II. Sendo controvertidos factos, cujo apuramento se revela pertinente para a aferição dos pressupostos de facto da tributação, a não realização de diligências de prova requeridas configura-se como atentatória do princípio do inquisitório.

A….., Lda (doravante Recorrente ou Impugnante) veio apresentar recurso da sentença proferida a 27.10.2011, no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra, na qual foi julgada improcedente a impugnação por si apresentada, que teve por objeto a liquidação de taxa de utilização do domínio público hídrico, relativa ao segundo semestre de 2008.

O recurso foi admitido, com subida imediata nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Nesse seguimento, a Recorrente apresentou alegações, nas quais concluiu nos seguintes termos:

“A - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DL 97/2008, DE 11/06. E DA FALTA ABSOLUTA DE BASE LEGAL DOS ACTOS SUB JUDICE

1ª. O Decreto-Lei n°. 97/2008, de 11 de Junho, aplicado in casu como fundamento de liquidação impugnada, integra um normativo claramente inconstitucional, pelo que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o tributo sub judice não dispõe de qualquer base legal, conforme resulta das seguintes razões principais:

a) O DL n°. 97/2008, regulador das “condições de utilização” dos bens do domínio público - regime económico e financeiro da respectiva utilização (v. arts. 84°/2 e 165º/1/v) da CRP) foi editado cerca de três anos após o termo do prazo da respectiva autorização legislativa, concedida pela Lei n.° 58/2005, de 29 de Dezembro, pelo que é manifestamente inconstitucional (v. arts. 112°/7 e art. 165º/2 e 3 da CRP);

b) O DL n°. 97/2008 não indica qualquer lei de habilitação, referindo-se apenas incidentalmente à Lei 58/2005, sem identificar qualquer norma daquele diploma, ou de qualquer outro, que permitisse o exercício de tais poderes normativos integrados na reserva legislativa da Assembleia da República, não existindo in casu qualquer autorização legislativa (v. arts. 112° e 165º/1/v), 2 e 3 e 198º/3 da CRP)- cfr. texto n°s. 1 a 3;

B - DA OMISSÃO DE PRONÚNCIA

2^a. No art. 42° da p.i., de 2009.05.06, e na conclusão 1ª das alegações apresentadas pela ora recorrente, em 2010.03.04., foi expressamente invocado que “o Decreto-Lei n°. 97/2008, de 11 de Junho, integra um normativo claramente inconstitucional, pelo que o tributo sub judice não dispõe de qualquer base legal” - cfr. texto n°s. 4 e 5;

3^a. A douta sentença recorrida não apreciou, nem decidiu esta questão, que, além de específica e autónoma, era e é essencial para a decisão do presente processo (v. arts. 660°/2, 684° e 690° do CPC; cfr. art. 2°/e) do CPPT), pelo que sempre seria nula por omissão de pronúncia (v. arts. 668°/1/d) e 716º do CPC) - cfr. texto n°s. 6 a 8;

C - DA INSUFICIENTE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DO PROCESSO

4^a Contrariamente ao decidido no douto despacho do Tribunal a quo, de 2010.02.04 (v. Acs. TCA Sul de 2008.09.30, Proc. 2330/08; e de 2008.10.07, Proc. 2065/07, ambos in www.dgsi.pt) não era possível conhecer imediatamente do mérito da causa, sendo necessária a instrução do processo e a consequente produção de prova, em virtude de subsistirem factos controvertidos e relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (v. art. 99° e arts. 113° e segs. do CPPT; cfr. Ac. STA de 2011.11.16, Proc. 289/11-30, da 2^a Secção) - cfr. texto n°s. 9 e 10;

5^a. In casu não foi permitida às partes, nomeadamente, a produção da prova testemunhal oportunamente requerida pela ora recorrente, relativamente à matéria dos arts. 1° a 14°, 18°, 24° a 28°, 34° e 36° da p.i., pelo que foi violado frontalmente o disposto nos arts. 113° e segs. do CPPT e no art. 99° da LGT (v. Ac. TCA Sul de 2010.04.20, Proc. 03632/09, in www.dgsi.pt) - cfr. texto n°s. 11 e 12;

D - DA ILEGALIDADE DO TRIBUTO SUB JUDICE

6^a. Conforme se demonstrou, o Decreto-Lei n°. 97/2008, de 11 de Junho, aplicado in casu como fundamento da liquidação impugnada, integra um normativo claramente inconstitucional, pelo que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, o tributo sub judice não dispõe de qualquer base legal (v, arts. 2°, 9°, 18°, 84°, 112°, 165°, 198° e 266° da CRP) - cfr. texto n°. 13;

7ª. O tributo exigido pela utilização do bem dominial público que a ora recorrente ocupa foi objecto de um aumento de 150% entre 1996 e 2000, “nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro”, integrando a liquidação sub judice a imposição de novo e abrupto aumento de 150% sobre o montante já anteriormente acfualizado (v. arts. 2°, 9^o, 18°, 103° e 266° da CRP) - cfr. texto n°s. 14 a 16;

8^a. Face ao montante da prestação agora exigido à recorrente, os actos de liquidação e cobrança sub judice configuram a imposição de um tributo não permitido por lei (v. art. 103°/2 da CRP e arts. 4°/2 e 8° da LGT), sendo inválidos por violarem o disposto nos arts. 103°/2 e 165°/1/i) e v) da CRP e no art. 133º/2/a) e d) do CPA e por ofenderem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente (v. arts. 61° e 62° da CRP) - cfr. texto n°s. 17 e 18;

9^a. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos de liquidação e cobrança sub judice violaram ainda os princípios da justiça e da proporcionalidade (v. arts. 2^o, 9^o, 18°, 103° e 266º/2 da CRP), pois determinaram um abrupto aumento de 150% do tributo exigido à ora recorrente, sem que se tenham verificado quaisquer razões objectivas ou qualquer alteração dos princípios e regulamentação jurídica aplicáveis, como resulta, além do mais, dos diplomas legais invocados nos ofícios remetidos à ora recorrente pela ARH TEJO, nomeadamente do citado DL 97/2008, de 11 de Junho - cfr. texto n°s. 19 e 20;

10^a. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, é manifesto que os actos de liquidação e cobrança impugnados violaram também os princípios da segurança e da protecção da confiança, integrantes do princípio do Estado de Direito Democrático (v. arts. 13° e 266°/2 da CRP), pois, além do mais:

a) O novo, inesperado e abrupto aumento de 150% não tem sequer qualquer relação com os aumentos verificados nas rendas e taxas pagas por outros restaurantes da zona, sitos em terrenos municipais e privados, onde se verificou um aumento de apenas 2,5% (v. Aviso n.° 19303/2007, publicado no DR, II Série n.° 195 de 10 de Outubro);

b) A ora recorrente adequou as suas condutas à confiança que lhe foi suscitada pelas entidades públicas em causa, pagando os tributos que lhe foram sendo exigidos desde 1996 até 2000, com acréscimo de 150% no espaço de três anos, nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro, não lhe podendo ser exigido novo e abrupto aumento de 150% sobre o montante já actualizado, sob invocação de novo regime jurídico inaplicável, in casu do DL 97/2008. de 11 de Junho - cfr. texto n°s. 21 a 23;

E - OUTRAS VIOLAÇÕES DE LEI

11ª. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos sub judice violaram frontalmente o disposto no art. 10°/2/f) e g) do DL 97/2008, de 11 de Junho, pois a liquidação do tributo em causa deveria ter por base a distinção entre áreas ocupadas com finalidade lucrativa e sem finalidade lucrativa (v. arts. 103°, 266° da CRP; cfr. art. 3° do CPA) - cfr. texto n°s. 24 a 27;

F - DA PRETERIÇÃO DE AUDIÇÃO PRÉVIA DA ORA RECORRENTE

12°. Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, no caso sub judice foi preterida a audição da ora recorrente, tendo-lhe sido coarctado o direito de invocar (i) a inconstitucionalidade das normas do DL 97/2008, (ii) a circunstância de grande parte da parcela não ser ocupada com finalidade lucrativa e (iii) a injustiça de um novo aumento de 150%, pelo que foi violado o disposto nos arts. 267º/5 e 268º/1 da CRP, no art. 60° da LGT, no art. 45° do CPPT e nos arts. 8^o e 100° e segs. do CPA - cfr. texto n°s. 28 a 30;

13^a. A ora recorrente não foi também notificada do início do processo administrativo- tributário que culminou com a prolação da liquidação em análise, não tendo sido elaborado o necessário relatório do instrutor, pelo que foram frontalmente violados os arts. 267º/5 e 268º/1 da CRP, os arts. 55°, 103° e 105° do CPA - cfr. texto n°. 30;

14^a. No caso em análise não se verificou qualquer situação que permitisse a dispensa de audiência prévia da ora recorrente (cfr. art. 60º/2 da LGT) e mesmo que existisse - o que não se aceita - sempre teria que ser invocado fundamentadamente, não se podendo aceitar a posição defendida na douta sentença recorrida quando afirma que, por $e tratar de uma “liquidação [de] um acto estritamente vinculado, não se verifica um caso de participação do contribuinte na formação da decisão sob a forma de direito de audição antes da liquidação” (V. Art. 103°/2 do CPA) — cfr. texto n°. 31;

15^a. No caso sub judice nunca seria minimamente aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo, sob pena de frontal violação do disposto nos arts. 2°, 18° e 266° da CRP, não podendo os Tribunais substituir-se à Administração no exercício de funções tributárias (v. arts. 202° e 266° da CRP) - cfr. texto n°s. 32 e 33;

G - DOS ERROS DE FACTO E DE DIREITO

16^a.Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos sub judice enfermam de manifestos erros de facto e de direito, pois:

a) Exigiram à ora recorrente impostos ou receitas não previstas na lei e constantes de diploma inconstitucional (v. arts. 84°, 165º/1 /v), 2 e 3 e 204° da CRP), violando frontalmente os princípios da proporcionalidade, segurança, confiança e Estado de Direito Democrático, consagrados nos arts. 2°, 9°, 18° e 266º da CRP (cfr. supra n.° s 1 a 3);

b) O quantitativo do tributo em causa pago entre 1996 e 2000 tinha sido já anteriormente objecto de aumento, no valor de 150%, entre 1996 e 2000, “nos termos do DL 47/94, de 22 de Fevereiro”;

c) Os actos sub judice não fizeram qualquer distinção entre as áreas ocupadas pela ora recorrente com finalidade lucrativa e as áreas restantes sem essa finalidade lucrativa, sendo que a ora recorrente ocupa apenas uma área de 1.050 m2 de terreno do domínio público hídrico com finalidade lucrativa, pois o restaurante encontra-se implantado apenas nessa área (v. al. f) do art. 10º/2 do DL 97/2008, de 11 de Junho) - cfr. texto n°s. 34 a 36;

H - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

17.ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os actos em causa não indicam, nem sequer existe, qualquer dispositivo legal e aplicável que fundamente ou legitime a quantificação do montante apurado e a liquidação do tributo em causa, não tendo também sido indicadas quaisquer razões justificativas da liquidação impugnada e da preterição de audição prévia da ora recorrente - cfr. texto n°s. 37 a 39;

18^a. Os actos impugnados enfermam assim de manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, ou, pelo menos, esta é insuficiente, obscura e incongruente, pelo que foram frontalmente violados o art. 268°/3 da CRP, os arts. 124° e 125° do CPA e o art. 77° da LGT - cfr. texto n°s. 40 a 42;

19^a. A douta sentença recorrida e o despacho do Tribunal a quo, de 2010.02.04, enfermam de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos arts. 2^o, 9°, 18°, 61 °, 62°, 84°, 103°, 112°, 165°, 198°, 202°, 204°, 207° e 266° e segs. da CRP, nos arts. 660°, 668°, 684°, 690°, 712° e 716° do CPC, nos arts. 13°, 45°, 99° e segs. e 113° e segs. do CPPT, no art. 10° do DL 97/2008, de 11 de Junho, nos arts. 4°, 8°, 60° e 99° da LGT e nos arts. 3°, 4°, 8°, 100° e segs., 124°, 125° e 133° do CPA”.

A Administração da Região Hidrográfica do Tejo, IP (doravante Recorrida ou ARH Tejo) apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

“1. A sentença recorrida efectuou uma correcta apreciação da factualidade provada pelas partes nos presentes autos, bem como uma correcta interpretação dos ditames e princípios legais aplicáveis ao caso concreto, adoptando, nessa medida, a única solução válida possível, à luz da Lei e da factualidade dada como provada;

2. Pois que, é por demais evidente que a ora Recorrida agiu a coberto dos poderes que lhe foram legalmente cometidos no âmbito e para o efeito de aplicação do regime económico- financeiro dos recursos hídricos, de acordo com a disciplina legal constante da Lei n.° 58/2005, de 29 de Dezembro e do Decreto-Lei n.° 97/2008, de 11 de Junho;

3. Com efeito, os citados normativos legais estabelecem, de forma expressa e absolutamente isenta de dúvidas, que a utilização privativa de bens do domínio público hídrico, carece de ser autorizada e paga e a recorrente é titular da licença de ocupação do Domínio Público Marítimo n° ….., emitida pelo Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade, que legitima a manutenção da ocupação privativa de uma parcela do domínio público hídrico do Estado (DPHE), sito na Praia da Crismina, em Cascais, numa área total de 2.545m2, no qual esta explora o equipamento denominado “Restaurante P…..”.

4. Pela ocupação de terrenos do domínio público hídrico do Estado, é cobrada pela entidade licenciadora uma taxa denominada de Taxa de Recursos Hídricos (TRH) - cfr. previsto nos art° 78° a 80° da Lei n° 58/2005 de 29 de Dezembro, conjugada com os art° 4o, al. d) do Decreto-Lei n° 97/2008, de 11 de Junho, que veio estabelecer o regime económico- financeiro dos recursos hídricos.

5. A forma de cálculo da respectiva TRH, para a utilização em causa, vem prevista nos art° 6° . e 10° do Decreto-Lei n° 97/2008, de 11 de Junho, que entrou em vigor em 1 de Julho de 2008.

6. A recorrida limitou-se a aplicar a legislação em vigor, à situação concreta da recorrente, através da prática do acto de liquidação e cobrança da taxa de recursos hídricos (TRH) relativa à ocupação do Domínio Público Hídrico do Estado, durante o 2º semestre de 2008, titulada pela licença provisória n° ……, no valor de € 12.725,00, notificada através do ofício n° PRES-….., de 06.02.2009.

7. Como bem refere a douta sentença recorrida, o cálculo da TRH foi efectuado pela impugnada, no estrito cumprimento da lei, aplicando o valor anual de base da componente O - correspondente à ocupação de terrenos do domínio público hídrico do Estado (€10/m2) - para “...ocupações duradouras de natureza comercial, turística ou recreativa com finalidade lucrativa”, tipologia na qual se enquadra o estabelecimento da impugnante, à área efectivamente ocupada (2.545,00m2) durante o 2° semestre de 2008 (6 meses), cfr. artigo 10°, n°1, al. f), do Decreto-Lei n° 97/2008, de 11 de Junho (REF).

8. Donde, resulta por demais evidenciado o erro flagrante que tolda o raciocínio da Recorrente, ao pretender invocar que o acto controvertido violado o princípio da igualdade, porquanto, como bem considerou o Tribunal a quo, o valor tributário do prédio em causa, não é factor a ter em conta no calculo da TRH, não havendo assim que fazer qualquer termo de comparação entre as duas realidades não comparáveis.

9. Termos em que se deverá concluir pela absoluta bondade da decisão proferida pelo Tribunal a quo e, em consequência pela manifesta improcedência do também invocado vício de violação de lei do acto impugnado nos presentes autos;

10. Bem andou o douto Tribunal a quo ao concluir pela inverificação do alegado vício de violação de lei, decorrente da invocada ofensa aos ditames legais, sendo manifesta a bondade de tal julgamento, por correcta apreciação dos factos provados nos autos e íntegra interpretação e aplicação do acervo normativo aplicável;

11. Bem andou o Tribunal a quo ao concluir que não violou, a recorrida, com a prática do acto em causa, os princípios da justiça e proporcionalidade e da imparcialidade, da segurança e da protecção da confiança, aos quais os agentes da Administração estão vinculados no exercício das suas competências, nos termos do artigo 266°, n°2 da CRP, não assistindo nesta medida qualquer razão á recorrente.

12. Aqui chegados, resulta inequívoca a conclusão de que outro entendimento não poderia ter sido professado pelo douto Tribunal a quo, à luz dos factos provados e do direito aplicável in casu;

13. Impõe-se, pela sua inequívoca clareza, a bondade da sentença recorrida, ao julgar improcedente o invocado vício de forma por falta de fundamentação do acto impugnado nos autos;

14. Efectivamente, do exposto, resulta óbvia a conclusão de que bem decidiu o Tribunal a quo, atenta a evidência da total compreensão pela Recorrente do acto controvertido cujo conhecimento jamais será alheio à Recorrente;

15. Assim sendo, constatada que está a clareza do objecto da decisão impugnada nos autos, revela-se inequívoca a correcta apreciação feita pelo Tribunal a quo sobre a factualidade provada nos autos e, bem assim, a legítima interpretação e aplicação do direito aplicável, in casu, do disposto no artigo 125.° do CPA;

16. Bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar improcedente o invocado vício de forma por preterição de audiência prévia dos interessados, na medida em que quer da factualidade dada como provada, quer dos documentos juntos aos autos, se extrai inequivocamente que, não só a Recorrente foi chamada a pronunciar-se sobre a liquidação da TRH, como esta, efectivamente, exerceu esse direito de audiência, através do requerimento referido em D) do probatório;

17. Assim, temos forçosamente que concluir que o douto Tribunal a quo apreciou correctamente a factualidade provada nos autos e efectuou, também, uma correcta interpretação e aplicação do direito aplicável, em concreto, do disposto nos artigos 100.° e seguintes do CPA”.

Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do então art.º 289.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), que emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais (art.º 657.º, n.º 2, do CPC, ex vi art.º 281.º do CPPT) vem o processo à conferência.

São as seguintes as questões a decidir:
a) Há nulidade, por omissão de pronúncia, em virtude de o Tribunal a quo nunca se ter pronunciado sobre a inconstitucionalidade orgânica do DL n.º 87/2008, de 11 de junho?
b) Verifica-se a inconstitucionalidade orgânica do DL n.º 87/2008, de 11 de junho?
c) Houve insuficiente instrução probatória do processo, materializada na não inquirição das testemunhas arroladas, sendo tal diligência relevante para a descoberta da verdade material?
d) Verifica-se erro de julgamento, na medida em que o tributo em causa, além de não dispor de base legal, sofreu um aumento de 150% entre 1996 e 2000, tratando-se por isso de tributo não permitido por lei, por violação os art.ºs 103°/2 e 165°/1/i) e v) da CRP e no art. 133º/2/a) e d) do CPA e por ofender o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de propriedade e de iniciativa económica privada da ora recorrente, violando ainda os princípios da justiça, da proporcionalidade, da segurança e da proteção da confiança?
e) Verifica-se erro de julgamento, na medida em que a liquidação sob apreciação deveria ter por base a distinção entre áreas ocupadas com e sem finalidade lucrativa, o que não ocorreu in casu?
f) O Tribunal a quo errou no seu julgamento, na medida em que foi preterido o direito de audição da Recorrente?
g) Verifica-se erro de julgamento, dado que o ato impugnado padece de falta de fundamentação?

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

II.A. O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:

“A) A impte é titular da licença provisória n° ….., emitida pelo I.C.N.B., de manutenção do restaurante P….. , em resultado da ocupação privativa de uma parcela do domínio público hídrico do Estado, com uma área total de 2 545 m2, composta por uma parcela de 1050 m2 de equipamento de hotelaria e uma parcela de 1495 m2, de estacionamento, nos termos da qual pela sua ocupação são devidas as taxas anuais em vigor. - cfr cópia da Licença n° ….. emitida pelo ICNB, I.P., de fls 52 a 54, dos autos.

B) Em 30.01.2009, foi emitida a nota de liquidação n° ….., relativa à taxa de recursos hídricos devida pela ocupação de terrenos do domínio público hídrico do 2º semestre de 2008, em resultado da licença referida supra, cujo cálculo resulta da aplicação do valor anual de base da componente O à área ocupada, no montante de € 10,00/m2, considerada no âmbito de apoios não temporários de praia e ocupações duradouras de natureza comercial e reportada ao período de seis meses, notificada ao interessado através do Oficio n° ….., de 06.02.2009. - cfr cópia do Oficio de 06.02.09 e nota de liquidação da taxa de recursos hídricos, de fls 13 a 15.

C) Dão-se aqui por reproduzidos as Guias de Depósito emitidas pelo I.C.N.B. I.P. relativas a taxa de utilização referida em A) e referentes aos anos de 2007, e de 1996 a 2006, respectivamente, de fls 16, e de fls 18 a 28, os quais eram determinados de acordo com o art° 7º e art° 24°, n° 10, do Dec-Lei n° 47/94, de 22.02, conjugado com o Despacho n° 5/SERN/97, de 29.01, conforme Certidão constante de fls 58 e 59, dos autos.

D) Na sequência da notificação referida em B), foi apresentado requerimento constante de fls 61 a 63, de pedido de rectificação da liquidação da taxa relativa ao 2º semestre de 2008, a qual mereceu a elaboração de Informação no sentido de se manter a nota de liquidação anteriormente emitida. - cfr Oficio de fls 64, dos autos”.

II.B. Relativamente aos factos não provados, refere-se na sentença recorrida:

“Dos factos com interesse para a decisão da causa e constantes da impugnação, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita”.

II.C. Foi a seguinte a motivação da decisão quanto à matéria de facto:

“A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Antes de mais, cumpre determinar a ordem por que se vão conhecer as questões suscitadas, atenta a relação de prejudicialidade inerente de umas em relação às outras.

Assim, sendo certo que, normalmente, seria de conhecer em primeiro lugar a nulidade da sentença suscitada (omissão de pronúncia quanto à questão da inconstitucionalidade orgânica), nem sempre tal se revela como a opção mais consentânea em sede de recurso, designadamente quando sejam alegadas questões que podem pôr integralmente em causa a decisão recorrida e determinar a sua anulação.

Como referido por Jorge Lopes de Sousa^[1], “assente que não é forçosamente prioritário o conhecimento das nulidades, a relação entre o seu conhecimento e o dos restantes vícios da sentença coloca-se em termos semelhantes àqueles em que deve ser equacionado o conhecimento de quaisquer vícios, o que viabiliza, assim, poder considerar prejudicado, quando ele se tornar inútil (art. 137.º do CPC), o conhecimento de nulidades na sequência de um juízo sobre a procedência ou improcedência da pretensão formulada no processo. (…) O mais importante, nesta matéria, não é encontrar regras de aplicação generalizada, mas sim apreciar a situação concreta e optar pela via processualmente mais económica, como impõe aquele art. 137.° do CPC, afastando o conhecimento da nulidade quando não houver dúvidas sobre a sua inutilidade, isto é, quando for inquestionável que, apesar da não apreciação das nulidades, em face da posição assumida sobre o mérito da causa, não é possível ser prejudicada a parte que arguiu a nulidade e ficou vencida no recurso jurisdicional”.

Ora, uma vez que in casu foi alegada questão, concretamente a insuficiente instrução dos autos, cuja procedência, a verificar-se, determinará a anulação da sentença recorrida e a devolução dos autos à 1.ª instância, resultando, por essa via, prejudicada a apreciação das demais questões, começa-se pelo seu conhecimento.

III.A. Da insuficiente instrução do processo

Considera, assim, a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro, ao não proceder à produção de prova testemunhal, imprescindível in casu, atenta a matéria de facto alegada que se afigurava controvertida.

Antes de mais, refira-se que a Recorrente ataca o teor do despacho de 04.02.2010, no qual foi decidida a não realização de prova testemunhal, não tendo sido, no entanto, tal despacho objeto de recurso. Não obstante, tal não invalida a possibilidade de apreciação do alegado, enquanto erro de julgamento da sentença recorrida.

Vejamos então.

Apesar de inominadamente, a Recorrente imputa ao Tribunal a quo a violação do princípio do inquisitório.

O princípio do inquisitório é um dos princípios que enforma o processo tributário. Atento o mesmo, impõe-se que o juiz realize ou ordene todas as diligências que considere úteis ao apuramento da verdade material.

O mesmo encontra previsão expressa no n.º 1 do art.º 99.º da LGT, nos termos do qual “[o] tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer”, encontrando-se previsto, em termos idênticos, no art.º 13.º do CPPT.

O respeito pelo princípio do inquisitório implica, pois, que, sendo relevantes para a descoberta da verdade material, se levem a cabo diligências de prova, quer requeridas pelas partes, quer mesmo oficiosamente.

Assim, o respeito pelo princípio do inquisitório reflete-se, desde logo, na decisão de ordenar a realização das diligências necessárias à descoberta da verdade material.

In casu, como decorre da petição inicial, a Recorrente, além de ter juntado diversos documentos, arrolou cinco testemunhas.

O Tribunal a quo considerou ser de dispensar a realização de prova testemunhal.

Em sede de sentença, como resulta da análise da decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal a quo utilizou uma fórmula genérica, quanto aos factos não provados, tecnicamente questionável e que concretamente não permite aferir que factos em concreto se considerou não provados.

Sucede, porém, que, da análise da petição inicial, resulta que foi alegado um conjunto de factos, atinentes aos pressupostos de facto da tributação, sobre os quais se revela pertinente a realização de diligências instrutórias, designadamente prova testemunhal. Veja-se que, apesar de, do elenco dos factos indicado pela Recorrente nas suas alegações, existir um conjunto que foi aceite pela Recorrida e um conjunto que se configura não como factos, mas como conclusões, subsiste um elenco de factos cuja prova ou não prova se afigura relevante, atento o alegado pela Recorrente na sua petição inicial e as várias soluções plausíveis de direito e expressamente impugnados pela Recorrida na sua contestação. Assume especial relevo a questão associada à finalidade do estacionamento. Se é certo que a afetação das áreas em causa resulta demonstrada através da prova documental [cfr. facto A)], a verdade é que da mesma não se pode aferir a finalidade lucrativa ou não lucrativa do estacionamento. É certo que esta alegação na petição inicial surge configurada de forma conclusiva, sendo que tal é sempre passível de esclarecimento e sanação. Por outro lado, a própria Recorrida, na fase administrativa, em comunicação com a Recorrente, salienta a falta de esclarecimento quanto à utilização específica do estacionamento (cfr. documento n.º 5 junto com a contestação), para se poder concluir pela finalidade lucrativa ou não lucrativa. Ademais, na sua contestação, concretamente nos art.ºs 45.º e 46.º, a Recorrida expressamente contrapõe que o estacionamento em causa tem acesso condicionado (“Quanto ao parque de estacionamento/logradouro existente na área ocupada, o mesmo encontra-se integrado no próprio complexo, estando condicionado ao uso exclusivo dos utilizadores do restaurante que a Impugnante explora, retirando esta daí, um benefício que se reflecte na sua actividade e que certamente não retiraria, se o mesmo estivesse aberto ao uso da comunidade em geral, nomeadamente aos utentes da praia”). Trata-se, pois, de um quadro factual que cumpre apurar, não sendo o mesmo aferível através da prova documental junta aos autos.

Assim, não poderia o Tribunal a quo ter deixado de realizar esta diligência, atento o respeito pelo princípio do inquisitório a que já nos referimos, pois só tal realização e consequente reflexo em termos de densificação dos factos provados e não provados permite que se reúnam todas as condições para a cabal apreciação do alegado pela Recorrente.

Decidindo o julgador, incorretamente, pela não realização de tal inquirição, estamos perante uma situação de um erro de julgamento.

Como tal, considera-se que foi violado o princípio do inquisitório pelo Tribunal a quo, assistindo nesta parte razão à Recorrente, resultando por esta via prejudicada a apreciação dos demais fundamentos invocados.

Esta circunstância implica a anulação da sentença sob escrutínio^[2], atento o disposto no art.º 662.º, n.º 2, al. c), do CPC, devendo os autos baixar à 1.ª instância, para realização da diligência de inquirição de testemunhas requerida (e eventual ampliação da matéria de facto) e posterior prolação de nova decisão que tenha em conta o resultado da mesma.

IV. DECISÃO

Face ao exposto, acorda-se em conferência na 2.ª Subsecção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
a) Conceder provimento ao recurso apresentado pela Recorrente e, em consequência, anular a sentença recorrida e determinar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para eventual ampliação da matéria de facto, após realização das pertinentes diligências de prova;
b) Custas pela Recorrida na presente instância, porque contra-alegou;
c) Registe e notifique.

^[1] Cfr. Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado e Comentado, Vol. II, 6.ª Ed., Áreas Editora, Lisboa, 2011, pp. 373 e 374.
^[2] Cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.10.2013 (Processo: 0388/13).