Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	03789/99

Secção:	CA- 2.ª Sub.


Data do Acordão:	05/24/2001

Relator:	António de Almeida Coelho da Cunha

Descritores:	NOMEAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO CESSAÇÃO DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO PODER DISCRICIONÁRIO LEI 49/99, DE 22 DE JUNHO

Sumário:	I- O regime de nomeação em substituição, consistente na nomeação transitória de um funcionário para exercer as funções próprias de um lugar dirigente ou de chefia, não implica o preenchimento de um lugar do quadro a título permanente. II- Na verdade, quer a nomeação em substituição, quer a cessação respectiva podem efectivar-se, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo competente para o efeito (nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho), que assim actua no exercício de um poder predominantemente discricionário.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.

1. Relatório
Maria Helena ...., funcionária pública, veio interpor recurso contencioso do despacho do Sr. Secretário de Estado da Justiça, de 20.9.99, comunicado à recorrente em 1.10.99, pelo qual foi feito cessar o regime de substituição em que a recorrente vinha ocupando o lugar de Director de Serviços da direcção de Serviços Administrativos da Direcção Geral dos Serviços de Informática. -
A recorrente imputa ao acto recorrido a violação do disposto nos arts. 100º, 124º nº 1 al. a) e 125º nºs. 1 e 2, todos do Cod. Proc. Administrativo.
A autoridade recorrida, notificada para efeitos do artº 46º da L.P.T.A., apenas veio remeter ao Tribunal o original do processo instrutor.
Em alegações finais, a recorrente formulou as conclusões seguintes:
1ª) Há que concluir, como na petição de recurso, que o acto recorrido não apenas violou grosseiramente o princípio da audiência prévia consagrado no artº 100º do C.P.A., como também não está de todo fundamentado, tal como a natureza do acto sempre __ até por imperativo constitucional __ importa; -
2ª) Padece, pois, o acto recorrido de duplo vício de violação da lei, gerador de nulidade ou, pelo menos, de anulabilidade, pelo que deverá ser declarado nulo, ou no mínimo anulado.
A autoridade recorrida contra-alegou, defendendo a inexistência dos vícios aludidos.
O Digno Magistrado do Mº Pº, no seu douto parecer, pronunciou-se no sentido da anulação do acto recorrido, por falta de fundamentação.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
Emerge dos autos e do processo instrutor a seguinte factualidade relevante:
a) A recorrente é Técnica Superior da Direcção Geral dos Serviços de Informática; -
b) Em 20.10.95, a recorrente foi nomeada, em regime de substituição, Directora dos Serviços Administrativos; -
c) Em 30.9.1999, a Directora Geral Maria ... efectuou ao Sr. Secretário de Estado da Justiça a seguinte proposta: «O lugar de Director de Serviços da Direcção de Serviços Administrativos da DGSI é ocupado em regime de substituição pela Sra. Dra. Maria Helena .... desde 20 de Setembro de 1995. -
Pretende-se, agora, imprimir uma nova orientação a esta Direcção Geral que passa pela criação de um espírito de equipa, e envolvimento e motivação de todos os Técnicos e funcionários nos novos projectos que se estão a lançar.
Estes processos só poderão ser levados a cabo com pessoas que partilhem da mesma visão, o que não acontece com a Sra. Dra. Maria Helena ..... -
Assim, ao abrigo do nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, proponho a V. Exa. a cessação do regime de substituição da Sra. Dra. Maria Helena ..., a partir de hoje».
d) Em 30.9.99, o Sr. Secretário de Estado da Justiça exarou sobre tal proposta o seguinte despacho:
«Concordo. Faço cessar o regime de substituição, a partir de hoje, 30.9.99”.
É este o acto recorrido.
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3. Direito Aplicável.
Nada obstando ao julgamento do objecto do recurso, cumpre conhecer, prioritariamente, dos vícios que conduzam à declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste (artº 57º nº 1 da L.P.T.A). -
Verificando que apenas foram alegados vícios formais, susceptíveis de conduzir à anulação do acto, adoptaremos a ordem de conhecimento indicada pelo recorrente (al. b) do nº 2 do artº 57º da L.P.T.A
a) Falta de fundamentação
A recorrente alega que o acto impugnado não está fundamentado como devia, pelo que, por força das disposições conjugadas do artº 268º nº 3 da C.R.P. e dos arts. 124 nº 1 al. a), 125º nºs 1 e 2, 133º nº 2, al. d) e 135º, todos do Código do Procedimento Administrativo, e uma vez que ofende claramente o conteúdo essencial de direitos fundamentais (o direito ao trabalho e o direito à fundamentação, expressa e suficiente, dos actos administrativos), padece de óbvia nulidade ou, no mínimo, de evidente anulabilidade.
No tocante à aplicação do nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, por parte da autoridade recorrida, alega a recorrente erro manifesto nos pressupostos de facto, uma vez que em seu entender o despacho recorrido consubstancia a prossecução de finalidades que nada têm a ver com aquela que foi especificamente visada pelo legislador ao conceder o poder de fazer cessar o regime de substituição. -
Com efeito, diz-se nas alegações finais, “a recorrente não é uma política, não exerce funções políticas nem é titular de qualquer cargo político, sendo que a sua actividade se insere na função administrativa do Estado e este, como Estado de direito democrático, está no exercício dessa mesma função vinculado pela Lei e pelo Direito. Assim, despachos como os de nomeação, de exoneração, de termo de Comissão de Serviço ou de regime de substituição são actos administrativos que num Estado de Direito democrático como o nosso têm de ser praticados nos termos e com os fundamentos legais». -
Assim, o artº 21º nº 4 da Lei 49/99, de 22 de Junho não pode ser interpretado e aplicado como o foi pela autoridade recorrida. -
Quanto a este ponto, o Digno Magistrado do Ministério Público, partindo do pressuposto de que a exigência legal de fundamentação é mais acentuada quando esteja em causa o exercício de poderes discricionários, conclui que o despacho recorrido não especifica suficientemente as razões que determinaram a cessação da substituição da recorrente.
A autoridade recorrida, por sua vez, apoiando-se no teor do nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, sustenta ter actuado no âmbito de um poder predominantemente discricionário e que a Administração é soberana em determinar o momento em que deve pôr termo à situação de substituição.
É esta, nas suas linhas essenciais, a questão a analisar. -
Esclarece a autoridade recorrida que a recorrente foi nomeada Directora de Serviços Administrativos em regime de substituição, em 20 de Outubro de 1995, em virtude do titular do lugar _ Dr. João .... _ ter tomado posse do lugar de director de estabelecimento prisional central e especial do quadro dos Serviços externos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais (artº 7º das alegações).
Face à legislação então vigente, designadamente o nº 2 do artº 6º e a alínea b) do nº 5 do artº 8º do Dec. Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, a comissão de Serviço do titular do lugar dirigente foi suspensa, tendo assim sido nomeada em substituição a recorrente.
Como dispunha o nº 1 do artº 8º do Estatuto do Pessoal Dirigente, “os cargos dirigentes podem ser exercidos em regime de substituição enquanto durar a vacatura do lugar ou a ausência ou impedimento do respectivo titular”. -
Como escreve Paulo Veiga e Moura, “a nomeação em substituição consiste na designação de um funcionário para exercer transitoriamente as funções próprias de um lugar dirigente ou de chefia, por motivo de vacatura do lugar, ausência ou impedimento do respectivo titular” (cfr. “Função Pública”, 1º vol., Coimbra Editora, 1999, pag. 397).
Não se trata de uma verdadeira nomeação por não implicar o preenchimento de um lugar do quadro a título permanente _ características das verdadeiras nomeações. -
Pelo contrário, está-se perante uma figura que apenas se destina a assegurar a eficiência dos serviços e a regularidade do exercício das funções que incumbem ao pessoal dirigente e de chefia, pelo que a nomeação em substituição não é mais que uma designação para o exercício de funções em vez de outrem (cfr. Paulo Veiga e Moura, ob. cit., p. 398, Paulo Otero, “O poder de substituição em Direito Administrativo _ Enquadramento Dogmático _ Constitucional”, Lisboa, 1995, p. 391. -
Deste modo, o direito subjectivo do titular da substituição possui limites claros, decorrentes da transitoriedade e precariedade referidas.
O poder de nomeação em substituição é, sem dúvida, um poder discricionário, no sentido de que o respectivo exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe a liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, Almedina, 1991, p. 214).
A extensão de tal discricionariedade, no caso concreto, abrange não só a escolha da pessoa como o momento de proceder à substituição e o de proceder à cessação respectiva, em termos que, para o que agora nos interessa, constam do nº 4 do artº 21º da Lei nº 49/99 de 22 de Junho _ Estatuto do Pessoal Dirigente.
Esta norma dispõe o seguinte: “A substituição cessará na data em que o titular do cargo dirigente inicie ou retome funções ou, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou ou a pedido do substituto, logo que deferido”. -
Define-se, portanto, com clareza a possibilidade de o membro do Governo que determinou a substituição a poder fazer cessar a qualquer momento, sem que explicitamente se exija para o efeito qualquer ponderação especial (ao contrário do que sucede no nº 2 do artº 20º da mesma Lei nº 49/99 de 22 de Junho, que define em que termos se deverá proceder à fundamentação da cessação da comissão de Serviço, relativamente aos cargos de director e de subdirector-geral).
O espaço de liberdade deixado ao decisor possui grande latitude, em função da natureza excepcional e precária do regime de substituição.
Ora, como é sabido, “parte das situações em que a doutrina invoca a impraticabilidade ou a inconveniência da fundamentação por se exercerem poderes discricionários estará excluída do âmbito do dever respectivo, por se tratar de hipóteses em que o particular não surge perante a Administração como titular de nenhuma posição subjectiva juridicamente protegida” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, “O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos”, Almedina, 1991, p. 260; J. Caupers, Comentário ao Acórdão 266/87 do Tribunal Constitucional, em ED, nº 1, 1978-88, p. 103 e ss.). -
Ou seja, atenta a natureza especial do caso concreto, entendemos suficiente a fundamentação produzida, com a referência genérica à necessidade de imprimir nova orientação à Direcção Geral em causa que passa pela criação de um espírito de equipa, como consta da proposta subscrita pela Directora Geral dos Serviços de Informática de 30.9.1999.
Como escreve ainda Vieira de Andrade, “a relativa lassidão fundamentadora não aparece reconduzida ao uso de uma liberdade, de um poder ou de uma prerrogativa _ estas seriam consequência e não causa _, mas à situação em si, quando só dificilmente possa a objectividade do juízo decisório ser manifestada e comprovada mediante um enunciado linguístico lógico-racional” (ob. cit., p. 261). -
Deste modo, improcede a alegada falta de fundamentação do despacho recorrido.
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b) Falta de audiência prévia. -
A recorrente alega, ainda, manifesta violação do princípio da audiência do interessado, já que não foi, nem previa nem posteriormente, ouvida no procedimento antes de ser tomada a decisão final, como imperativamente impõem o artº 267º nº 4 da C.R.P. e o artº 100º nº 1 do C.P.A. -
Também aqui lhe não assiste razão.
Na verdade, o direito de audiência regulado nos arts. 100º e seguintes do C.P.A. tem como pressuposto a existência de instrução, entendida como complexo de actos que traduzem a actividade administrativa e destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final.
Ora, no caso concreto não houve instrução, visto que a proposta da Directora Geral que fundamentou a decisão da autoridade recorrida, não pode incluir-se no conceito de instrução (cfr. arts. 86º a 89º do C.P.A.; Pedro Machete, “A audiência dos interessados no procedimento administrativo”, U.C.E., 1995, p. 449 e seguintes). -
Logo, não se verifica a ofensa ao princípio da audiência prévia dos interessados a que alude o artº 100º do C.P.A. (cfr. Ac. S.T.A. de 1.7.97, Rec. 39.531; Ac. STA de 20.11.97, Rec. 3714), improcedendo assim o segundo vício alegado pela recorrente. -
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4. Decisão.
Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso . -
Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em Esc. 40.000$00 e Esc. 20.000$00.

Lisboa, 24.5.01
as.) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)
Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo
José Cândido de Pinho