Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	2662/14.2BELRS

Secção:	CT


Data do Acordão:	12/16/2020

Relator:	CRISTINA FLORA

Descritores:	REVERSÃO, AUDIÊNCIA PRÉVIA, APROVEITAMENTO DO ACTO

Sumário:	I.A informação constante dos registos informáticos da AT no sentido da remessa da correspondência para o revertido exercer o direito de audiência prévia antes da reversão (artigos no art. 23.º, n.º 4, e art. 60.º da LGT), de per se, é insuficiente para fazer operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1, do CPPT; II. A possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato deve ser apreciada casuisticamente através da análise das circunstâncias particulares do caso concreto, aferindo-se se a decisão não poderia de forma alguma ser influenciada pela participação do interessado.


Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A FAZENDA PÚBLICA vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por C... no âmbito do processo de execução fiscal n.° 3... e apensos, instaurado pelo serviço de finanças de Loures-3 à sociedade B... - C... Importação e Exportação Lda., para cobrança coerciva de dívidas de IVA, referentes ao ano de 2009, no valor global de € 22.844,40, as quais foram revertidas contra a Oponente, na qualidade de devedora subsidiária.

A recorrente apresentou as suas alegações e formulou as seguintes conclusões:
«I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a oposição deduzida por C..., à execução fiscal n.° 3... e apensos, contra si revertida e instaurada originariamente contra a sociedade "B... C... IMPORT E EXPORT LDA, NIPC 5..., para cobrança de dívidas fiscais provenientes IVA, IRC, no valor global de €22.844,40 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro euros e quarenta cêntimos) e acrescido.
II. A Fazenda Pública considera que a douta decisão do Tribunal a quo ora recorrida, não faz, salvo o devido respeito, uma correta apreciação da matéria de facto relevante no que concerne à aplicação do n.° 7 do artigo 60.° da LGT.
III. Vem a douta sentença decidir que, no caso sub judice, " "Ora, conforme decorre do probatório, o órgão de execução fiscal não logrou provar que notificou a Oponente, na qualidade de responsável subsidiária para exercer o direito de audiência prévia à reversão, motivo pelo qual, se impõe julgar procedente o fundamento em epígrafe."
IV. Não ignoramos que o exercício do direito de audição em sede de reversão possui dois efeitos fundamentais: numa primeira hipótese, o visado poderá demonstrar, desde logo, perante a Administração Tributária que não existe qualquer fundamento para a pretendida reversão e, em consequência, o processo será extinto. Ou então a Administração Tributária não retira qualquer ilação da audição prévia realizada e faz prosseguir o processo de reversão.
V. O direito de audiência prévia de que goza o administrado incide sobre o objeto do procedimento: estando em preparação uma decisão, a comunicação feita ao interessado para o exercício do direito de audiência deve informá-lo do projeto da mesma decisão, da sua fundamentação, do prazo em que o mesmo direito pode ser exercido e da possibilidade de exercício do citado direito por forma oral ou escrita - cfr. acórdão do TCA-Sul de 25.5.2017, proc. n.° 4/16.1BEBJA.
VI. Todavia e ainda que essa falta se verificasse - o que apenas por exercício de raciocínio se concede - não tem como consequência a ilegitimidade processual da Oponente pois a legitimidade, enquanto pressuposto processual, advém-lhe do facto de ter sido chamada à execução fiscal e não está dependente daquela audição prévia.
VII. Assim o entendeu o Relator Francisco Areal Rothes, no acórdão do TCA Sul, de 30-112004, Proc. 06739/02 "A falta de audição constitui, isso sim, uma irregularidade processual, a omissão de um acto que a lei prescreve. Assim, e porque tal omissão não está prevista como nulidade principal ou, na terminologia do CPPT, como nulidade insanável (cfr. arts. 98.° e 165.°), a mesma deve ser havida como nulidade secundária, uma vez que não há dúvida quanto à possibilidade de a mesma influir no exame e na decisão da causa (cfr. art. 201.°, n.° 1, do CPC, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.° do CPPT).
VIII. Tendo o ofício sido remetido para o domicílio da Oponente, na mesma morada que consta do registo de envio do ofício de citação para a reversão e da procuração junta por esta, e não havendo elementos demonstrativos de que tenha havido elisão da presunção constante do n.° 1 do art.° 39.° do CPPT, conclui-se tal notificação operou.
IX. E só depois de feita essa notificação, e findo o prazo de audição, com base na ausência de resposta por parte da ora Recorrida para a prolação de despacho que reverteu a execução contra os responsáveis subsidiários e converteu em definitivo o projeto de decisão de reverter a execução.
X. Ao órgão da execução fiscal era exigível que possibilitasse ao responsável subsidiário a possibilidade de conhecer o projeto de reversão e sobre ele se pronunciar ao abrigo do direito de audição prévia. Só após findo o prazo de audição podia ser tomada uma decisão respeitante à reversão, a partir dos elementos coligidos, independentemente de o interessado ter feito uso do seu direito ou não.
XI. Em face dos aludidos pontos do probatório, todos esses passos foram cumpridos pela Exequente, dado que o mesmo colocou a Oponente em condições de informada e conscientemente de se pronunciar sobre o projeto de reversão e tomou em conta a ausência de resposta no prazo concedido para decidir.
XII. É que, no caso que nos ocupa, nem arguiu a ora Recorrida que não recebeu qualquer carta, ou que a mesma se extraviou apenas se limitando a alegar, singelamente, que a decisão de reversão "(...)não foi precedida de audição prévia". Portanto, não alega que não foi notificada para exercer aquele direito apenas menciona que a reversão não foi precedida de audição prévia.
XIII. Assim, não se colocando em causa que tal notificação não tenha sido remetida para o seu domicílio fiscal, funciona a presunção de recebimento contida no n.°1 do art.° 39.° do mesmo Código - 3.° dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja dia útil - presunção que a ora Recorrida poderia sempre afastar nos termos do n.°2 do mesmo artigo, o que a mesma não fez, nem veio articular qualquer matéria atinente, pelo que se tem de presumir notificada de tais liquidações nos termos do citado n.°1.
XIV. Ao abrigo do princípio do inquisitório, reuniu o órgão de execução fiscal prova bastante para preencher os pressupostos da reversão da execução fiscal, designadamente, prova do exercício da gerência e facto e da insuficiência económica da sociedade devedora originária.
XV. No caso da reversão, a fundamentação "deverá consistir na indicação dos respectivos pressupostos de facto, bem como das normas legais em que se baseia, tal como na extensão da mesma reversão" (Cfr. Acórdão do TCA Sul, de 25 de Setembro de 2012, Proc. n.° 05370/12 e Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5^. edição, 2007, pág.51; Diogo Leite de Campos e outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Vislis, 2003, pág.135; António Lima Guerreiro, Lei Geral Tributária anotada, Rei dos Livros, 2000, pág.133 e 134).
XVI. Assim, entendemos, salvo melhor opinião, de que foi a ora Recorrida informada sobre a dívida que se estava a executar, por forma a poder organizar convenientemente a sua defesa, mencionando todas as disposições legais aplicáveis, bem como a demonstração de todos os cálculos da dívida exequenda.
XVII. Vale isto por dizer que, a preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode considerar-se não essencial se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente.
XVIII. Independentemente do alegado, ainda que tivesse sido cometido vício decorrente da não audição prévia (o que não se concebe), sempre diríamos que o mesmo não tinha a virtualidade de mudar o rumo da decisão.
XIX. Impõe-se retirar, que ainda que alguma preterição de formalidade houvesse (que não existe), há que apelar à doutrina do aproveitamento do acto, utile per inutile vitiatur - que vem defendida por Jorge Lopes de Sousa, CPPT anotado e comentado volume 1 (anotação 19 ao artigo 45°) e tem tido o acolhimento da jurisprudência.
XX. Transpondo a visão jurisprudencial da doutrina do aproveitamento do ato para os presentes autos, temos que o conteúdo decisório não poderia ser diferente, devendo este ato manter-se na ordem jurídica.
XXI. Assim sendo, a douta sentença incorreu em erro de julgamento ao considerar que se encontram violados os artigos 23°, n.° 4, e 60°, n.° 7, da LGT anulando, em consequência, as decisões de reversão do processo de execução fiscal aqui em causa contra a Recorrida, por vício de violação do direito de audição prévia.
TERMOS EM QUE, CONCEDENDO-SE PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, DEVE A DOUTA SENTENÇA, ORA RECORRIDA, SER REVOGADA, ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!»

A recorrida, devidamente notificada para o efeito, apresentou as suas contra-alegações, tendo formulado as conclusões seguintes:

«A. Em face do circunstancialismo comprovado nos autos, mostra-se provado que a Exequente/Recorrente não comunicou a sua intenção de reverter a dívida para a gerente, previamente a essa tomada decisão, assim como não provou que a Executada/Recorrida tivesse exercido de facto a gerência da empresa devedora principal no período em causa, daí não dever nem poder o tribunal validar a decisão de reversão em discussão nos autos.
B. Assim, outra não poderia ser a decisão que não a de absolver a ora Recorrida.
C. Ambos os pontos de facto foram devidamente julgados, pois a AT não juntou nos autos qualquer prova da recepção - ou sequer do envio - da comunicação legalmente devida para efeitos de exercício do direito de audição prévia.
D. Por outro lado, a Executada comprovou nos autos que não foi gerente da facto da empresa no período em apreço e que inclusivamente já existe uma sentença judicial que dá tal factualidade como provada e a exonera da responsabilidade correspondente.
E. Também aqui a Exequente não logrou provar o contrário.
F. Recorde-se que o ónus da prova lhe pertencia a ela.
G. Face ao que efectivamente a decisão mostra-se viciada por falta de audiência prévia, e é evidente que se tal audiência tivesse sido devidamente proporcionada poderia ter sido alterado o rumo da decisão, tendo em conta que realmente a Executada nunca geriu de facto os destinos da sociedade.
H. Pelo que a sentença sob recurso julgou devidamente ambos os pontos supra identificados, interpretou correctamente o disposto no art.°23°, n° 4 e art.° 60°, n° 7 da Lei Geral Tributária, e bem andou ao decidir como decidiu, anulando o despacho de reversão e absolvendo a Executada da instância executiva.
Termos em que, em consequência, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, ser proferida decisão que, julgando procedente o presente recurso, confirme a douta sentença.
Decidindo assim, farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA.»

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O Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.

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As questões invocadas pela Recorrente nas suas conclusões das alegações de recurso, que delimitam o objecto do mesmo, e que cumpre apreciar e decidir consiste em aferir se a sentença enferma de erro de julgamento de direito e de facto na medida em que o Oponente se encontra devidamente notificado para o exercício do direito de audição prévia antes da prolação do despacho de reversão.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto (considerando que se verifica um manifesto lapso ao indicar os dois últimos factos como alínea “e” corrige-se oficiosamente em sede de recurso a indicação do último facto passando a constar como alínea “f”).

“a) O serviço de finanças de Loures-3 instaurou à sociedade B... - C... Importação e Exportação Ld.a, o processo de execução fiscal n.° 3... e apensos, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, referentes ao ano de 2009, no valor global de € 22.844,40 (vinte e dois mil, oitocentos e quarenta e quatro euros e quarenta cêntimos) e cujas datas de pagamento voluntário terminaram no período compreendido entre 31/12/2010 a 31/01/2011- certidões de dívida, juntas aos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido para todos os legais efeitos.

b) Em 07/06/2014, o chefe do serviço de finanças de Loures-3 elaborou projecto de reversão e despacho para audição prévia, relativamente à ora Oponente, com a finalidade de reverter a dívida exequenda de IVA, id. na alínea antecedente, e que, à data do projecto de reversão perfazia o montante de € 22.844,20 - projecto de reversão e despacho para audição, junto a fls. 53 e verso dos autos.

c) O despacho, contendo o projecto de reversão, foi proferido nos seguintes termos:
“Face às diligências de fls...., determino a preparação do processo para efeitos de reversão das execuções contra C... (...), na qualidade de responsável subsidiário, pela dívida abaixo discriminada (...).
PROJECTO DE REVERSÃO: Insuficiência de bens do devedor originário (artigos 23/1 a 3 da LGT e 153./1/2b) do CPPT), decorrente do resultado de penhoras efectuadas por este órgão de execução fiscal, sobre os potenciais bens conhecidos ao devedor originário, nomeadamente créditos, rendas, contas bancárias, imóveis ou veículos, do qual resultou o reconhecimento e entrega de valores insuficientes para pagar integralmente a dívida em questão, não sendo conhecidos mais bens penhoráveis - citado despacho.

d) Em 05/11/2014, o OEF consultou o sistema informático disponível no serviço de finanças e concluiu que “Uma vez que a reversão foi efectuada por impulso central, a notificação de audição prévia presume-se entregue à ora oponente em 13/08/2014” - informação exarada a fls.63 verso dos autos.

e) Não constam dos autos despacho de reversão ou de citação da Oponente, por não ter sido possível a sua obtenção, junto da Autoridade Tributaria, apesar dos esforços do Tribunal - despacho de 24/05/2019 e ofício de 14/06/2019 e respectivos documentos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido.

f) A ora oponente tornou-se sócia e gerente nominal da sociedade B... - C... Importação e Exportação Ld.a em19/04/1996, tendo-se mantido nessas funções, até 04/11/2014, data da emissão da certidão de registo comercial - certidão de registo comercial, junta a fls. 55 e segs. dos autos, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais

4.2.
FACTOS NÃO PROVADOS

1) Que a Oponente tenha sido regularmente notificada para o exercício de audição prévia - consulta dos autos
2) Que a Oponente tenha exercido, de facto, a gerência da sociedade.

4.3.
MOTIVAÇÃO DO TRIBUNAL

Resultou a convicção do Tribunal, quanto aos factos provados, da análise dos documentos juntos aos autos, supra ids., a propósito de cada uma das alíneas do probatório, cujo conteúdo não foi impugnado pelas partes.
Quanto aos factos considerados não provados, resultou a convicção do Tribunal da ausência de prova dos mesmos, por parte da AT, sendo certo que era esta que se encontrava onerada com a referida prova.
Assim e relativamente à falta de notificação para o exercício de audição prévia, cumpre sublinhar que, todo o acto tributário necessita de ser notificado para produzir plenos efeitos na esfera jurídica do destinatário (artigos 77.°, n.°6 da LGT e 36.°, n.°1 do CPPT). E, o ónus de demonstrar que fez a notificação, cumprindo os requisitos formalmente exigidos pelas normas procedimentais, cabe à entidade exequente.
Conclui-se assim que, alegando a Oponente que, nunca foi notificada para o exercício da audição prévia (artigo 74.° da LGT), cabia à entidade exequente o ónus da prova daquela notificação, o que não fez, pois que, não juntou aos autos qualquer elemento que prove ter sido expedido ofício, para o domicílio fiscal da Oponente, destinado à aludida notificação e que o referido ofício tenha sido recepcionado por esta.
Quanto à prova da gerência de facto, constitui jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, que a prova da gerência de facto do administrador ou gerente da sociedade constitui ónus da entidade exequente, devendo a respectiva prova ser contemporânea do despacho de reversão, sendo que in casu a exequente nada alegou nem provou nesse sentido.»

Conforme resulta dos autos, com base na matéria de facto supra transcrita a Meritíssima Juíza do TT Lisboa julgou procedente a oposição, entendendo, em síntese, que o Oponente não foi notificado para o exercício do direito de audição prévia.

Com efeito, é a seguinte a fundamentação da sentença recorrida na parte com relevo para a decisão a proferir nos autos:

“Da Ilegalidade do despacho de Reversão, por falta de fundamentação e de notificação para o exercício de audiência prévia:
A falta de fundamentação do despacho de reversão é fundamento de oposição à execução, nos termos previstos no artigo 204.°, n.°1, alínea i) do CPPT.
E, sendo as normas que regulam o procedimento de reversão no processo de execução fiscal, normas processuais, é aplicável ao despacho de reversão em crise, o disposto no artigo 23.° da LGT, na redacção que se encontrava em vigor à data da prolacção daquele despacho e que ocorreu em 2014 (vide o disposto no artigo 12.°, n.°3 da Lei Geral Tributária sobre a aplicação da lei tributária no tempo).
(…)
Por outro lado, o artigo 23.°, n.°4 da LGT impõe que o despacho de reversão comporte a declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, ou seja, a enunciação dos pressupostos legitimadores de tal direito à reversão, bem como que ao interessado (potencial revertido) seja sempre dada a possibilidade de participar na formação da decisão de reversão que lhe respeite, mesmo quando contra ele exista presunção legal de culpa, como sucede no caso da alínea b) do artigo 24.°, n.°1 da LGT.
Assim, para possibilitar o exercício efectivo desse direito, deve a AT comunicar ao visado o projecto da decisão e os respectivos fundamentos, incluindo as razões de facto e de direito por que entende proceder à reversão da execução fiscal, pois que, só comunicando esses elementos se permite ao potencial revertido participar efectivamente na formação da decisão, isto é, ter uma palavra activa na indagação dos pressupostos da reversão.
A falta de notificação do revertido para o exercício do direito de audiência constitui, pois, uma ilegalidade, que se repercute na reversão, determinando a sua anulabilidade.
E, não é defensável que a falta de notificação possa deixar de determinar a anulabilidade da reversão, mediante a degradação da preterição dessa formalidade em formalidade não essencial, por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto.
Isto porque não se poderá nunca afirmar que, a audição do responsável subsidiário não poderia influenciar a decisão.
Aliás, é hoje jurisprudência consolidada que o meio processual próprio para discutir a legalidade do despacho de reversão, por falta de fundamentação, violação do direito de audiência prévia e preterição de formalidade essencial é o processo de oposição à execução fiscal, enquadrando-se a situação na previsão da alínea i) do n.°1 do artigo 204.° do CPPT (neste sentido vide, a título exemplificativo, os seguintes acórdãos proferidos pelo STA: de 27/05/2009, em sede do processo n.° 448/09, de 28/10/2009, em sede do processo n.° 578/2009, de 26/05/2010, em sede do processo n.° 332/10 e de 19/10/2011, em sede do processo n.° 705/11).
Ora, conforme decorre do probatório, o órgão de execução fiscal não logrou provar que notificou a Oponente, na qualidade de responsável subsidiária para exercer o direito de audiência prévia à reversão, motivo pelo qual, se impõe julgar procedente o fundamento em epígrafe.
No mesmo sentido decidiu o Tribunal Central Administrativo Norte, em sede do acórdão proferido a 1 de Outubro de 2010 (processo n.° 251/10.0 BEPRT).
“Julgada procedente a Oposição com fundamento na falta de notificação para o exercício de audição prévia, é de determinar a anulação do despacho de reversão e consequente absolvição do Oponente da instância executiva, por falta de legitimidade processual” (acórdão do TCAS de 28/02/2019, proc 2406/14.9 BESNT).
Pelo exposto na procedência do fundamento em epígrafe, fica prejudicada a análise dos restantes fundamentos invocados pela Oponente.”

A Recorrente Fazenda Pública não se conforma com o decidido, invoca, para além do mais, que a notificação para o exercício do direito de audição se operou nos termos constantes do art. 39.º, n.º 1 do CPPT. A Recorrida, por sua vez, entende que não se encontrando junto aos autos o registo postal da alegada notificação e que este tenha sido recebido, não se poderá dar como regular a notificação para o exercício do direito de audição.

Apreciando.

Antes de mais, e ao abrigo do art. 662.º, n.º 1 do CPC, adita-se o seguinte facto com base na prova documental junta aos autos:

g) Foi junto aos autos o despacho para audição do revertido juntamente com um “print” do “SECIN-Gestão de Comunicações” no qual consta o seguinte:
“SF: 3158-Loures 3
Sistema informático: SEF – Sistema de Execuções fiscais”
Tipo: NOT – Notificação
NIF: 1...
Entidade emissora: RQF
Situação: Recebido
(…)
Data Emissão: 2014-07-31
Reg. CTT: RQ6...PT
Data Situação: 2014-08-13”

Prosseguindo.

Nos termos do disposto no art. 23.º, n.º 4 da LGT a reversão é sempre precedida de audição do responsável subsidiário.

Por outro lado, nos termos do n.º 4, do art. 60.º da LGT, o direito de audição deve ser exercido no prazo a fixar pela administração tributária em carta registada a enviar para esse efeito para o domicílio fiscal do contribuinte.

Efetuada a notificação por carta registada, aquela se presume feita no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil, nos termos do art. 39.º, n.º 1 do CPPT.

Ora, resulta da p.i. que o Oponente invocou que o despacho de reversão não foi precedido da sua audição prévia, o que equivale a dizer que não recebeu qualquer correspondência para o exercício do direito de audiência prévia antes do despacho de reversão, o que tem por enquadramento jurídico o disposto no art. 23.º, n.º 4 e art. 60.º, n.º 4 da LGT, e nessa medida, não procede a argumentação da Recorrente Fazenda Pública exarada na conclusão XII das alegações de recurso. Ou seja, o Oponente invoca efetivamente que nunca foi notificado para exercer o direito de audição prévia à reversão.

Prosseguindo.
Conforme resulta da factualidade dada como provada, foi junto aos autos, pelo órgão de execução fiscal, o despacho para audição do revertido juntamente com um “print” do “SECIN-Gestão de Comunicações” do qual constam vários elementos respeitantes à alegada notificação do Oponente para o exercício do direito de audição prévia, designadamente, que foi remetido ao revertido uma notificação com o n.º RQ6...PT, emitida em 31/07/2014, e que a mesma foi recebida, supostamente, em 13/08/2014.

Sucede que, desses elementos constantes dos registos informáticos da AT, nem sequer resulta para que morada tal correspondência foi remetida, elemento essencial para se aferir da perfeição da notificação, porque em teoria, se poderá aventar a situação em que a correspondência foi remetida para uma morada errada.

Mas sobretudo, o que releva nos autos é que foi invocando pelo Oponente que não foi ouvido previamente ao despacho de reversão, ou seja, subjaz a alegação de que não recebeu qualquer correspondência para o exercício desse seu direito. Assim sendo, deveria a Fazenda Pública ter junto aos autos o documento comprovativo do registo daquela correspondência ou do seu recebimento, ou pelo menos, outros documentos que pudessem ser valorados juntamente com as informações do sistema informático da AT de modo a que pudesse resultar provada a remessa daquela correspondência de modo a fazer operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1 do CPPT. Sucede que, em momento algum o fez, sendo que é sobre a AT que recai o ónus da prova da remessa da correspondência para o domicílio fiscal do revertido.

Efetivamente, sumariou-se o seguinte no Ac. do STA de 16/05/2012, proc. n.º 01181/11, a cuja fundamentação se adere:
I – É a administração tributária que tem o ónus de demonstrar que efectuou a notificação de forma correcta, cumprindo os requisitos formalmente exigidos pelas normas procedimentais.
II – O «recibo de aceitação» e o «recibo de entrega» da carta registada pelos serviços postais, previstos nos n°s 2 e 4 do artigo 28° do Regulamento do Serviço Público de Correios são documentos idóneos para provar que a carta foi registada, remetida e colocada ao alcance do destinatário.
III – Trata-se, porém, de uma formalidade simplesmente probatória ou «ad probationem», cuja falta pode ser substituída por outros meios de prova.
V – O registo informático dos mesmos dados de facto existente em entidades diferentes, o emissor (Administração Tributária) e o distribuidor da carta (CTT), é uma circunstância concreta que, num sistema de livre apreciação das provas, ainda que limitado pelo princípio da persuasão racional, justifica suficientemente que se dê como provado que o registo foi efectivamente realizado.
V – O registo da carta faz presumir que o seu destinatário provavelmente a receberá, ou terá condições de a receber, três dias após a data registo, uma presunção legal que se destina a facilitar a prova de que a notificação foi introduzida na esfera de cognoscibilidade do notificando, presunção que, tendo por base o registo postal, só existe quando se prove que o registo foi efectuado.”.

Em sentido idêntico, entre muitos outros, v. acórdãos do STA de acórdão do STA de 27/05/2015, proc. n.º 078/14, de 01/10/2014, proc. n.º 0603/13, de 11/03/2015, proc. n.º 04/14.

Portanto, em suma, in casu, é insuficiente para operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1, do CPPT as informações constantes dos registos informáticos da AT, e não tendo a Fazenda Pública logrado provar a efetiva remessa da correspondência ao Oponente, importa concluir que foi efetivamente violado o disposto no art. 23.º, n.º 4, e art. 60.º da LGT, pelo que improcedem as conclusões I) a V) e VIII) a XVI e XXI), das alegações de recurso.

Invoca ainda a recorrente Fazenda Pública que sempre seria de aproveitar o ato de reversão praticado ao abrigo da doutrina do aproveitamento do ato (conclusões XVI a XX).

Vejamos.

Há muito que a jurisprudência do STA tem adotado o princípio do aproveitamento do ato administrativo, que com a entrada em vigor do DL 4/2015, de 07 de Janeiro que aprovou o Novo Código de Procedimento Administrativo encontra consagração legal no art. 163.º, n.º 5 do CPA (aplicável ao procedimento tributário ex vi art. 2.º, alínea c) da LGT, e alínea d) do art. 2.º do CPPT) dispondo-se que “5 - Não se produz o efeito anulatório quando: a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”

Com efeito, o Supremo Tribunal Administrativo tem reiteradamente afirmado que a omissão da audição do contribuinte constitui preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão, a menos que, ao abrigo do princípio do aproveitamento do ato administrativo, seja manifesto que a decisão tributária em abstrato, não podia ser outra da que foi tomada no caso concreto, e por isso se impunha, o seu aproveitamento (cf. por todos, Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA de 22/01/2014).

Ao abrigo deste princípio, o Tribunal tem o poder de não anular um ato inválido quando a decisão administrativa não pode ser outra, uma vez que em execução do efeito repristinatório da sentença não existe “alternativa juridicamente válida” que não seja a de renovar o ato inválido, embora sem o vício que determinou a anulação (cf. Acórdão do STA de 31/01/2012, Proc. n.º 017/12).

Mas como se salienta no Ac. do STA de 24/10/2012, proc. n.º 0548/12 “[o] princípio do aproveitamento do ato administrativo apenas é admissível quando a intervenção do interessado no procedimento tributário for inequivocamente insuscetível de influenciar a decisão final, o que acontece em geral nos casos em que se esteja perante uma situação legal evidente ou se trate de atividade administrativa vinculada, não se vislumbrando a mínima possibilidade de a audição poder ter influência sobre o conteúdo da decisão.”.

É hoje pacificamente aceite na jurisprudência que “a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do ato – utile per inutile non viciatur.” (Acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA de 22/01/2014, Proc. n.º 0441/13).

A possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato deve ser apreciada casuisticamente através da análise das circunstâncias particulares do caso concreto. Deste modo, há que aferir se, no caso sob análise, a decisão não poderia de forma alguma ser influenciada pela participação do interessado.

Atento ao supra exposto, há que concluir que, para que se possa aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo, há que aferir se, in casu, se a audição do revertido antes do despacho de reversão não tinha a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e só nesse caso é que o juiz poderá não anular o ato, aproveitando-o ao abrigo daquele princípio.

Está em causa nos presentes autos o ato de reversão, pelo qual se efetiva a responsabilidade subsidiária (art. 23.º, n.º 1, da LGT), cujos pressupostos se encontram vertidos no art. 24.º da LGT.

Ora, é evidente que a participação do Oponente em momento anterior à prolação do despacho de reversão poderia ter influenciado a decisão e seus fundamentos, desde logo porque o Oponente alega factos no sentido de que não exerceu a gerência efetiva da sociedade executada, o que poderia e deveria ter sido tomado em consideração para a prolação de decisão sobre a reversão da execução, influenciando aquela decisão.

Na verdade, a potencial participação do revertido na fase anterior à prolação de despacho de reversão era suscetível de alteração da decisão que foi proferida, até porque poderia juntar elementos de prova, bem como requerer a produção de outros meio de prova relevantes para a tomada dessa decisão.

Assim sendo, in casu, não é manifesto que a decisão de reversão da execução fiscal, em abstrato, não podia ser outra da que foi tomada no caso concreto, e por isso se impunha, o seu aproveitamento.

Pelo exposto, improcede de igual modo este fundamento do recurso.

Finalmente, invoca ainda a recorrente que eaquela falta não tem como consequência a ilegitimidade do Oponente (conclusão VI a VII).

Apreciando.

Efetivamente, do dispositivo da sentença recorrida consta: “(…) julga-se a oposição procedente, determinando-se a anulação do despacho de reversão e absolvendo-se a Oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual.”

Como se escreve no acórdão do STA de 20/06/2018, proc. n.º 01435/17 “os vícios formais do despacho de reversão, como o é o decorrente da preterição desse direito, constituem fundamento de oposição, na medida em que determinam a invalidade do acto de reversão e, consequentemente, deixam a execução sem título relativamente ao revertido, pelo menos transitoriamente. Assim, a decisão a proferir pelo tribunal deverá ser de anulação do acto de reversão e consequente absolvição do oponente da instância executiva por falta de legitimidade processual e não a extinção da execução quanto ao oponente (pois não foi feito qualquer juízo quanto ao mérito da matéria controvertida), de modo a não obviar à possibilidade do órgão de execução fiscal proferir um novo acto de reversão, expurgado do vício que determinou a anulação do anterior acto, possibilidade que lhe assiste em virtude do motivo determinante da anulação ser de carácter formal.”

Pelo exposto, e sem mais considerações por desnecessárias, também nesta parte não assiste razão à recorrente.

Em suma, improcedem todas as conclusões de recurso, e ainda que fundamentação diversa, é de confirmar a sentença recorrida.

Em matéria de custas o artigo 527.º do CPC consagra o princípio da causalidade, de acordo com o qual paga custas a parte que lhes deu causa. Vencida na presente causa a recorrente, esta deu causa às custas do presente processo (n.º 2), e, portanto, deve ser condenada nas respetivas custas (n.º 1, 1.ª parte).

Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC)

I.A informação constante dos registos informáticos da AT no sentido da remessa da correspondência para o revertido exercer o direito de audiência prévia antes da reversão (artigos no art. 23.º, n.º 4, e art. 60.º da LGT), de per se, é insuficiente para fazer operar a presunção prevista no art. 39.º, n.º 1, do CPPT;
II. A possibilidade de aplicação do princípio do aproveitamento do ato deve ser apreciada casuisticamente através da análise das circunstâncias particulares do caso concreto, aferindo-se se a decisão não poderia de forma alguma ser influenciada pela participação do interessado.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

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Custas pela recorrente.
D.n.
Lisboa, 16 de dezembro de 2020.

A Juíza Desembargadora Relatora

Cristina Flora

A Juíza Desembargadora Relatora Cristina Flora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Juízes Desembargadores Tânia Meireles da Cunha e António Patkoczy.