Vitor ……………….. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra a presente Oposição Judicial à execução fiscal n.º ………………. e apensos - contra si revertida e originariamente instaurada contra «Best …………………, Lda.», para cobrança coerciva de dívidas de IRC, IVA, IRS dos anos de 2006, 2007 e 2008, no montante de € 39.677,81 -, alegando, em resumo, que desde 2007 que não exerce de facto as funções de gerente das devedora originária, não contribuiu, de forma alguma, para a diminuição ou insuficiência do património societário para cobrir as dividas fiscais, nem culposamente para a falta de pagamento de tais dívidas no período em que exerceu de facto e de direito a mesma gerência.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, julgando parcialmente procedente a presente Oposição, ordenou a extinção do processo de execução fiscal na parte respeitante às dívidas exequendas cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou em Setembro de 2007 e, no mais, o prosseguimento da execução.

Inconformada, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

«I) Nos termos do artigo 24º n.º 1 da LGT, os administradores que exerçam ainda que somente de facto funções de administração em pessoas colectivas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas.

II) A douta sentença, ora recorrida, na parte em que determina a procedência parcial da presente oposição, entendeu que não se encontrava carreada para os autos prova relativa à gerência de facto do Oponente na sociedade devedora originária, no período posterior a Setembro de 2007.

III) Sucede que, no caso dos autos, o Oponente, como se afere da Certidão da Conservatória de Registo Comercial a que se alude na informação do Serviço de Finanças de Cascais datada de 20/07/2010, era gerente de direito da devedora originária Best ……………… Eventos, Lda, à data a que as dívidas em causa nos autos respeitam.

IV) Aliás o próprio oponente, cf. art. 3º da sua Petição Inicial que assume a gerência de facto e de direito da sociedade devedora originária até Setembro de 2007.

V) De facto após o acórdão do STA de 28/02/2007 proferido no recurso n.º 01132/06, a que se refere o Ac. do TCAN de 12.4.2007 parcialmente transcrito na douta sentença recorrida (e como referido nos acórdãos do TCA SUL proc: 04364/10 e 21/06/2011, e proc: 04404/10 de 20/09/2011), passou a ser jurisprudência corrente que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar, para além da gerência de direito assente na nomeação para tal, que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção.

VI) Porém nesse mesmo acórdão do STA de 28/02/2007 proferido no recurso n.º 01132/06 lê-se o seguinte: “Se em causa estivesse o modo como o Tribunal recorrido, usando uma presunção judicial, chegara à convicção de que o revertido exercera, efectivamente, a gerência, este Supremo Tribunal Administrativo não poderia censurar o acórdão, nesse segmento, porque ao Supremo não cabe sindicar os juízos de livre apreciação da prova feitos pelas instâncias.”

VII) Na realidade, sendo pacífico que inexiste presunção legal que faça corresponder à gerência de direito o exercício da gerência de facto, verifica-se que existe uma presunção judicial de que quem é designado gerente de uma sociedade exerce por regra a função correspondente.

VIII) O citado acórdão STA de 28/02/2007 proferido no recurso n.º 01132/06, transcreve a este respeito o acórdão fundamento: “É da experiência comum, e está de acordo com a natureza das coisas, que quem é designado gerente de uma sociedade exerce por regra a função correspondente”

IX) Sendo necessário para efeito da responsabilização das pessoas incluídas no art. 24º n.º 1 da LGT que tenham efectivamente exercido o cargo de gerente, verifica-se que um dos elementos que nos permite concluir que efectivamente alguém exerceu o cargo de gerente é o facto de constar como gerente de direito de uma dada sociedade.

X) E é natural que quem seja gerente de direito de uma sociedade também seja gerente de facto desta, existindo efectivamente uma presunção natural neste sentido.

XI) Como acima se referiu, todavia, o próprio Oponente assumiu ser gerente de facto da sociedade até Setembro de 2007, não tendo, contudo, por referência a esta data, registado renúncia à gerência na Conservatória do registo Comercial, aliás como decorre do Doc 2, datado de 13/08/2009, junto com a Petição Inicial.

XII) Assim sendo, no caso dos autos, verifica-se que existiu, no que respeita ao Oponente, algo mais do que a mera gerência de direito

XIII) De facto sendo necessária a assinatura de dois gerentes para vincular a sociedade, como consta no ponto B) do probatório da douta sentença ora recorrida, verifica-se que o próprio oponente fez chegar aos autos em 12 de Maio de 2011 os documentos n.ºs 1 (e 1B, 1C, 1E e 1F) e 2 (e 2A a 2D) em que se verifica que a movimentação das contas bancárias da sociedade exigia a sua assinatura, conjuntamente com outra gerente.

XIV) Isto quer dizer que efectivamente o Oponente era gerente de facto da sociedade devedora originária.

XV) Sucede que, em audiência de julgamento no dia 14/11/2012, o Oponente juntou ainda aos autos outros documentos, como é o caso dos nessa data identificados como documento 2, onde se constata que efectivamente assinou documentos bancários em representação da sociedade devedora originária.

XVI) Ora um desses documentos, Fax datado de 08/10/2007, assinado pelo Oponente, como se explica no documento 3 junto aos autos também nesta audiência, é posterior a Setembro de 2007.

XVII) Também nos documentos juntos com a identificação de documento 4 em sede de audiência, os quais datam de data posterior a Setembro de 2007, são assumidos pelo Oponente actos de gerência da sociedade devedora originária.

XVIII) Além da gerência de direito, de que decorre a presunção natural de que exerce funções de gerente de facto, contrariamente ao decidido na douta sentença, verifica-se ainda que o Oponente era gerente de facto da devedora originária também porque: consta nas fichas de assinaturas das contas bancárias da sociedade, assumiu na PI a gerência de facto da sociedade até Setembro de 2007, assinou documentos bancários posteriores a Setembro de 2007, e endereça correspondência enviada ao Técnico Oficial de Contas no ano de 2008, tendo e assumindo pretender ter actuação correspondente ao exercício da gerência.

XIX) Constata-se deste modo que, o oponente assinava documentos, nomeadamente bancários, em que obrigava a sociedade devedora originária, e a assinatura do oponente produzindo validade formal aos actos determinava a respectiva produção de efeitos.

XX) Atente-se no que nos diz o douto Acórdão de 09/10/2007 do TCA Sul, processo 01953/07 (consultável in www.dgsi.pt) e citamos: “…a Oponente, ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pelo Oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260.°, nº 4, do Código das Sociedades Comerciais.”

XXI) Pelo que, sendo necessária a assinatura do oponente para obrigar a sociedade, e tendo este aposto a sua assinatura em documentos como gerente da sociedade, teremos de concluir, como se refere no referido acórdão: “impõe-se concluir que a Oponente não logrou ilidir a presunção da gerência de facto resultante da sua qualidade de gerente nominal, havendo-se demonstrado que ela efectivamente praticou actos de gerência na sociedade originária devedora”.

XXII) A sentença recorrida, ao assim não entender, apresenta-se ilegal por desconformidade com os preceitos acima assinalados, não merecendo por isso ser confirmada.”

Termos em que, com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o recurso e revogada a douta sentença recorrida, como é de Direito e Justiça.»

O Recorrido, notificado da admissão do recurso interposto - com subida imediata, nos próprios autos e efeito meramente devolutivo – optou por não contra-alegar.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal Central emitiu parecer pronunciando-se, a final, no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os «Vistos» dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre, agora, decidir.

II - Objecto do recurso

Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remate a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art.º639°, n°1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.

Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635°, n°2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n°3 do mesmo art. 635°), pelo que, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.

Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo a já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.

Atento o exposto e as conclusões das alegações do recurso interposto, importa, assim, decidir se o Tribunal a quo errou no julgamento realizado na parte em que, face aos factos apurados, concluiu que a partir de Setembro de 2007 o Oponente não exerceu de facto a gerência da devedora originária.

III - Fundamentação de Facto

A sentença recorrida deu como assente a factualidade que infra se reproduz:

A) No dia 11-1-2006 foi objecto de registo a constituição da sociedade por quotas «Best …………………, Eventos, Lda.», matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais, sendo nomeados gerentes: Vitor ……………….., Simone ……………………….. e Bruno ……………. (cfr. documento de fls. 58/59 do processo de execução fiscal).

B) Obrigando-se a sociedade «Best ………………., Eventos, Lda», com a intervenção conjunta de dois gerentes, sendo sempre obrigatória a intervenção da gerente Natalie …………….. (documento de fls. 58/59 do processo de execução fiscal).

C) Corre termos, no Serviço de Finanças de Cascais 1, o processo de execução fiscal nº ………………. e aps. contra «Best ………………, Lda », tendo por objecto a cobrança coerciva de dívidas de IRC, IVA, IRS dos anos de 2006, 2007 e 2008, no montante de € 39.677,81.

D) Em 20-10-2009, o Chefe de Finanças Adjunto do Serviço de Finanças de Cascais 1, proferiu o seguinte despacho: “Face às diligências de fls. ---, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da (s) execução (ões) contra VICTOR ………………………… contribuinte n.º ………………, morador em R. DA ………., CASA DE …………. – …………-2710 SINTRA na qualidade de Responsável subsidiário, pela dívida abaixo discriminada.

Face ao disposto nos normativos do nº 4 do Art. 23º e do Art. 60º da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 10 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito/oralmente .

FUNDAMENTO DA REVERSÃO

Inexistência/ Inexistência património da devedora executada para solver a divida. Pelo que nos termos do ar.23 n.º3 da LGT e art. 153 n.º2 CPPT. Assim termos al.b) do Art. 24º LGT e al.b) n.º1 do art.8º do RGIT, fica V.Exº identificado como gerente e responsável subsidiário pelo pag. ” (cfr. documento de fls.60 do processo de execução fiscal).

E) Por despacho de 21-11-2009, da autoria do Adjunto do Chefe de Finanças cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, a execução foi revertida contra o Oponente (cfr. documento de fls.117/118 do processo de execução fiscal).

F) Para citação do Oponente como executado por reversão foi emitido pelo Serviço de Finanças de Cascais 1 um ofício do qual consta, no quadro que tem com epígrafe «OBJECTO E FUNÇÃO DO MANDADO DE CITAÇÃO», o seguinte:

«Pelo presente fica citado(a) de que é EXECUTADO por reversão nos termos do artigo.º 160º do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), na qualidade de Responsável Subsidiário para, no prazo de 30 (trinta dias) a contar desta citação, pagar a quantia exequenda de 39.677,81 EUR de que era devedor(a) o(a) executado(a) infra indicado, ficando ciente de que se o pagamento se verificar no prazo acima referido, não lhe serão exigidos juros de mora nem custas. Mais fica CITADO de que no mesmo prazo poderá requerer o PAGAMENTO EM PRESTAÇÕES nos termos do artigo 196º do C.P.P.T., e/ou a DAÇÃO EM PAGAMENTO nos termos do artigo. 201º do mesmo código ou então deduzir OPOSIÇÃO JUDICIAL com base nos fundamentos prescritos no artigo 204º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Informa-se ainda que, nos termos do nº 4 do artigo 22º da LGT a contar da data da citação, poderá apresentar reclamação graciosa ou deduzir impugnação judicial com base nos fundamentos previstos no Artº 99º e prazos estabelecidos nos artigos 70º e 102º do C.P.P.T.» (cfr. documento de fls. 125 do processo de execução fiscal).

G) No mesmo ofício para citação, o quadro que tem como epígrafe «FUNDAMENTOS DA REVERSÃO» tem o seguinte teor: “

“Insuficiência ou inexistência d0s bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benéfico de excussão (art.º 23º n.º2 da LGT);

Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da divida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício do cargo[ art. 24º/n.º1/b) LGT].” (cfr. documento de fls. 125 do processo de execução fiscal).

H) Oponente foi a ser impedido de aceder às instalações da sede social da executada originária (prova testemunhal).

I) O Oponente solicitou em 9-7-2009, via e-mail, à sócia-gerente Simone …………………..o envio da senha de acesso da executada originária ao site das Finanças para “ (…) inserir no business plan os valores que actualizados que a empres deve ao Estado” (cfr. documento de fls. 113 dos autos).

J) O Oponente solicitou em 15-5-2009, via e-mail, a António ………… o envio de “ (…) cópia dos Anexos A da Declaração Anual dos últimos 3 exercícios, relevando o Balanço e Demonstração de Resultados, ultimo Balancete Antilítico disponível” de modo a iniciar o processo de recuperação da executada originária (cfr. documento de 114 dos autos).

L) O Oponente exerceu de facto a gerência na executada originária até Setembro de 2007 (cfr. artigos 3º e 5º da p.i.).

M) Em 5-6-2010, deu entrada no Serviço de Finanças de Cascais 1 a petição que originou os presentes autos (cfr. fls.6 dos autos).

Mais ficou consignado, a título de «Factos não provados» que «Com relevância para a decisão da causa, não se provou que o Oponente tenha praticado actos inerentes às funções de gerência da sociedade executada no período apos a primeira semana de setembro de 2007.» e, em sede de «Motivação da decisão de facto» que « A decisão da matéria de facto resultou do exame dos documentos e informações oficiais, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório. O depoimento prestado pela testemunhas foi apenas de molde a dar como provada a factualidade que se mostra fixada na alínea H) do probatório.»

Por relevante para a apreciação das questões suscitadas em recurso e documentalmente comprovado nos autos, acorda-se em aditar ao probatório, nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 662.º do Código de Processo Civil, a seguinte factualidade:

N) Entre 8-10-2007 e 5-10-2010, o Oponente dirigiu, pessoalmente ou por intermédio das suas advogadas, vários requerimentos à sócia Simone …….., ao contabilista da devedora originária e ao ……….. ………, pedindo acesso a elementos contabilísticos, explicações quanto a transferências realizadas pela sociedade para contas de terceiros e identificação da senha de acesso ao portal das finanças, nos termos em que se mostram documentados de fls. 102 a 119, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos.

IV – Fundamentação de Direito

Conforme resulta das conclusões do presente recurso, a Fazenda Pública não se conforma com a sentença recorrida exclusivamente na parte em que, com fundamento na inexistência de gerência de facto por parte do Oponente a partir de 2007, determinou a extinção do processo executivo quanto àquele relativamente às dívidas tributárias constituídas posteriormente àquela data.

Fundamentando o seu dissentimento aduz, a ora Recorrente, em síntese, a seguinte argumentação: embora seja certo que da gerência de facto se não presume a gerência de direito, dos factos provados resulta que já após aquela data o Recorrido praticou actos de efectiva gerência, o que, associado à presunção judicial de que quem é nomeado gerente de direito por regra exerce a função correspondente, deveria ter determinado o Tribunal a decidir em sentido oposto ao que veio a julgar.

Diga-se, desde já, peremptoriamente, que este Tribunal comunga do entendimento de que não há qualquer presunção legal a impor que da qualidade de gerente de direito se deva presumir a gerência de facto e que, em regra, quem é nomeado para um cargo o exerce, isto é, pratica os actos próprios da função em que é investido.

A questão, todavia, que as alegações da Recorrente não permitem ultrapassar, é que os factos apurados nos presentes autos não permitem sustentar aquele julgamento de normalidade invocado e, pelo contrário, revelam precisamente o seu contrário, isto é, que desde início do mês de Setembro de 2007 o Recorrido não praticou qualquer acto típico de gerência.

Aliás, não deixa de ser curioso que todos os documentos convocados pela Recorrente para suportar a sua posição tenham sido juntos, como bem diz, pelo Oponente e forma particular como a Recorrente deles extrai as ilações de facto e direito apresentadas.

Efectivamente, desde o início do procedimento (e até em data anterior a este como se retira dos factos apurados) o Recorrido assumiu que desde Setembro estava impedido de exercer a gerência por lhe ter sido retirada a possibilidade de aceder a todos os elementos necessários para esse efeito, descrevendo as vicissitudes em que esse impedimento se tinha desenvolvido, as pessoas envolvidas no desenrolar desta situação e os factos que tinham estado na sua origem, designadamente o facto de ter constatado a existência de transferências irregulares de contas próprias da sociedade para terceiros (alegadamente familiares de uma das sócias gerentes e única que ficara com acesso aos elementos indispensáveis à gerência de facto).

É nesse contexto que deve ser interpretado o vertido na petição inicial e a instrução posteriormente realizada, designadamente a documentação junta pelo Recorrido ao processo, nos quais a Recorrente alicerça, agora, a sua pretensão revogatória e cujo teor este Tribunal de recurso julgou por bem aditar ao probatório (cfr. alínea N) do ponto III supra).

Ora, desses documentos, dos factos que com base nele foram integrados no probatório e da demais factualidade que do mesmo já constava, não se pode extrair a ilação de que o Recorrido após Setembro de 2007 continuou a exercer a gerência de facto, mas, salvo o devido respeito, que persistiu na vontade de a exercer, insistindo, designadamente, para que lhe fosse facultados a senha de acesso ao portal das finanças, os elementos que julgava necessários a construir um plano de recuperação da empresa ou delinear um plano de negócios, disponibilizadas as “pastas” relativas à contabilidade da sociedade e informações bancárias que reputava de essenciais para compreender alguns aspectos da situação patrimonial da sociedade.

Aliás, salvo o devido respeito, os principais documentos em que a Recorrida suporta a sua convicção de efectiva gerência por parte do Oponente – a documentação bancária e as ordens de transferência – mostram, se interpretados com rigor e no contexto das alegações produzidas, precisamente o contrário.

Senão, vejamos.

Diz a Recorrente que resulta dos documentos e factos provados que perante o banco e para desenvolvimento das operações bancárias era necessárias duas assinaturas sendo que, uma delas, era a assinatura do Recorrido e que foram feitas operações.

E assim é. Porém, também ficou provado, face aos documentos juntos pelo Oponente, que desde Outubro de 2007 a Outubro de 2010 esses documentos e as assinaturas nele apostas, no que ao Recorrido respeita, foram postas em questão (vide, os recorrentes pedidos de esclarecimento sobre as referidas ordens e operações bancárias quer junto da sócia gerente quer do ………………… a que se reportam os documentos referidos em N) do ponto III supra).

E embora não haja prova nos autos de que tenha havido recurso a meios judiciais para apurar essa situação (desconhece-se se houve ou não, ainda que tenha havido advertências do Oponente nesse sentido), ou que a falsidade de assinatura tenha sido judicialmente reconhecida ou confessada, esse facto é irrelevante para a questão que ora apreciamos já que o que é relevante é apurar se está ou não demonstrado nos autos que desde Setembro de 2007 o Oponente exerceu a gerência de facto.

Prova essa que, como é sabido, nos termos do artigo 24.º da Lei Geral Tributária, incumbe à Fazenda Pública e que esta, como se vê do despacho de reversão e seu fundamento e da subsequentemente instrução dos autos, nem sequer tentou fazer, quedando-se por uma interpretação e ilações de documentos juntos aos autos que, de todo, não têm fundamento e são mesmo contrárias ao que desses documentos resulta.

Resulta, pois, de que vimos expondo, que bem andou a Meritíssima Juiz a quo ao qualificar como irrelevantes para efeitos de prova da gerência de facto por parte do Oponente os documentos constantes dos autos e que no probatório acolheu, decisão que ficou reforçada pelo teor dos demais documentos constantes dos autos e que comprovam os factos por nós aditados, todos no sentido da bondade do decidido que, pela improcedência do recurso, se confirma.

V – Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

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Lisboa, 8 de Outubro de 2015

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[Anabela Russo]

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[Lurdes Toscano]