Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	07615/11

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	06/09/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	RÁDIO LOCAL, RENOVAÇÃO DA LICENÇA, PRAZO DO REQUERIMENTO.

Sumário:	Quem tem uma licença de emissão, se pretende continuar a usufruir da mesma, deve pedir a sua renovação pelo menos, seis meses antes do fim do prazo de vigência da mesma, por força do artº 17.1. da Lei 4/2001. Se deixar passar este prazo, deixa de ter o direito de pedir a renovação. A licença antiga extingue-se pelo decurso do prazo, nos termos do artº 20.1. da Lei. E isto é assim porque o espectro radioeléctrico utilizável para efeitos de emissão radiofónica é um espaço limitado, trata-se de um bem escasso. Quem obtém uma licença, como faz um conjunto de investimentos avultados, fica com o privilégio de poder obter a renovação dessa licença, desde que cumpra com certos requisitos. Se não pretender obter essa renovação, a ERC já sabe, com seis meses de antecedência, que determinado comprimento de onda vai ficar livre e, quando. Com base nesse conhecimento, pode lançar um concurso de atribuição de nova licença, a iniciar a sua vigência no fim do prazo da anterior, de forma a que aquele comprimento de onda, que é um bem com valor económico, nunca fique sem utilização.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 330 que decidiu:
Julgo a presente Providência Cautelar procedente, por provada e, deferindo-a, determino a suspensão da eficácia da Deliberação 41/ LIC- R/2010 do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, de 18 de Agosto 2010, que procedeu à não renovação de licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora de que é titular a “Rádio ………..– Radiodifusão, ………….., Ldª”, serviço de programas “Rádio ………”, frequência 104 MHz, para o concelho de ……..
Foram as seguintes as conclusões da recorrente:
A) A Recorrida apresentou o pedido de renovação da licença apenas com um mês de antecedência relativamente ao seu término, o que manifestamente não permitiria nunca uma instrução e análise ponderada do mesmo;
B) O art. 17°, n° 1 da Lei n° 4/2001, de 23/02, obrigava a que o pedido de renovação fosse apresentado com seis meses de antecedência, com o objectivo de conferir à Administração o tempo necessário para recolher elementos e decidir fundamentadamente;
C) Assim sendo, terá de prevalecer a tese da Entidade Recorrente de que a caducidade da licença atribuída à Recorrida ocorreu em 22/05/2009;
D) Verifica-se, assim, um fumus malus iurís que deverá acarretar a recusa imediata da providência, ao abrigo do disposto no n°1, aI. a) do art. 120° do CPTA, por ter ocorrido a caducidade da licença do operador de radiodifusão;
E) Ao não se pronunciar sobre tal questão, a Meritíssima Juiz a quo incorreu ainda em omissão de pronúncia pelo que a sentença recorrida é nula, por força do disposto no art. 668°, n° 1, al. d) do CPC;
F) A matéria de facto dada pelo tribunal a quo como provada, e relevante para a decisão a proferir nos autos, é manifestamente insuficiente;
G) Na verdade, e apesar de provados por documentos juntos aos autos, foram omitidos todos os factos ocorridos até que foi completada a instrução do pedido de renovação do alvará; tais factos são relevantes e decisivos por evidenciarem que, nos anos de 2007, 2008, 2009 e meados de 2010, a Rádio Atlântico Sul (frequência 104 MHz) não se encontrava a funcionar com regularidade;
H) Deverão ser dados como provados os factos evidenciados nos documentos 2, 4, 7, 8, 9, 13, 16 e 17 juntos com a contestação, tal como sugerido pela Recorrente;
I) Não pode ser dado como provado que a Recorrida mantém ao seu serviço pelo menos sete trabalhadores/colaboradores quando não foi levado a tribunal um único que testemunhasse esse mesmo facto;
J) E, nos autos, não consta qualquer prova documental da existência desses sete trabalhadores que teria sempre de se traduzir num contrato de trabalho ou cópia de declaração da entidade empregadora, enviada para a Segurança Social, com as respectivas contribuições;
K) Pelo contrário, existe cópia de um contrato de trabalho a tempo parcial e termo certo e recibos de 4 prestadores de serviços;
L) Assim sendo, deverá ser modificado em conformidade o ponto 12 dos Factos Provados;
M) Absteve-se o tribunal a quo de apreciar o fumus boni íuris/fumus malus, ainda que de forma sumária, antes foi expressamente decidido ultrapassar o disposto no art. 120°, n° 1, al. a) do CPTA;
N) Ao ignorar deliberadamente a apreciação do fumus boni iuris, a sentença recorrida é nula por ter havido omissão de pronúncia (art. 668°, n° 1, al. d) do CPC);
O) Não existem quaisquer prejuízos de difícil reparação que possam resultar do indeferimento da providência requerida;
P) A Recorrida não conseguiu apresentar factos objectivos e verosímeis que credibilizem a sua alegação de receio da verificação de eventuais prejuízos e lucros cessantes de valores avultados, ou seja, não concretizou o requisito do periculum in mora.
Q) O Tribunal a quo não fez uma qualquer ponderação dos interesses públicos e privados em jogo, conforme exigido pelo n° 2 do art. 120° do CPTA;
R) Tal facto, só por si, é igualmente gerador de nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
S) No caso sub judice, há dois interesses em jogo: o do titular do direito de renovação do alvará para exercício da actividade de radiodifusão, e o do interesse público prosseguido pela ERC em ver assegurada a utilização do espectro radioeléctrico em boas condições e com o objectivo de servir as populações locais;
T) O estabelecimento de um prazo de atribuição de licença de utilização tem na sua génese a natureza pública e limitada do espectro radioeléctrico que, por isso mesmo, tem de ser utilizado mediante a observância rigorosa das obrigações legais ou das impostas na licença que foi atribuída aos respectivos operadores;
U) A Recorrente, como pessoa colectiva de direito público, com natureza de entidade administrativa independente, não tem qualquer interesse próprio que não se confunda com o interesse público, pelo que há que atender ao impacto negativo que uma decisão judicial mal formada pode ter sobre a imagem de rigor e credibilidade da ERC.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1- Em 22 de Maio de 2009, data em que ocorreria a caducidade da licença da Recorrida para o exercício da actividade de radiodifusão sonora, já a Recorrida havia apresentado o pedido de renovação da licença.
2- Nessa ocasião, o pedido da Recorrida estava em apreciação e pendente da decisão da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
3- Tendo sido solicitada a renovação da licença antes do dia 22 de Maio de 2009, não se pode considerar que a mencionada licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora caducou.
4- Não pode ser outra a solução senão a de considerar-se o pedido como apresentado na data em que deu entrada na Entidade Recorrente - 22 de Abril de 2009.
5- Argumenta a Recorrente que "a lei estipula um prazo de seis meses (art. 17°, n° 1 da Lei n° 4/2001, de 23/02) para conferir à Administração o tempo necessário para recolher elementos a decidir fundamentadamente" e, porque a Recorrida fez o pedido de renovação da licença apenas com um mês de antecedência, tal circunstância não permitiria uma instrução e análise ponderada do mesmo. No entanto,
6- São inúmeros os casos em que, apesar do pedido de renovação não ter sido apresentado com uma antecedência de seis meses sobre a data do seu termo, a ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social procedeu à renovação das licenças dos operadores como aconteceu, por exemplo, com a Oficina ………, Lda., Rádio ….. - Produções ……., Lda., S….. - Sociedade …….., Lda. e Rádio ……. - Cooperativa de …….., CRL, entre muitos outros.
7- A Recorrente socorre-se de critérios distintos para apreciar e decidir os pedidos de renovação da licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora, em função de quem os solicita, o que contraria a Lei da Rádio e os seus próprios estatutos, assim como os princípios da legalidade de da igualdade.
8- Isto porque, para uns, exige que o pedido de renovação seja apresentado com seis meses de antecedência e, para outros, não importa a antecedência com que seja apresentado o pedido sem que isso constitua um obstáculo ou impedimento à renovação da licença ou, sequer, consubstancie a caducidade das respectivas licenças.
9- Entende a Recorrente que por se encontrar verificado o requisito fumus malus iuris, face à caducidade da licença do operador, deverá a providência ser recusada mas, atendendo ao que acima se deixou exposto, não é manifesto que o processo principal irá ser julgado improcedente. Pois,
10- Da prova carreada para os autos resulta claro que o acto administrativo impugnado enferma de vícios que o tornam ilegal, tanto mais que a Recorrida reunia todas as condições e preenchia todos os pressupostos legalmente exigidos para que lhe fosse renovada a licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora.
11- Não estamos perante a verificação do fumus mafus iuris na medida em que não ocorreu a caducidade da licença do operador, inexistindo razões para a recusa da providência.
12- A Recorrente defende que a sentença recorrida omitiu por completo a questão suscitada pelas partes de caducidade da licença e que, ao fazê-lo, a sentença é nula por omissão de pronúncia.
13- Porém, a douta sentença recorrida não padece de omissão de pronúncia.
14- A necessidade da composição provisória decorre do prejuízo que a demora na decisão da causa e na composição definitiva provocaria na parte cuja situação jurídica merece ser acautelada.
15- - O propósito das providências cautelares é, por isso, o de evitar a lesão grave e dificilmente reparável decorrente da demora na tutela da situação jurídica.
16- - Para atingir a finalidade de evitar a lesão, a composição provisória tem de ser concedida com celeridade pelo que as providências cautelares implicam necessariamente uma apreciação sumária (summaría cognitió) da situação através de um procedimento simplificado e rápido.
17- - As providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, bem como, do receio da lesão.
18- - Para o decretamento da providência cautelar exige-se apenas a prova de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil, pelo que é suficiente e bastante a aparência desse direito.
19- - No caso dos autos, a sentença recorrida debruçou-se sobre a aparência do bom direito da Recorrida, ainda que de forma perfunctória e sumária, até porque essa questão será apreciada e decidida na acção principal, pelo que inexiste a apontada nulidade de omissão de pronúncia.
20- A matéria de facto dada como assente pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura uma vez que, dos documentos juntos aos autos, não resulta que a Recorrida não se encontrava a funcionar com regularidade o que é, aliás, falso.
21- Não corresponde à verdade que só em 02/06/2009 a Recorrida informou à Recorrente que não podia enviar as gravações dos dias 22 e 24 de Abril de 2009 em virtude da ocorrência, em 17/02/2009, de um assalto aos seus estúdios "com roubo de todos os equipamentos", na medida em que tal ocorrência foi comunicada à Recorrente por carta datada de 23 de Fevereiro de 2009, poucos dias após o roubo dos equipamentos existentes no estúdio.
22- - É completamente falso que, durante o ano de 2009 e início de 2010, a Rádio Atlântico Sul não se encontrou a transmitir regularmente.
23- - E, sempre que a Recorrida deixou de transmitir, tal deveu-se a factores externos que não estavam sob o seu controlo, os quais comunicou prontamente à Recorrente.
24- - Os factos que que a Recorrente quer ver assentes são irrelevantes para a decisão da causa uma vez que não constam da fundamentação da deliberação impugnada e tão pouco se afiguram relevantes para efeitos de ponderação dos interesses em causa.
25- - Tanto mais que a Lei da Rádio prevê que apenas há lugar à revogação das licenças se a ausência de emissões por um período superior a dois meses não se dever a caso de força maior.
26- - Assim sendo, porque a matéria de facto assente pelo Tribunal a quo se mostra suficiente, deverá ser rejeitado o aditamento aos factos provados pretendido peia Recorrente.
27- - A matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo no ponto 12 é suficiente e assenta nos documentos juntos aos autos e no depoimento da testemunha João Manuel Coelho Viegas, motivo pelo qual deverá ser mantida.
28- - Considerou o Tribunal a quo que, atentas as questões suscitadas, não era manifesta a procedência da pretensão da Recorrida formulada no processo principal e, por isso, procedeu á apreciação do preenchimento dos requisitos previstos na alínea b) do n.° 1 e n.° 2 do artigo 120° do mesmo diploma legal, seguindo a lógica e itinerário que lhe eram impostos por lei.
29- - Na sentença recorrida o Tribunal debruçou-se sobre a questão de ser ou não manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada pela Recorrida no processo principal e, nessa sede, considerou que "a entidade demandada não logrou abalar a convicção do tribunal quanto ao principal fundamento da sua decisão: a de que a requerente não possui programação própria. Provou-se exactamente o contrário (factos 9 e 10)".
30- - A fundamentação do acto administrativo é contrariada pela prova documental e testemunhal, o que vale por dizer que será ilegal, levando o Tribunal a concluir, de forma fundamentada, pela aparência de bom direito da pretensão da Recorrida que demonstrou ter programação própria que é transmitida e chega, de forma regular, aos ouvintes.
31- - Casos houve em que, por motivos de força maior, não imputáveis à Recorrida, tal não sucedeu mas logo a Recorrida diligenciou pela regularização de tais situações alheias à sua vontade.
32- - A deliberação impugnada encontra a sua fundamentação na decisão da Alta Autoridade para a Comunicação Social de 5 de Dezembro de 2001 que refere que a Recorrida se limitava a retransmitir a programação da Rádio …….., não tendo programação própria nem estúdios a funcionar mas a verdade é que, da prova documental e testemunhal produzida, resultou que a Recorrida "tem uma grelha própria de 24 horas, sendo uma estação generalista, com vários temas" e que possui e transmite programação própria.
33- - A testemunha João ………….. foi peremptória a esclarecer que "a requerente tem uma programação própria, emitindo programas ao vivo, como por exemplo, "Bom ……", "Boas Tardes ……" e "G……", este de carácter desportivo e aqueles de entretenimento musical e informação".
34- - Acrescentou ainda a testemunha que "a requerente é sobretudo uma rádio regional vocacionada para noticiar e debater os problemas específicos do Barlavento algarvio".
35- - A Recorrente não se cansa de dizer que a Recorrida não tem programação e equipamentos próprios, sem apresentar factos concretos consubstanciadores dessa inexistência, mas o que salta à vista é o oposto, ou seja, que a Recorrida explora o serviço de programas "Rádio ……..", tem programação própria, estúdios e equipamentos a funcionar, celebrados contratos de trabalho e de prestação de serviços e contratos de publicidade.
36- - Por se encontrarem preenchidos todos os requisitos legais, designadamente os previstos no artigo 41° e no artigo 70° alínea b) a contrario da Lei n.° 4/2001 de 23 de Fevereiro, deveria a Recorrente ter procedido à renovação da licença de que é titular a Recorrida.
37- - Não o tendo feito, o acto administrativo emanado pela Recorrente é ilegal.
38- - O Tribunal fez a apreciação do requisito do fumus boni iuris, julgando-o verificado por entender que a pretensão formulada pela Recorrida na acção principal não é manifestamente infundada, ao que a sentença recorrida não é nula por omissão de pronúncia, sendo de manter.
39- - A dificuldade de reparação, para efeitos do disposto no artigo 120°, n.° 1 alínea b) do CPTA, deve ser avaliada segundo juízos de probabilidade, assentes nos elementos probatórios constantes dos autos e na experiência comum das coisas, tendo como referente a possibilidade de reintegração natural da esfera jurídica do requerente, hipotizada a procedência da acção principal.
40- A douta sentença recorrida avaliou os factos segundo um juízo de probabilidade, tendo efectuado um juízo de prognose relativamente à execução do acto suspendendo e, nessa sede, a Recorrida logrou demonstrar que a recusa da providência cautelar acarretaria fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal. Porquanto,
41- A não suspensão da deliberação impugnada, com o consequente encerramento da rádio, implicaria para a Recorrida:
- situação financeira débil uma vez que depende exclusivamente dos contratos de publicidade;
- desemprego dos trabalhadores e colaboradores;
- devolução das receitas dos contratos de publicidade, em que os contratantes já pagaram 50% do preço, pelo facto da Recorrida não ter condições para os cumprir;
- interessados poderem vir exigir o pagamento de indemnizações pelo incumprimento dos contratos de publicidade por parte da Recorrida;
- lucros cessantes, pela impossibilidade de dar cumprimento aos contratos de publicidade já celebrados e à celebração de novos contratos, gerando prejuízos irreparáveis;
- afectação do prestígio e imagem comercial da Recorrida junto da população do Algarve e das empresas, onde é vista como uma referência.
42 - A Recorrida alegou e provou, pois, factos concretos, objectivos e verosímeis que inspiram o fundado receio de que se tornará impossível ou muito difícil reconstituir a situação anterior caso a providência cautelar seja recusada e, posteriormente, a acção principal venha a ser julgada procedente.
43 - A execução da deliberação impugnada porque determina, em termos práticos, o encerramento do serviço de programas "Rádio ………" explorado pela Recorrida, determina a inibição do exercício de uma actividade comercial ou, pelo menos, actividade similar a esta e de prestação de serviços.
44 - É entendimento do Supremo Tribunal Administrativo, e constitui jurisprudência uniforme, que são de difícil reparação os prejuízos decorrentes de actos administrativos que impliquem a inibição ou mesmo a mera restrição do exercício de actividades industriais ou comerciais ou a cessação de actividades profissionais livres ou actividades similares.
45 - Com efeito, tratam-se de situações que originam, normalmente, lucros cessantes de montante indeterminável com rigor e arrastam outras circunstâncias de difícil quantificação, como a perda de clientela, a impossibilidade de satisfação de compromissos já assumidos.
46 - A execução da deliberação cuja suspensão da eficácia foi requerida consubstancia, precisamente, uma dessas situações na medida em que a execução da deliberação determinará, relativamente à Rádio …… - Radiodifusão, ……………, Lda., a cessação completa da actividade comercial e paralização total do respectivo estabelecimento.
47- Os prejuízos de difícil reparação residem, precisamente, nos lucros cessantes traduzidos nas receitas que, com toda a probabilidade, a Recorrida poderia vir a ter e que, com a execução da deliberação suspendenda, seguramente deixará de auferir.
48- Ademais, a Recorrida alegou e demonstrou que a execução da deliberação suspendenda, em termos de causalidade adequada, é fonte de lucros cessantes de montante indeterminável com rigor e de outras consequências danosas de difícil quantificação, como são a perda de clientela e a impossibilidade de continuar a satisfazer os compromissos já assumidos.
49- A Recorrida mantém-se em funcionamento e o seu objecto social reduz-se à actividade radiofónica.
50- Os colaboradores da Recorrida participam na actividade da rádio, em regime de assalariados ou de prestadores de serviços.
51- O encerramento da actividade radiofónica irá afectar a imagem e prestígio comercial da Recorrida, com a inerente perda de receitas, sendo certo que, nos dias de hoje, a Recorrida não tem a sua imagem e prestígio comercial afectados por um qualquer funcionamente irregular.
52- A prova produzida e os elementos juntos aos autos infirmam essa versão, nomeadamente, o depoimento da testemunha João …………… e as declarações dos Presidentes das Juntas de Freguesia de …….., ……., …… …….. e ………..
53- A execução da deliberação traduz-se na paralização total do estabelecimento da Recorrida, com o fim das emissões de rádio que estão a ser levadas a cabo pela mesma, implicando a cessação completa da actividade comercial sendo, por conseguinte, causa directa de lucros cessantes indetermináveis com rigor.
54- E a Recorrida fez prova nos autos de que as receitas que aufere provêm da publicidade, tendo junto alguns dos respectivos contratos, as quais deixará de auferir com a execução da deliberação em causa.
55- A Recorrida apenas pode manter o exercício da actividade de radiodifusão sonora, economicamente, por força das receitas que aufere da publicidade.
56- O encerramento da rádio implica que a Recorrida deixe de obter qualquer receita que possa financiar a sua actividade, a qual é indeterminável com rigor uma vez que, no caso da publicidade, o seu volume depende da maior ou menor projecção e audiência registadas.
57- É, portanto, da experiência comum que o encerramento da actividade radiofónica da Recorrida implica necessariamente, segundo um juízo de prognose, o fim das receitas de publicidade,
58- Por sua vez, também é manifesto que a cessação da actividade de radiodifusão afectará irremediavelmente a imagem e prestígio comercial da Recorrida, com a consequente perda de clientela, e importará o incumprimento de compromissos publicitários anteriormente assumidos, os quais representam prejuízos de difícil quantificação e que serão difíceis de recuperar caso venha a obter provimento na acção principal.
59- Estamos perante uma situação em que, recusando-se a providência cautelar requerida, a Recorrida não poderá desenvolver a actividade de radiodifusão nos moldes em que o fazia anteriormente se obtiver provimento na acção administrativa especial ser-lhe-á impossível restabelecer a situação anterior uma vez que terá já, nessa ocasião, perdido os ouvintes e os clientes para outros operadores de rádio assim como os trabalhadores e prestadores de serviços.
60- A revogação da licença implicará o despedimento dos trabalhadores assalariados, os quais poderão exigir o pagamento de indemnizações decorrentes da cessação do vínculo laboral, e determinará a cessação dos contratos de prestação de serviços com os demais colaboradores.
61- Com a possibilidade de execução imediata da deliberação suspendenda, ocorreria uma situação de facto consumado para a Recorrida que verá a sua imagem, o seu crédito e o seu bom nome comercial gravemente afectados na medida em que ficaria referenciada como incumpridora dos compromissos contratuais assumidos, com repercussões negativas.
62- Em face do que, a demora do processo principal acarretaria uma situação em que os danos entretanto causados seriam susceptíveis de criar uma situação de facto incompatível com a sentença a proferir no processo principal, por forma a torná-la inútil em caso de procedência do mesmo, gerando uma situação de facto consumado o que faz com que a reparação da situação não seja possível, razão pela qual está verificado o requisito do periculum in mora.
63- Além de que os prejuízos alegados pela Recorrida constituem factos específicos e concretos susceptíveis de serem valorados como "fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado" e "de prejuízos de difícil reparação", tanto mais que a factualidade alegada é pública e notória e decorre da normalidade das coisas.
64- E, ainda que seja favorável a decisão da causa principal, sem a suspensão da eficácia da deliberação prejuízos haverá que, depois do facto consumado, serão insusceptíveis de ressarcimento pelo equivalente pecuniário tornando-se, nessa medida, fundamental que se suspenda a executoriedade do acto administrativo porque se mostra inadequada ao caso a reparação por equivalente, atendendo a que os prejuízos de difícil reparação não são redutíveis a um simples ressarcimento pecuniário.
65- Por tudo isto é de entender que se mostra verificado, no caso em apreço, o requisito da probabilidade de ocorrência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Recorrida visa assegurar na acção principal, previsto na alínea b) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA.
66- A factualidade que foi apurada e fixada pelo Tribunal a quo espefha os requisitos legais da providência cautelar conservatória requerida, estando a decisão suficientemente fundamentada.
67- Afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo em causa, resulta para a Recorrida um prejuízo real de ver os direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa o que poderá originar uma situação de facto consumado uma vez que, caso venha a ser julgada procedente a acção principal, não poderá recuperar as oportunidades de negócio perdidas.
68- A execução da deliberação, com a consequente cessação da actividade radiofónica da Recorrida, traduz-se num fundado receio de constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo certo que esses prejuízos são proporcionalmente superiores aos eventuais danos que possam ocorrer para os interesses públicos e privados.
69- Diga-se ainda que, relativamente à ponderação dos interesses em causa, a Entidade Recorrente não provou ou sequer invocou um concreto prejuízo que lhe advenha do deferimento da providência cautelar ou um qualquer interesse público relevante que obste à concessão da providência requerida.
70- Em todo o caso, a concessão da providência não é causa de lesão substancial ao interesse público ou, pelo menos, não se pode concluir que a suspensão do acto administrativo lese séria e gravemente o interesse público.
71- Se bem que não é um qualquer interesse público que poderá obstar ao decretamento da providência, ao invés, terá de ser um interesse público qualificado ou, dito de outra forma, a lesão causada com o decretamento da providência terá de ser desproporcionada, o que a Entidade Recorrente não alegou e também não resulta dos autos que ocorra.
72- O interesse público que a Entidade Recorrente defende nos autos não se afigura superior ao interesse da Recorrida pois, tendo a Recorrida exercido a sua acividade durante mais de vinte anos, não será pela manutenção da sua actividade radiofónica nos mesmos moldes durante a tramitação do processo principal que o interesse público sairá beliscado. Até porque,
73- A Recorrida alegou e demonstrou prejuízos, concretos e específicos, que suportará caso a presente providência não seja decretada e que se consubstanciam na constituição de uma situação de facto consumado ou na produção de prejuízos de difícil reparação.
74- Não se vislumbra que o retardamento da execução da deliberação, até ser decidida a causa, se traduza numa violação incomportável do interesse público em tal medida que não possa ceder perante interesses privados, quando resultou provado que a actividade desenvolvida pela Recorrida é reconhecida pelos Presidentes de Juntas de Freguesia do Município de Lagos como de interesse público, o que transparece nas declarações emitidas pelos mesmos.
75- Pela procedência do pedido de suspensão de eficácia da deliberação não sai preterido, de forma intolerável, o interesse público.
76- Pelo contrário, feita a ponderação que se impunha, tendo a Recorrida demonstrado que os danos que resultariam da recusa da providência se mostram superiores àqueles que poderiam resultar da sua concessão, outra solução não restava ao Tribunal a quo senão a de deferir a providência requerida de suspensão de eficácia do acto administrativo impugnado.
77- Deste modo, tendo sido provada a factualidade que integra os conceitos jurídicos de "constituição de uma situação de facto consumado" e de "produção de prejuízos de difícil reparação", e devidamente ponderados os interesses em jogo, verificam-se todos os requisitos para a concessão da providência requerida de suspensão de eficácia da deliberação 41/LIC-R/2010 proferida, em 18 de Agosto de 2010, pelo Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
78- Nem se vistumbra que tenha ocorrido omissão de pronúncia quanto à ponderação de interesses, motivo pelo qual a sentença recorrida não está ferida de nulidade.
79- Em suma, e atento o exposto, a sentença recorrida não é merecedora de qualquer reparo por ter feito um correcto enquadramento e aplicação do direito aos factos uma vez que, no caso vertente, verificam-se os pressupostos legais e os requisitos específicos de que a lei faz depender a suspensão de eficácia jurisdicional de actos administrativos (artigo 120°, n.° 1 al. a), b) e n.° 2 do CPTA) sendo, por isso, de manter.

2- Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
1. A Requerente é uma sociedade por quotas com sede no concelho de ……… e tem por objectivo a actividade de radiodifusão, produção, realização de espectáculos e publicidade – (certidão comercial permanente com o código de acesso n.° 5721-6408-4574 disponível em www.portaldaempresa.pt).
2. A “Rádio ….. — Radiodifusão, ……….., Lda” é titular da licença para o exercício da actividade de radiodifusão para cobertura local emitida em 22 de Maio de 1989, estando o seu serviço de programas registado com a denominação “Rádio ……..”, frequência 104 MHz, para o concelho de … — motivação: Doc. n° 1.
3. Em 14 de Maio de 1999, a Rádio …… — Radiodifusão, ………., Lda. apresentou à Alta Autoridade para a Comunicação Social um pedido de renovação do seu Alvará, ao abrigo do artigo 9° do Decreto-Lei n,° 130/97, de 27 de Maio.
4. Na sequência desse pedido, uma vez que foi proferida decisão final de cancelamento do alvará do operador, a “Rádio …… - Radiodifusão, ………….., Lda”, juntamente com outros operadores, interpôs recurso contencioso de anulação do mencionado acto, ainda não existindo decisão final -- motivação: docs. 19 a 24 juntos com a Oposição.
5. Em 22 de Abril de 2009 a requerente deu entrada de pedido de renovação de licença para o exercício de actividade de radiodifusão sonora junto da Entidade Reguladora para a Comunicação Social - motivação: fls. 1 e segs. do processo instrutor.
6. Em 19 de Julho de 2010, foi a Requerente notificada do Projecto de Deliberação, aprovado em 9 de Junho de 2010, pelo Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, que propõe a não renovação da licença do operador - motivação: doc. nº 3.
7. A Requerente, em conformidade com o disposto nos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, pronunciou-se sobre a proposta de revogação da licença do operador, tendo pugnado pela renovação da licença do operador Rádio ……. — Radiodifusão, ……….., Lda., para o concelho de Lagos, por estarem verificados todos os pressupostos de que a lei faz depender a referida renovação - resulta dos autos.
8. Em 18 de Agosto de 2010, veio o Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social praticar o acto definitivo, notificando a requerente da Deliberação 41/LIC-R/2010 do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, de 18 de Agosto de 2010, onde se decidiu “ao abrigo do disposto no artigo 24°, n.° 3, alínea e), dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.° 53/2005, de 8 de Novembro, e artigo 17°, n.° 1, da Lei da Rádio não renovar a licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora de que aquele é titular, pelos motivos acima invocados” - motivação: doc. nº 4 e que aqui se dá como reproduzido.
Mais se provou em sede de Audiência:
9. Que a Requerente tem uma grelha própria de 24 horas, sendo uma estação generalista, com vários temas - motivação: depoimento da testemunha João Manuel Coelho Viegas
10. Que a requerente tem uma programação própria, emitindo programas ao vivo, como por exemplo, “Bom ………”, “Boas …………” e “G……..” este de carácter desportivo e aqueles de enternemineto musical e informação - motivação: testemunha João Manuel Coelho Viegas, cujo depoimento mereceu credibilidade, porque se conjugou com os documentos existentes nos autos
11. Que a requerente é sobretudo uma rádio regional vocacionada para noticiar e debater os problemas específicos do Barlavento algarvio- motivação: idem.
12. Que a requerente teve “altos e baixos”, mas mantém ao seu serviço pelo menos sete trabalhadores/colaboradores - motivação: idem
13. Que a requerente tem angariado receitas de carácter publicitário, com que suporta as despesas correntes e de investimentos - motivação: idem.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 428, defendendo a sua procedência.
A recorrida veio responder a fls. 431, repetindo no essencial o já alegado.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Verifica-se a nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre a questão da verificação da previsão do artº 120.1.a) do CPTA ?
3.2. Verifica-se a nulidade da sentença por omissão de ponderação dos interesses públicos e privados em jogo ?
3.3. Deve ser alterada a matéria de facto ?
3.4. Estão reunidos os pressupostos para o decretamento da providência ?

4.1. A recorrente, no seu articulado de oposição, alegou que se verificava uma situação de fumus malus iuris, pelo que a providência deveria ser indeferida por força do artº 120.1.a) do CPTA (artsº 85 e seguintes do articulado de oposição).
Sobre esta questão, a sentença recorrida não se pronunciou. Logo, verifica-se a nulidade da mesma por omissão de pronúncia, por força do artº 668.1.d) CPC.

4.2. Sobre a ponderação dos interesses do artº 120.2. do CPTA, a sentença recorrida enunciou a disposição legal, mas não fez qualquer ponderação. Logo, verifica-se também aqui uma nulidade por omissão de pronúncia, por força do artº 668.1.d) CPC.

4.3. Alega a recorrente que a matéria constante dos nos documentos 2, 4, 7, 8, 9, 13, 16 e 17 juntos com a contestação, tal como sugerido pela Recorrente, devia ser dada como provada.
Apreciando.
A matéria dos documentos referidos, foi articulada pela recorrente nos artsº 4, 8, 11, 12, 13, 17, 20, 21 do requerimento de oposição. Tais documentos não são controvertidos, pelo que o alegado deve ser levado à matéria de facto, por poder ter interesse para a correcta decisão da causa.
Mais alega a recorrente que “Não pode ser dado como provado que a Recorrida mantém ao seu serviço pelo menos sete trabalhadores/colaboradores quando não foi levado a tribunal um único que testemunhasse esse mesmo facto”. Ora, da motivação da matéria de facto, consta expressamente que tal factualidade se deve ao depoimento da “testemunha João ………………., cujo depoimento mereceu credibilidade, porque se conjugou com os documentos existentes nos autos”. Logo, nesta parte, não pode ser alterada a matéria de facto.
Assim sendo, adita-se à matéria de facto a seguinte factualidade:
14- Em 27/04/2009, a entidade reguladora remeteu à Requerente o ofício n° 3783, recebido a 11/05/2009, comunicando que os documentos enviados eram insuficientes para instruir o pedido de renovação da licença e indicou quais os documentos necessários, bem como solicitou o envio de determinadas gravações (Doc. 2 junto com a oposição).
15- Em 02/06/2009, a entidade reguladora recebeu a resposta da Requerente ao ofício n° 3783 a informar a ocorrência de um assalto nos estúdios da Requerente, tendo sido roubado todo o equipamento e interrompida a emissão, informaram ainda a entidade Requerida da necessidade de aquisição de novos equipamentos e da consequente impossibilidade do envio das gravações das emissões dos dias 22 e 24/04/09. (Doc. 4 junto com a oposição).
16- Através do ofício n° 8378, de 15/10/09, recebido em 27/10/09, a entidade reguladora voltou a solicitar o envio das gravações das emissões, desta vez respeitantes aos dias 6 e 9 de Outubro de 2009 (Doc. 7 junto com a oposição)
17- Em 10/11/09 deu entrada na ERC outro comunicado, enviado pela Requerente em 09/11/09, a informar da impossibilidade de enviar as gravações solicitadas devido a um grave problema informático, tendo sido junto o comprovativo do mesmo (Doc. 8 junto com a oposição).
18- No dia 07/01/10, voltou a dar entrada na ERC um outro comunicado, enviado pela Requerente em 29/12/09, a informar que o centro de emissões de Espinhaço de Cão tinha sido atingido por por descargas eléctricas "face à intempérie" que se abateu sobre a região do Algarve e que, por isso, se encontravam sem emissão (Doc. 9 junto com a oposição).
19- Em 21/01/10 deu entrada na ERC uma carta, remetida pela Requerente em 20/01/10, a informar a retoma da emissão do Centro Emissor de …………. (Doc. 13 junto com a oposição).
20- Em 09/02/2010, a ERC recebeu as gravações das emissões dos dias 22 e 23 de Janeiro de 2010, tendo a Requerente justificado a não remessa das emissões dos dias solicitados com o facto de lhe ter sido apenas possível repor a emissão no dia 22/01/2010 (Doc. 16 junto com a oposição).
21- Em 12/02/2010, a ERC recebe novo comunicado, remetido pela Requerente em 11/02/2010, a informar a ocorrência de outra avaria no centro de emissões de Espinhaço de Cão no dia 06/02/2010 peias 16horas, tendo sido interrompida a emissão e reposta no mesmo dia, pelas 18horas (Doc. 17 junto com a oposição).

4.4. Há agora que apreciar o objecto da causa, por força do artº 149.1. do CPTA.
A primeira questão é então vermos se se verifica o fumus malus iuris.
No caso dos autos rege a Lei 4/2001, que diz no seu artº 17:
“1 — As licenças e autorizações são emitidas pelo prazo de 10 anos, renováveis por iguais períodos, mediante solicitação, com seis meses de antecedência, do respectivo titular, devendo a correspondente decisão ser proferida no prazo de três meses a contar da data da apresentação do pedido.
2 — No caso de a AACS não se pronunciar no prazo de três meses, considera-se o pedido de renovação tacitamente aprovado.”
Significa isto que quem tem uma licença de emissão, se pretende continuar a usufruir da mesma, deve pedir a sua renovação pelo menos, seis meses antes do fim do prazo de vigência da mesma. Este é o dies ad quem. Se deixar passar este prazo, deixa de ter o direito de pedir a renovação. A licença antiga extingue-se pelo decurso do prazo, nos termos do artº 20.1. da mesma Lei. Tem de pedir uma licença nova. E a essa nova licença, pode concorrer não só ela, como outros interessados. E isto é assim porque o espectro radioeléctrico utilizável para efeitos de emissão radiofónica é um espaço limitado, trata-se de um bem escasso. Quem obtém uma licença, como faz um conjunto de investimentos avultados, fica com o privilégio de poder obter a renovação dessa licença, desde que cumpra com certos requisitos. Se não pretender obter essa renovação, a ERC já sabe, com seis meses de antecedência, que determinado comprimento de onda vai ficar livre e, quando. Com base nesse conhecimento, pode lançar um concurso de atribuição de nova licença, a iniciar a sua vigência no fim do prazo da anterior, de forma a que aquele comprimento de onda, que é um bem com valor económico, nunca fique sem utilização.
No caso dos autos, o pedido de renovação da licença foi formulado em 22/04/2009, quando a licença só tinha validade até ao dia 22/05/2009 (doc. 1 junto com a p. i.). Neste dia, a mesma extinguiu-se por força do artº 20.1. da Lei 4/2001 (“As licenças e as autorizações extinguem-se pelo decurso do prazo pelo qual foram atribuídas…”).
Como a titular da licença deixou passar o prazo para pedir a sua renovação, o seu direito de pedir essa renovação extinguiu-se. Para conseguir voltar a emitir, tem de pedir uma nova licença. Se a ERC autorizasse a renovação da licença, estaria a cometer um acto manifestamente ilegal, com prejuízo de eventuais terceiros interessados em obter uma licença para o mesmo comprimento de onda, a emitir na mesma zona geográfica. Assim sendo, nunca se poderia verificar uma acto de deferimento tácito, que aliás, no caso dos autos, só ocorreria depois de findo o prazo de vigência da licença. Logo, afigura-se-nos se evidente a improcedência da pretensão a deduzir no processo principal, pelo que a providência cautelar deve ser indeferida.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar procedente o recurso, anular a Sentença recorrida e, conhecendo em substituição, absolver a recorrente dos pedidos.
Custas pela recorrida.
Registe e notifique.
Lisboa, 9 de Junho de 2011
Paulo Carvalho
Cristina dos Santos (em substituição)
Teresa de Sousa