I. RELATÓRIO

ROSA …………, com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho proferido em 15 de Maio de 2003 pelo, afixado a 26 de Maio de 2003, que homologou a lista de PRESIDENTE DA CÂMARA ……… classificação final do concurso interno de acesso limitado para preenchimento de oito vagas na categoria de Chefe de Secção.

Por sentença daquele tribunal, datada de 17-7-07, foi a referida acção julgada procedente.

Inconformadas, vêm as C-I MARIA …………, SUSANA ……….., MARIA ……………. e MARIA JOSÉ ………., recorridas particulares, recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1. A fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático, que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro. (cfr. Ac. do TCA Norte de 24.05.07, in www.dgsi.pt)
2. Na fundamentação do " MÉRITO DA CAUSA ", a douta sentença recorrida omitiu apreciação, ou ignorou, os fundamentos do acto administrativo constantes da acta nº 8, que expressamente considerou relevantes, sendo certo que apenas teve em conta a acta de 24.06.02, que definiu os factores e critérios de avaliação, e a, análise da ficha individual da Recorrente.
3. O Recurso apresentado pela então Recorrente é absolutamente omisso quanto à eventual discordância da classificação atribuída às outras candidatas nos diversos factores, que aliás graduadas nos lugares a preencher no âmbito do concurso, foram já nomeadas para os lugares vagos, pelo que os actos de nomeação praticados (actos consequentes) gozam da protecção conferida pelo artigo 133° nº 2 al. i) do CPA, ficando pois sem se saber qual o efeito útil que a Recorrente pretende com o Recurso de Impugnação interposto.
4. No âmbito da acta nº 8, se dúvidas ou carência de fundamentos existissem, o Júri explicitou de forma assaz exaustiva, os fundamentos do seu entendimento e as razões de facto e de direito que o suportam, que conjugados com os fundamentos constantes da acta de 24.06.02, que definiu os factores e critérios de avaliação e com a ficha individual de avaliação da então Recorrente, permitem a um destinatário normal, aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido. (neste sentido, Ac. do TCA Norte de 24.05.07, in www.dgsi.pt)
5. Termos em que, nos melhores de direito, doutamente supridos por v. excia., requer-se que julgado procedente por provado o presente recurso, se determine a revogação da douta sentença recorrida.

Inconformado, vem a E.R. recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
1. A fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto, e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em foce de cada caso, ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático, que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro. (cfr. Ac. do TCA Norte de 24.05.07, in www.dgsi.pt)
2. Na fundamentação do "MÉRITO DA CAUSA", a douta sentença recorrida omitiu apreciação, ou ignorou, os fundamentos do acto administrativo constantes da acta n° 8, que expressamente considerou relevantes, sendo certo que apenas teve em conta a acta de 24..6.02, que definiu os factores e critérios de avaliação, e a, análise da ficha individual da Recorrente.
3. O Recurso apresentado pela Recorrente, é absolutamente omisso quanto à eventual discordância da classificação atribuída às outras candidatas nos diversos factores, que aliás graduadas nos lugares a preencher no âmbito do concurso, foram já nomeadas coro os lugares vagos, pelo que os actos de nomeação praticados ( actos consequentes ) gozam da protecção conferida pelo artigo 133° n° 2 al. i) do CP A, ficando pois sem se saber qual o efeito útil que a Recorrente pretende com o Recurso de Impugnação interposto.
4. No âmbito da acta n° 8, se dúvidas ou carência de fundamentos existissem, o Júri explicitou de forma assaz exaustiva, os fundamentos do seu entendimento e as razões de facto e ele direito que o suportam, que conjugados com os fundamentos constantes da acta de 24.06.02, que definiu os factores e critérios de avaliação e com a ficha individual de avaliação da Recorrente, permitem a um destinatário normal, aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido. (neste sentido, Ac. do TCA Norte de :!4.05.07, in www.dgsipt).

Inconformada, vem a C-I MARIA ………….., recorrida particular, recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. As decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou.

2. O acto administrativo encontra-se devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo da mesma:

3. No caso em apreço, a apreciação das actas do Júri permite, por si só conhecer, de forma clara e suficiente, as razões que ditaram a decisão recorrida, pelo que esta não padece do vício de falta de fundamentação.

4. Ainda que existisse, sem conceder, o referido vício emergente da preterição de formalidade essencial, sempre esta se deveria considerar degradada em não essencial, já que da sua omissão não está comprovado que tenha resultado algum prejuízo para a Recorrente, mormente no que respeita à sua classificação final, pelo que aquele, a existir, estaria sanado.

5. Nestes termos e nos melhores de Direito deverá o presente recurso ser julgado improcedente e por via disso, mantido o acto recorrido.

Foram apresentadas CONTRA-ALEGAÇÕES pela recorrida:
1. As recorrentes insurgem-se contra a sentença recorrida invocando que os fundamentos do acto impugnado contenciosamente constariam da acta nº 8 do júri do concurso e que esta tinha sido ignorada.
2. Invocam, ainda, as recorrentes que gozam de protecção do artigo 133º, nº 2 i) do C.P.A. o que retiraria utilidade ao recurso contencioso.
3. Não imputam à sentença recorrida a violação de qualquer norma legal, mas, tão só, o alegado erro de julgamento (não considerar a acta nº 8).
4. No que respeita à aplicação do artigo 134° do C.P.A., ou seja a figura do agente putativo prevista no seu nº 3, o que releva, neste caso, não é o acto de provimento das ora recorrentes que é nulo e insanável mas a situação de facto que origina a aparência de titularidade do cargo.
5. É o desempenho contínuo, público e pacífico de funções na situação de boa fé que pode conferir a titularidade do cargo. Mas tudo se passa entre a administração, responsável pela aparência gerada e aquelas que nela são colocados. Daí que a aquisição do cargo por usucapião releve perante a administração mas seja inoponível a terceiro interessado.
6. A situação das recorrentes não obsta a que, em sede de execução da sentença anulatória, seja reconstituída a situação jurídica da ora recorrida, direito que a esta assiste exercer perante aquela sentença.
7. No que respeita à acta nº 8 do júri do concurso que, na tese das recorrentes, contém a fundamentação do acto impugnado e que deveria ter sido considerada na sentença recorrida.
8. Não têm as recorrentes qualquer razão!
9. A sentença recorrida alude a esta decisão do júri do concurso que é posterior à decisão classificativa dizendo sobre a mesma " ... a fundamentação tem que ser contemporânea do acto e dela constar (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14.06.00 in Rec. 45029) ... ".
10. Com efeito, a fundamentação do acto não pode ser posterior a este. Tem que o anteceder ou acompanhar.
11. Ora a acta nº 8 é posterior à decisão administrativa. Pois, A decisão classificativa consta da acta nº 7 de 26.03.03.
12. Na acta nº 8 de 21.04.03, o júri do concurso analisou as alegações da ora recorrida, proferidas em sede de audiência prévia e tentou colmatar a invocada falta de fundamentação.
13. Revelando, aliás, com essa sua atitude que, efectivamente, tal falta de fundamentação ocorria.
14. Aliás, são as próprias recorrentes que referem que face às dúvidas e carências (de fundamentação) a acta nº 8 resolveu-as.
15. Porém, como se referiu só é válida a fundamentação que seja contemporânea do acto administrativo e não a que seja efectuada "a posteriori".

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Opinou no sentido da improcedência do recurso.

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Após os vistos, importa agora, em conferência, apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. OS FACTOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância, numa difícil caligrafia, foi:

“ (…)”

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso).

QUESTÕES:
A. Houve erro de julgamento na consideração ou não em conjunto ou separado das actas nº 7 e 8 do júri? De qualquer forma, a p.i. não discorda da graduação?
B. Atento o art. 133º-2-i) CPA, não há efeito útil da acção?
C. Em sede de classificações de mérito, este tipo de fundamentação, constante da acta 7, é suficiente?
D. A alegada ilegalidade seria sempre de degradar em não essencial?
E. O art. 134º CPA irreleva contra a recorrente impugnante?
F. A fundamentação tem de ser contemporânea do acto e não posterior?

Como se vê, o cerne dos recursos para este TCA é a questão da fundamentação. A sentença recorrida anulou o acto administrativo impugnado por tal vício de forma.

A)

Em 1º lugar, o acto impugnado é a decisão do presidente da câmara, cuja fundamentação é na verdade o teor das prévias actas 7 e 8. Com efeito, a acta nº 8 é a decisão (parecer) final do júri após a audiência prévia.

Pelo que não houve fundamentação a posteriori, mas sim contemporânea, como manda a lei (arts. 124º e 125º CPA).

Também previamente, devemos esclarecer que resulta claro da p.i. que a discordância da graduação se obtém do “desconhecimento” invocado da fundamentação. O que, neste caso, é logicamente suficiente.

B)

A sentença recorrida, numa difícil caligrafia, entendeu:

“(….)”

C)

Estamos em sede de DL 204/98.

A fundamentação dos actos administrativos traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas.

A fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo legal de acto e visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado, procurando-se através dela informá-lo do seu itinerário cognoscitivo e valorativo e permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e por que motivo se decidiu num sentido e não noutro.

Um acto estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação.

Portanto, o que a lei impõe é uma fundamentação fáctica e jurídica tão clara, justa e objectiva quanto possível, sendo proibido o arbítrio.

A fundamentação é decisiva para se aquilatar do cumprimento dos princípios da transparência e da publicidade, da igualdade e da imparcialidade da actividade administrativa, especialmente em áreas com discricionariedade administrativa (liberdade conferida por lei à Ad. P. para que esta escolha a melhor solução de entre as várias alternativas de actuação juridicamente admissíveis - cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA…, D. Adm. Geral, I, pp. 176 ss; SÉRVULO CORREIA, D. do Cont. Adm., I, Lex, pp. 104 ss, 375 ss e 539 ss).

É o que resulta dos arts. 2º (1) e 268º-3 (2) da CRP, bem como do art. 125º do CPA (3).

Quanto maior for a margem de livre decisão da Administração, maior será a exigência de fundamentação. (...) o controlo judicial, refugiando-se na ausência de conhecimentos técnicos e científicos extrajuridicos, se limita a uma apreciação apenas dos casos de “erro manifesto” (...), esquecendo a possibilidade de os tribunais administrativos recorrerem a peritos» (v. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública ..., ed. Almedina, 2003, pp. 767-768). «A decisão discricionária tem de assentar numa racionalidade própria, susceptível de algum tipo de controlo»; «a fundamentação (...) é um factor indispensável (...), especialmente quando (a decisão é) tomada com um grau de discricionariedade significativo» (v. JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora Edit., Lx, 2000, pp. 66 e 73).

Embora esta sentença não seja muito rica na sua fundamentação de direito, como se viu, consegue-se perceber que o tribunal a quo considerou a acta nº 8 vaga.

E, com razão. Neste tipo de decisões administrativas é que o dever de fundamentação (expressa, fáctica e jurídica, clara, coerente e suficiente) imposto pela CRP (art. 268º-3) e pelo CPA (arts. 124º e 125º) adquirem especial relevância.

E, como decorre da sentença, o teor das actas 7 e 8 é insuficiente e impreciso para, em relação a cada um dos pontos relevantes para graduar os candidatos, os classificar de forma transparente, concreta, recta, leal e racional.

D)

Em todo este quadro, é irrelevante, logicamente, o teor do art. 133º-2-i do CPA (4) ou o do art. 134º (5), sendo que este pode aproveitar a terceiros de boa fé em sede de execução de julgado, mas não agora contra o requerente da anulação do (ilegal) acto administrativo).

E)

Tratando-se de vícios atinentes com a violação de preceitos de natureza fundamentalmente instrumental pode colocar-se a questão da ausência de efeitos invalidantes, designadamente, através da "degradação" das formalidades que passariam de essenciais a não essenciais, o que sucederá, em especial, quando, não obstante a sua preterição, não se tenham chegado a afectar ou restringir as garantias procedimentais que se pretendiam tutelar com a realização das formalidades omitidas. Por outro lado, a recusa de efeito invalidante, agora com base no princípio do aproveitamento dos actos administrativos (art. 120º CPA), sendo apenas de colocar em relação a actos praticados no exercício de poderes predominantemente vinculados, torna imperioso que o Tribunal possa concluir, através do exercício dos seus poderes de cognição, que o acto em causa só poderia ter o conteúdo decisório que teve e não outro.

Não é, pois, de aplicar em sede de falta de fundamentação ou onde haja discricionariedade ou margem de livre decisão, como aqui.

F)

Cfr:

- Ac. do STA de 26-10-04, pr. nº 43240;

- CJA nº 7, p. 59;

- CJA nº 18, pp. 18ss, 52 e 57;

- CJA nº 21, p. 59.

III. DECISÃO

Pelo que, em conferência, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença.

Custas a cargo dos recorrentes. T.j. nesta instância: 5 UC.

Lisboa, 5-5-2011

3— O disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito.