II – Não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

III - A gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

IV - “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…»

l – RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra que julgou procedente a oposição deduzida por Maria ……………………., relativamente à execução fiscal nº ………………..395, que contra si reverteu, depois de originariamente instaurada contra a sociedade V……………. –Higiene, ……………………, Lda, com vista à cobrança coerciva de dívida de IRC relativo ao exercício de 2009, no montante global de €101.411,39.

A recorrente apresentou alegações, rematadas com as seguintes conclusões:

A. Salvo a devida vénia, entende a Fazenda Pública que a sentença recorrida padece de erro de julgamento, dado que da prova produzida não se podem extrair as conclusões em que se alicerça a decisão proferida.

B. Salvo o devido respeito, não pode a Fazenda Pública, concordar com a douta sentença, quando esta refere que, não obstante, os documentos assinados pela ora recorrida, juntos aos autos, não se encontra demonstrada a gerência de facto da oponente.

C. Com efeito, não obstante, o marido da Oponente também exercer a gerência da sociedade, convém interpretar tal informação no sentido de se entender que tal não significa que a oponente, ora recorrida, não exercesse a gerência de facto da sociedade devedora originária.

D. No caso dos presentes autos, é certo que a Oponente, tal como resulta da certidão do registo comercial, assumiu a gerência da sociedade devedora originária entre o momento da sua constituição em 01.02.2005, conforme alínea A) dos factos assentes, encontrando-se desde logo, provada a gerência de direito.

E. O Tribunal a quo considerou que, não obstante, a assinatura de tais documentos, a oponente logrou provar que não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

F. Salvo o devido respeito, por opinião contrária, não pode a Fazenda Pública concordar com tal decisão, pois ao assinar a declaração fiscal bem como o cheque em representação da sociedade devedora originária, a ora recorrida assumiu a qualidade de gerente.

G. Importa, contudo, reiterar que de acordo com a jurisprudência assente, a lei não exige que os gerentes, exerçam uma administração continuada, sendo apenas exigido que pratiquem atos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.

H. Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que a oponente foi nomeada gerente e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinou documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto.

I. Assim e salvo o devido respeito, a prova ínsita nos autos e, as consequências necessárias que dali de aferem sustentam a posição da Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão da execução fiscal contra a responsável subsidiária, devendo ser considerada legitima a reversão contra a recorrida.

J. Por todo o exposto, deveria determinar-se a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto da oponente/recorrida, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada e substituída por acórdão que julgue a oposição judicial totalmente improcedente. PORÉM V. EX.AS DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA

Assim sendo, a questão que constitui objeto do presente recurso jurisdicional consiste em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

II – FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

“A) Pela Ap. 09/20050201, foi registada na Conservatória do Registo Comercial da Amadora a constituição da sociedade por quotas designada “V………….. – Higiene ………………………, Lda.”, tendo por objecto social “Higiene, segurança, prevenção e limpeza em instalações comerciais, industriais e desportivos, fabrico e comércio de materiais de segurança, transporte de valores”, constando como seus sócios-gerentes Maria ………………………. (ora oponente) e C ……………………., sendo a forma de obrigar a assinatura de dos dois gerentes (cfr. certidão a fls. 85 a 88, do PEF apenso);

B) Em 11.05.2012 foi elaborada pelo SF de Amadora 3 informação com o seguinte teor:

“(…). Para os devidos efeitos cumpre-me informar V. Exª do seguinte:

1. Foi recebido em 2012.02.22 (entrada nº ………………..914) proveniente da RFP da DF de Lisboa o ofício nº 15238 de 2012.02.17, cópia da sentença do TAF de Sintra proferida nos autos de providência cautelar de Arresto nº 147811.2BESNET, em que era requerida V………… ………………………. Lda e requerente a Fazenda Pública, acompanhada de cópia dos Autos de Aresto;

2. O pedido de providência cautelar foi requerida para garantia dos créditos tributários resultantes de acção inspectiva aos exercício de 2007, 2008 e 2009 (OI201105526/8/9, de 2011.10.04), que traduziram em imposto em falta relativo a IVA no valor de €279.045,96 e IRC de €275.974,41;

3. Na sentença referida no ponto 1) foi decretado o arresto dos seguintes créditos:

NIPC NOME Montante do crédito em Agosto de 2011

…………… B….. ……………., SA 79.044,55

…………. B…….. …….. SAD 422.360,78

……………. S………………………. 95.945,72

………….. S…………………. 51.036,18

……………. K……….. Construções, Lda 50.584,81

……….. J…………. e Simões, Lda 57.300,00

4. Para execução da sentença foram, lavrados os seguintes autos de Arresto:

Data do Auto NIPC NOME Montante do crédito em Agosto de 2011 2012.01.18 …………….. B……………, SA 0,00

2012.01.18 …………… B………….SAD 40.691,08

2012.01.18 …………. S…………… 19.369,99

2012.02.08 …………. S….. – ………………… 28.629,20 2012.01.18 ………… K….. Construções, Lda Não concretizado 2012.02.01 ……….. J……….., Lda 6.150,00

5. Da consulta ao Sistema de Pagamentos verifica-se que, em resultado dos arrestos efectuados, foram feitos os seguintes pagamentos:

NIPC NOME Valor arrestado Valor pago Nº Guia Data pagamento

………… B……………… 40.691,08 0.691,08 …………….. 2012.02.17

…………… 2012.03.20

…………….. S…………………….19.369,99 19.369,99 …..…………… ………….. 2012.02.17

…………… 2012.03.20

…………….. S….– …….. 28.629,20 28.629,20 ……………… 2012.04.23

……….. J……………, Lda Sem depósito

Na presente data já estão instaurados os processos de execução fiscal para cobrança dos valores liquidados em resultado da acção inspectivas e que se descriminam:

Nº PEF Imposto Ano Data da instauração Data da citação pessoal Quantia exequenda

………………...431 IRC 2007 2012.03.01 2012.03.16 51.396,15

……………….440 IRC 2008 2012.03.01 2012.03.16 .122.158,97

………………440 IRC 2009 2012.03.13 Aguarda citação 101.411,39

…………….282 IVA 2007/8/9 2012.04.28 Aguarda citação 318.152,59

Ora, não estando pagos os valores em dívida, será de converter os arrestos identificados no ponto 4. da presente informação em penhora, conforme determina o nº 3 do artº 214º do CPPT.

C) Sobre a informação identificada no ponto anterior recaiu DESPACHO de 15-05- 2012 do Chefe do Serviço de Finanças (cf. fls 11, do PEF):

“Em face da informação que antecede, converta-se em penhora, nos termos do artº 846º do CPC conjugado com o nº 3 do artº 214º do CPPT, os arrestos identificados no ponto 4. da referida informação. Proceda-se à aplicação dos valores ora penhorados e que se encontram depositados à ordem do Serviço de Finanças – vide ponto 5. da informação supra. Notifique-se o executado do presente despacho. Proceda às diligências e averbamentos necessários.”.

D) Em 13-03-2012 foi instaurado no Serviço de Finanças de Amadora 3, contra a sociedade identificada em A), o processo de execução fiscal nº ……………..395, para cobrança de dívida de IRC do exercício de 2009, no montante de 101.411,39€ (cfr. fls. 2 a 4 do PEF apenso).

E) Em 26-02-2013 foi elaborada informação por funcionário do SF de Amadora 3, com o seguinte teor (cf fls 18, do PEF):

“AUTO DE DILIGÊNCIAS

Aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e treze, neste Serviço de Finanças de Amadora 3, onde eu, I ………………………., servindo de escrivão, me encontro e a fim de prosseguir a tramitação do processo de execução fiscal, relativo ao executado à margem melhor identificado, para poder dar cumprimento ao mandato de penhora que antecede, verifiquei não poder cumpri-lo dado que, após consulta às várias aplicações informáticas, se desconhece a existência de quaisquer bens pertencentes ao executado e/ou se verifica que o valor das penhoras efectuadas é manifestamente insuficiente para a garantia das importâncias em dívida, pelo que, tendo em conta o teor dos artigos 153º e 236º do Código do Procedimento e processo Tributário (CPPT) e do artº 24º da Lei Geral Tributária (LGT) deve ser promovida a reverão contra o(s) responsável(eis) subsidiário(s). Por consulta ao Registo da conservatória do registo Comercial, ao cadastro do número de contribuinte e dos elementos existentes neste Serviço de Finanças, é(são) gerente(s) da firma: 1. NIF ………………. NOME Maria ………………………….. (…)”.

F) Em 18-04-2013, no PEF identificado em D) foi lavrada INFORMAÇÃO, com o seguinte teor (cf. fls 68 e 69, do PEF):

“(…). O auto executivo supra identificado corre termos no Serviço de Finanças contra a sociedade denominada V…………., …………………, Lda, NIPC …………., com sede fiscal em Urbanização Maria ………….., pelas dívidas abaixo descriminadas

LISTA DE PROCESSOS DE EXECUÇÃO FISCAL ACTIVOS

IMPOSTOS E COIMAS

Nº Processo Certidão Proveniência Valores e factos geradores de responsabilidade

Quantia exequenda Período Data do facto constitutivo Prazo legal de pagamento ou entrega

…………….395 2012/249751 IRC 101.411,39 2009 2012-02-20

Enquadramento e cumprimento de obrigações declarativas

Da análise efectuada constata-se que a sociedade executada é uma sociedade comercial por quotas, constituída no ano de 2005-02-01, tendo por objecto o desenvolvimento da actividade de Higiene Segurança Prevenção limpezas, que à data do respectivo acto constitutivo de sociedade, o capital social no valor de €50.000,00 pertença do(a)(s) sócio(a)(s) Maria ……………………, uma quota de €25.000,00 e C …………………., com uma quota de €25.000,00.

Acresce ao exposto que a sociedade encontra-se colectada/inscrita em sede de Imposto Sobre o Rendimento das pessoas Colectivas (IRC) e em sede de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), para o desenvolvimento da actividade de Higiene segurança prevenção e limpezas (CAE 82990), com início declarado em 2007-01-01.

Sendo que em sede do referido Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) a supra identificada sociedade está enquadrada no regime normal (se sujeição/não isento) de periodicidade trimestral (contabilidade organizada por exigência legal informatizada).

A empresa não tem cumprido atempadamente com as obrigações declarativas, situação que deveria ter sido acautelada pelos seus sócios e gerentes. Assim é impossível aferir com exactidão a verdadeira situação tributária da mesma. Os processos identificados foram instaurados com base em processos de contra ordenação instaurados por incumprimento das obrigações declarativas.

Ora,

Não obstante, no intuito de proceder à cobrança das dívidas acima descritas e para dar cumprimento ao mandado de penhora, verifica-se que não se pode cumprir, visto que após consulta todos os elementos disponíveis neste Serviço de Finanças, nomeadamente os sistemas informáticos, não foi possível detectar, em nome da sociedade executada, quaisquer bens susceptíveis de penhora (tais como bens imóveis, créditos, depósitos bancários, seguros e outros produtos financeiros, certificados de aforro, rendas, planos de poupança, acções ou outros valores imobiliários, etc), se desconhece a existência de quaisquer bens pertencentes ao executado e/ou se verifica que o valor das penhoras efectuadas é manifestamente insuficiente para a garantia das importâncias em dívida. Pelo que, verificam-se os requisitos previstos na al a) do nº 2 do artº 153º do CPPT, isto é, a inexistência de bens que garantam o pagamento da presente dívida.

Perante o desconhecimento da existência de património do devedor originário para satisfazer a dívida exequenda e seus acréscimos legais, cumpre, pois conhecer os eventuais responsáveis subsidiários que, relativamente às dívidas respeitantes a impostos, nos termos dos artºs 23º e 24º da LGT, do artº 153º do CPPT e quanto às dívidas de coimas fiscais, nos termos do artº 8º do RGIT, possam ser chamados à execução por força do exercício das funções de administração ou gestão da predita sociedade.

Apuramento da responsabilidade subsidiária

Através dos registos informáticos ao dispor deste Serviço de Finanças, mormente por consulta ao sistema cadastral assim como da análise dos demais documentos probatórios recolhidos nos autos (certidão da Conservatória do registo Comercial, cópia do contrato de sociedade, declaração de inscrição/inicio alteração e cessação de actividade e verifica-se que consta(m) como gerente(s) da sociedade supra identificada, os abaixo identificados e, portanto ao tempo das dívidas o(a)(s) senhor (a)(s):

Maria ……………………………. NIF …………………..

C …………………….. NIF …………………, responsável subsidiário desde 2005-02-01 até à presente data

Efectivamente no âmbito das diligências efectuadas constata-se que o(s) sujeito(s) passivo(s) referido(s) supra exerceu/exerceram, contínua e ininterruptamente, funções de gestão da executada devedora originária, conforme consta dos documentos probatórios referidos no parágrafo anterior, tal facto resulta por demais comprovado pela assinatura dos mesmos gerentes supra referidos, constantes da cópia do contrato de sociedade, da declaração de inscrição/inicio de actividade.

Assim das diligências efectuadas verifica-se que o(s) gerente(s) de direito e de facto da sociedade executada e devedora originária no(s) período(s) a que as dívidas em questão dizem respeito e conforme cópia de títulos executivos anexos, foi/foram o(s) supracitado(s) gerente(s), quer pelo facto constitutivo quer pelo prazo legal de pagamento ou entrega ter ocorrido durante o exercício do seu cargo, devendo responder pela totalidade da quantia exequenda, mostrando-se, in casu, preenchidos os pressupostos da responsabilidade subsidiária prevista no artº 153º nº 2 al a) do CPPT, artºs 23º e 24º da LGT e artº 8º do RGIT (no que concerne às coimas fiscais).

Nestes termos,

Em face do exposto, parece-me estarem reunidas as condições, para que os presentes autos prossigam seus termos contra o(s) responsável(eis) subsidiário(s), nomeadamente para efeitos do exercício do direito de audição prévia, no entanto V. Exª., melhor decidirá.“

G) Em 18.04.2013 foi proferido despacho a determinar a audição prévia da oponente com vista à reversão do PEF ……………395 (cf. fls 72, do PEF);

H) Em 20-05-2013 foi proferido despacho de reversão contra a ora oponente (fls 82, do PEF);

I) Em 03-06-2013 foi a oponente citado do despacho de reversão, constando da citação o seguinte:

“FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.º 23°/n.º 2 da LGT):

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24°/nº 1/b) LGT]” (cfr. fls. 16 e 17 do PEF apenso).

J) Em 04.07.2013 foi apresentada a presente oposição (cfr. fls. 5 dos autos);

K) A declaração fiscal de fls 95 a 97, do PEF, de 20-01-2005, foi assinada pela oponente;

L) Em 10-01-2009 a oponente assinou o cheque nº ………………, da conta nº ………….., do BPI, de que é titular a sociedade executada (cfr. fls 98, do PEF);

M) As instruções na empresa eram dadas pelo Sr. T..........., bem como a gestão da empresa (inquirição das testemunhas);

N) A oponente, professora de profissão, no ano lectivo de 2009/2010, 2011/2012 leccionava no Agrupamento de Escolas da ……………… (cfr. Registo Biográfico).

Factos de que não se fez prova

1 – Não se fez qualquer prova que a sociedade devedora originária, à data do despacho de reversão e posteriormente, dispusesse de activos, designadamente créditos sobre clientes, suficientes para satisfazer a dívida exequenda.

Factos não provados

Inexistem.

A decisão da matéria de facto fundou-se na prova documental identificada em cada ponto dos factos provados e na inquirição das testemunhas relativamente ao facto provado em M).

No que respeita ao facto não elencado em 1) não se fez qualquer prova

Da inquirição das testemunhas resultou, nomeadamente o seguinte:

G. ………………….., motorista internacional e trabalha actualmente na P……………, disse que, trabalhava de 2005 a 2011 na V………….. onde era encarregada e depois supervisora de pessoal. O seu trabalho consistia em delegar trabalho aos trabalhadores, marcar o ponto, auxiliar nos pagamentos e reportava ao Sr. Carlos …………, Conhecia a D. Fátima por ser a esposa do seu patrão, o Sr. T……………o. Era ele que geria a empresa e a D. Fátima não trabalhava na empresa nem lhe dava ordens, era professora. Era o Sr. T………….. quem, tratava da contabilidade.

R ………………., trabalhou na V………… de 2008 a 2011, tendo se ausentado durante esse período. A empresa prestava essencialmente serviços nas o B……….. (havia dois Pólos: o Estádio …………….. e o Centro ………………….. – onde havia dois escritórios nestes locais). Havia os serviços de contabilidade na Buraca. Tinham instruções directas do Sr. C…………… e passava a maior parte do tempo no escritório do Estádio. Nunca recebeu ordens da D. Fátima, que era professora. Referiu que tinham total liberdade para fazer o trabalho, mas as instruções eram do Sr, T............ O Benfica reportava directamente ao Sr. T……………. Instruções profissionais nunca as recebeu da D. Fátima”.

Deixámos oportunamente enunciada a questão que aqui nos ocupa, a saber: se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao decidir pela ilegitimidade da ora recorrida, enquanto responsável subsidiária pelas dívidas contra si revertidas no processo de execução fiscal m.i supra, em resultado de deficiente apreciação crítica da prova e incorreta aplicação do quadro legal aplicável.

A sentença que aqui vem posta em causa julgou a oposição procedente e, em consequência, determinou a extinção da execução quanto à oponente, ora Recorrida, por considerar a ilegitimidade da pessoa citada para a execução.

Para assim decidir, a Mma. Juíza a quo alinhou o seguinte discurso fundamentador que, na parte relevante, se transcreve de seguida:

“(…)

Com efeito, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam a reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – cf. art. 342.º, n.º 1, do CC e art. 74.º, n.º 1, da LGT). É que não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função (() A única presunção consagrada no art. 24.º, n.º 1, da LGT, é a presunção de culpa dos gestores pela falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, que consta da alínea b).). Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC).

Da inscrição do registo comercial resulta apenas que a oponente foi nomeada gerente de direito da sociedade devedora originária sendo que esta se obrigava com a assinatura dos dois gerentes, mas daqui apenas resulta que a oponente é gerente de direito, não que exerce efectivas funções de gerência.

A AT faz depender a gerência de facto pela oponente nos factos levados ao probatório em K) e L), ou seja a aposição da assinatura por parte da oponente na declaração fiscal da sociedade de 20-01-2005 e no cheque emitido em 10-01-2009 da conta nº ………………….., do B…., de que é titular a sociedade executada.

Como se sabe o exercício da gerência de facto desdobra-se em concretos actos que exprimem poderes representativos e poderes administrativos face à sociedade. São estes concretos actos, de representação ou administração (v.g. contacto com os fornecedores; pagamento do salário aos trabalhadores; representação junto da banca; contactos com o contabilista; etc).

Como se verifica da declaração fiscal ela reporta-se a 2005, data em que a sociedade foi constituída, pelo que, não tem grande relevância probatória.

E, com efeito aa prova da gerência de facto implica geralmente a apresentação de documentos ou de testemunhas que atestem que o visado praticava, em nome da sociedade, actos que possam ser considerados como de gestão da mesma, como será o caso de vincular a sociedade com a assinatura de cheques.

No caso dos autos, é precisamente a assinatura de um único cheque que revela, para a AT, a gerência por parte da oponente e, assim teria, em princípio, a AT teria demonstrado a prática de, pelo menos, um acto que evidenciaria de forma razoavelmente clara indícios de gerência efectiva da sociedade.

Todavia, a oponente logrou provar que não obstante ter assinado aquele cheque como gerente da devedora originária ainda assim não exerceu a gerência efectiva da sociedade, uma vez que era Carlos T..........., marido da oponente que controlava, que a geria, mantendo-se «desligada» da sociedade.

(…)

A prova produzida nestes autos revela que durante o período a que respeita a dívida exequenda encontrava-se a leccionar no Agrupamento de Escolas da Póvoa …………………… (ponto N) dos factos assentes), não intervindo de algum modo na vida e gestão da devedora originária.

Assim, é de concluir que, não obstante, a oponente ter assinado “um” cheque não exerceu quaisquer funções de gerência efectiva da devedora originária no período abrangido pelo despacho de reversão, verificando-se o fundamento previsto na al b) do nº 1 do artº 24º do CPPT”

Adiante-se, desde já, que o sentido da decisão, isto é, a procedência da oposição com base na ilegitimidade, atenta a falta de prova do exercício da gerência, não nos merece censura.

Vejamos as razões para assim concluirmos.

A AT reverteu a execução fiscal contra Maria ………............ com base na gerência de facto da apontada sociedade comercial, invocando, para tanto, o disposto no artigo 24º, nº1, alínea b) da LGT, nos termos do qual:

«1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

(…)

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento». – sublinhado nosso

Ora, a reversão operada ao abrigo do apontado artigo 24º, nº1 da LGT pressupõe sempre - independentemente de se tratar da alínea a) ou b) – o exercício efetivo das funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados, o que resulta claramente da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” ou, também, da alusão ao “período de exercício do seu cargo”.

Por conseguinte, é fácil concluir que, para efeitos de efetivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta, para a responsabilização das pessoas aí indicadas, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respetivas funções.

Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efetivo exercício da gerência ou administração.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Ora, da factualidade apurada resulta que a oponente foi sócia e nomeada gerente da devedora originária, juntamente com outro sócio, obrigando-se a sociedade com a assinatura dos dois sócios. Até aqui, daquilo que se trata, no que vem evidenciado, é da gerência de direito e, como é pacífico, da gerência de direito não se retira a de facto.

A Fazenda Pública, ciente do ónus que lhe compete quanto ao exercício efetivo da gerência, avança com circunstancialismo fático que, na sua tese, em princípio e indiciariamente, aponta no sentido do concreto exercício da gerência de facto, a saber:

- ficou provado, tal como resulta do probatório, que em 20/01/05, foi apresentada declaração de início de atividade da sociedade «V………………..– Higiene, ……………………., Lda.», na qual consta a assinatura aposta da ora Recorrida;

- mais se apurou que no cheque n.º ………………, da conta n.º …………….., do Banco B…., de que é titular a «V……………. – Higiene, …………., Lda.», emitido em 30/10/09, consta a assinatura da Recorrida.

Vejamos.

Fazendo uso do que se escreveu no acórdão deste TCA, de 21/05/15, no processo nº 8445/15, aí se diz sobre a responsabilidade subsidiária o seguinte:

“(…)

Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).

O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).

A lei não define, precisamente, em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492;ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).

É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.

A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.)”.

Não percamos de vista, como deixámos aflorado, que a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente; vide, também, o acórdão do TCA Norte, de 27/03/14, processo nº 808/11.1BEPNF que aqui seguimos de perto.

E, no caso, da avaliação que fazemos do probatório, e na linha seguida na sentença, concluímos que a factualidade trazida aos autos é parca para demonstrar o real e efetivo exercício da gerência por parte da revertida que – sublinhe-se – desde a primeiro momento nega tal exercício, como se retira da leitura da p.i.

Vejamos em detalhe.

A Fazenda Pública coloca enfâse na assinatura da declaração de início de atividade, em 2005 e, bem assim, a assinatura, em 2009, de um cheque, ao qual fizemos referência anteriormente.

Sem prejuízo de tais atuações poderem constituir um indício do exercício da gerência, afigura-se-nos que são claramente insuficientes para deles se extrair a gerência de facto por parte da oponente, pois daquilo que se trata é, na análise de todo o circunstancialismo relevante, de atos isolados, considerando, desde logo, o hiato temporal em que os mesmos foram praticados: um em 2005 e outro em 2009, com um intervalo de 4 anos.

No caso da assinatura da declaração de início de atividade, daquilo que se trata é de uma atuação contemporânea da constituição da sociedade, distante temporalmente do período da dívida aqui em causa e que, na realidade, pouco ou nada demonstra enquanto manifestação atuante, representativa e reveladora da vontade societária, nos termos em que temos vindo a dizer que, em nossa opinião, corresponde ao concreto exercício da gerência de uma sociedade.

Por seu turno, na economia do caso concreto, a assinatura de um cheque em 2009 surge-nos como um ato isolado, não conexionado com qualquer prática sucessiva e, como tal, insuficiente para caracterizar o exercício da atividade de gerência, atividade esta que pressupõe um conjunto de atos ordenados para um certo fim, de prosseguimento do seu objeto social da sociedade. Contrariamente ao que defende a Recorrente, não vemos nesta assinatura de um cheque um elemento decisivo que caracterize a gerência de facto.

Neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 22/10/20, proferido no processo n.º 912/13.1BELLE: «A circunstância de um gerente de direito ter assinado cheques em nome da empresa, não significa, de “per si”, o exercício efectivo de tal gerência, sem se apurar em concreto se tal se traduziu em actos relativos ao assim designado “giro comercial” da sociedade, porquanto tal responsabilidade não é objectiva, antes resulta numa vontade subjectiva do agente em vincular interna ou externamente a respectiva pessoa colectiva».

Com interesse no caso, tenhamos presente que, como vem reiterando a jurisprudência, “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…» (cfr. entre outros, acórdãos do TCA Norte de 20-12- 2011, processo n.º 639/04.5BEVIS-AVEIRO, de 27-03-2014 proc. n.º 00808/11.1BEPNF, do TCA Sul de 06- 11-2012 proc. n.º 05666/12, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Assim, analisado o conjunto da prova produzida, considerando o circunstancialismo que resultou demonstrado e na linha daquilo que foi decidido em 1ª instância, entendemos que ficou por provar uma realidade suscetível de evidenciar o exercício efetivo dos poderes de gestão por parte da Recorrida, sendo que, como acima dissemos, era à Fazenda Pública que competia a prova de tal exercício. Com efeito, repete-se, com exceção do apontado cheque, assinado em 2009, inexistem outros elementos nos autos que nos evidenciem qualquer intervenção relevante ao nível da gestão da sociedade, seja a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a efetivação de pagamentos, a contratação de pessoal, a alienação ou aquisição de património, a negociação de fornecimentos, entre outros atos típicos da gerência.

De resto, esta falta de evidência da gerência por banda da Recorrida compatibiliza-se com a sua alegação no sentido de a gerência de direito ter sido assumida unicamente a pedido do seu marido, nunca tendo a mesma participado da atividade da empresa. Isto mesmo, aliás, se retira das asserções atribuídas ao depoimento das testemunhas ouvidas que não associam a Recorrida à gestão da sociedade devedora originária. Como a probatório mostra, a Recorrida, que era professora, durante o período das dívidas em causa exercia a sua profissão numa escola, o que faz perceber o seu afastamento relativamente à condução dos destinos da sociedade-devedora.

Não é demais lembrar que o exercício efetivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efetivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

No caso, e não obstante a Fazenda Pública não ter demonstrado de forma cabal o exercício da gerência por parte da Recorrida, a verdade é que a prova produzida, designadamente a testemunhal, corrobora a alegação da Oponente, no sentido de que, apesar de ter figurado como gerente de direito da sociedade, não assumiu a gestão da mesma.

De resto, no caso concreto, perante a escassez de elementos de facto concludentes sobre o exercício de facto da gerência, sempre seríamos levados a considerar a existência de uma dúvida substancial e fundada sobre esse exercício de facto por parte da ora Recorrida. Como tal, considerando que o ónus de tal prova recai sobre a Fazenda Pública, sempre o desfecho do caso em análise seria de considerar em desfavor da pretensão da AT – cfr. neste sentido o ac. do TCA Norte, de 15/05/14, processo nº 00273/07.8 BEMDL.

Deste modo, não tendo a Fazenda Pública provado que a executada, revertida, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os atos próprios e típicos da gerência, não pode a mesma ser responsabilizada, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT.

Assim sendo, conforme decidido, é parte ilegítima na execução fiscal – artigo 204º, nº1, alínea b) do CPPT.

Por conseguinte, a sentença, que assim decidiu, não pode deixar de se manter, com a consequente procedência da oposição.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso e, nessa medida, há que negar provimento ao mesmo.

Termos em que, acordam os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais, da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 04/10/23