (entre os 3,4 e os 3,5 GHz)”, de modo a permitir “uma utilização mais eficiente (…), em benefício de todas as entidades que, entretanto, possam vir a aceder a esta faixa” (cfr. o facto assente em 53)).
A adopção da referida medida não se mostra desrazoável ou inadequada, nem evidencia qualquer erro grosseiro ou manifesto, sendo que, atento o carácter alternativo e subsidiário das medidas previstas no artigo 110.º da LCE dificilmente seria de concluir pela vinculatividade de uma decisão de revogação.
Mesmo em casos de “incumprimento grave ou reiterado das condições referidas nos artigos 27.º, 28.º, 32.º e 37.º, quando as medidas impostas nos termos dos n.ºs 3 e 4 não tenham conduzido ao cumprimento pretendido, a ARN pode desde logo determinar a suspensão da actividade da empresa ou proceder à suspensão, até um máximo de dois a nos, ou à revogação, total ou parcial, dos respectivos direitos de utilização.” (cfr. nº 5 do art. 110º da LCE).
Em face do exposto, bem andou o Tribunal a quo quando decidiu não ser provável o êxito das pretensões formuladas pela Requerente na acção principal.
A conclusão de não preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris, atento o seu carácter cumulativo, prejudica o conhecimento das alegações de recurso no que tange ao preenchimento do pressuposto referente à ponderação de interesses/danos.
Tal conclusão prejudica também uma eventual apreciação do pressuposto do periculum in mora, de que a sentença recorrida não se ocupou.
Ainda assim, não resistimos a acrescentar que, ainda que este Tribunal desse razão à Recorrente e reconhecesse que o Tribunal a quo errou no juízo que formulou, sempre este Tribunal estaria impossibilitado de conceder a providência requerida por força do término do “Leilão 5G”.
Como decidido supra, o término do Leilão não é apto a que se declare a inutilidade superveniente da lide, atentos os termos em que o pedido se mostra formulado. Todavia, tal circunstância enfraquece a pretensão do Requerente.
Compulsado o requerimento inicial, é evidente que a Requerente assenta a urgência na adopção da providência requerida na existência do “Leilão 5G” para a atribuição do espectro destinado à introdução do 5 G em Portugal (e no facto de aí se continuar a considerar que a D... tem direito a manter na sua posse 100 MHz na faixa dos 3,6 GHz até 2025).
Terminado o Leilão, deixou de ser urgente o conhecimento da pretensão deduzida na acção principal.
Pelas razões expostas, improcedem os fundamentos de recurso apresentados.
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IV - DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
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Custas a cargo da Recorrente.
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Registe e notifique.
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Lisboa, 05 de Maio de 2022
Ana Paula Martins
Carlos Araújo
Frederico Macedo Branco