| Decisão Texto Integral: | Telmo ...., com os sinais nos autos, vem interpor recurso contencioso do despacho de 12.10.2001 do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, concluindo como segue:
a. o acto recorrido é (subsidiariamente) anulável por vício de incompetência (art. 39°/l do Decreto-Lei n° 204/98), dado que a delegação de poderes, que se invoca existir, ou é inválida por violação do dever de especificação (artº 37°/l do CPA) ou é ineficaz por falta de publicação (art. 37°/2 e artº 130°/2 do CPA);
b. o acto recorrido é ilegal por se terem violado, no respectivo procedimento, as normas constantes do art° 5°/2, alínea b), do art° 27°/l, alínea g), ambos do DL n° 204/98 e 10°/1, alínea d), da Lei n° 49/99, que obrigam à disponibilização atempada de todos os elementos ligados ao juízo classificatório do júri;
c. donde aqueles elementos deviam ter sido aprovados ou antes de 10 de Março de 2000 (data em que foi publicado o aviso de abertura do concurso) ou, no mínimo dos mínimos, antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas (que ocorreu em 24 de Março de 2000);
d. imperativo a que, nem em uma nem em outra das hipóteses, se deu cumprimento, pois os critérios de apreciação da avaliação curricular e respectiva grelha só foram aprovados em 13 de Abril de 2000;
e. violando-se assim, também, os princípios da imparcialidade e da transparência da administração;
f. o acto recorrido é ilegal dado que as soluções consagradas na acta do júri do concurso n° l, para ponderação e avaliação da experiência profissional dos candidatos, são desproporcionais, imprecisas e desiguais, violando grosseiramente os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança dos candidatos e da igualdade;
g. é solução desproporcional, imprecisa e desigual (e por isso violadora dos artigos 5° e 6° do CP A) a determinação da ponderação do factor "experiência profissional" em apenas anos completos e no mesmo serviço;
h. o que levou a computar em apenas l ano a experiência profissional comprovada de 27 meses do recorrente (de 2 anos e 3 meses) com prejuízo da sua posição ciassificatória;
i. a não contabilização do período de 5 anos e 3 meses (de 4 de Março cie 1994 a 13 de Junho de 1999), em que o recorrente exerceu as funções de "Administrador Tributário" na Direcção de Finanças de Aveiro, funções que, por via de delegação de competências, eram (materialmente) as mesmas que as exercidas por qualquer Director de Finanças, consubstancia não só uma violação do critério C do aviso do concurso como uma violação grosseira do princípio da proporcionalidade e da igualdade;
j. a Autoridade Recorrida, com fundamento nestes mesmos vícios, anulou, pelos despachos n° 145/2002, de 31 de Janeiro de 2002, e n° 168/2002, de 4 de Fevereiro de 2002, os concursos para provimento do cargo de Director de Finanças-Adjunto de, respectivamente, Coimbra e Aveiro;
k. Concursos que foram abertos na mesma data, para o provimentos de cargos iguais, que tiveram o mesmo júri, para que foram estabelecidos os mesmos critérios de ponderação e avaliação das candidaturas, disponibilizados aos candidatos na mesma data - 13 de Abril de 2000 - onde, em suma, se verificaram os mesmos factos e as mesmas ilegalidades;
l. Tendo a autoridade Recorrida anulado aqueles concursos com fundamento nos mesmo vícios que são invocados pelo ora Recorrente, a saber, violação do disposto nas normas do artº 5°/2, b, do DL n° 204/98 e l0º/1 da Lei n° 49/99, do princípio da imparcialidade e da transparência da Administração, da imparcialidade e da protecção da confiança dos administrados.
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A A.R., na resposta, alegou, em síntese, como segue:
1. Desde logo, o acto ora impugnado não padece do vício de incompetência que lhe foi imputado, uma vez que ele foi proferido pela entidade ora recorrida -SEAF, ao abrigo de delegação de competências.
2. Efectivamente, pelo despacho n° 17 933/01, de 26/7/01, de S. Exa., o Sr. Ministro das Finanças, este delegou no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, Rogério Manuel Romão Carreiro Fernandes Ferrreira, as competências que lhe são legalmente conferidas, de natureza geral, no que diz respeito aos actos a praticar em matéria de gestão de recursos humanos no âmbito da DGCI ( ponto 1.1, do mesmo Despacho).
3. E, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, o acto ora recorrido foi praticado com expressa invocação da delegação de poderes, cfr. se constata pelo processo administrativo junto aos autos.
4. Aliás, é jurisprudência pacífica o entendimento de que a falta de menção da delegação de poderes na prática do acto recorrido não acarreta a incompetência do órgão traduzindo-se, ao invés, na simples preterição de uma formalidade que se degrada em não essencial, se não afecta nem prejudica o direito ao respectivo recurso contencioso verificando-se que, não obstante a falta dessa formalidade, foi atingido o objectivo específico visado por lei tendo o interessado interposto o recurso contencioso contra a entidade que efectivamente dispunha de competência própria para a prática do acto ( veja-se entre outros os Acs. do STA de 12/2781, AD. 239, 1.259 e de 21/3/85 - AD. 287, 1176).
5. Por outro lado, também o facto de os critérios de apreciação da avaliação curricular e respectiva grelha de ponderação terem sido aprovados posteriormente ao Aviso de abertura do concurso e ao decurso do prazo de apresentação das candidaturas do concurso em causa não acarreta qualquer ilegalidade.
6. Alega o recorrente que a lei "manda" que esses critérios se encontrem já definidos em momento anterior à data limite para a apresentação das candidaturas e que esse imperativo decorre do art. 5° n° 2 ai. b) do DL 204/98, de 11/7 e do art. 10°, n° 1, ai. d) da Lei n° 49/99.
7. Contudo, da leitura daqueles normativos, bem como, de todas as outras disposições legais aplicáveis ao caso, não se vislumbra a existência de tal exigência.
8. Assim, o art. 5° n° 1 do DL 204/98, de 11/7, alegadamente dado como violado pelo recorrente, diz que: " O concurso obedece aos princípios de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos" , acrescentando no n° 2 que: " Para respeito dos princípios referidos no número anterior, são garantidos: b) A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa de provas de conhecimentos e do sistema de classificação final;
9. Ora, deste artigo não resulta, ao contrário do alegado pelo recorrente, que tenha que haver uma divulgação atempada dos métodos de selecção e também do sistema de classificação final a utilizar, bem como, do programa de provas de conhecimento quando a ela haja lugar.
10. É que a alínea b) de tal artigo divide-se em duas partes, na primeira fala-se na divulgação atempada dos métodos de selecção e na segunda do programa de provas de conhecimento e do sistema de classificação final.
11. Por outro lado, da conjugação daquela alínea com as alíneas f) e g) do art. 27° do DL 204/98 resulta que dos Avisos de abertura de concursos deve constar a especificação dos métodos de selecção a utilizar e que, só no caso de existir prova de conhecimentos, se fará referência à publicação do programa de provas.
12. Isto porque não tem significado relevante afixar os critérios de avaliação e ponderação da avaliação curricular, desde logo no Aviso de abertura do concurso, podendo até, a fixação prévia desses parâmetros, conduzir a resultados não consentâneos com a finalidade do concurso.
13. Como se disse no Parecer da PGR n° 106, publicado no DR, II Série n° 93, de 21/4/89 : " ... a obrigatoriedade de publicitação no aviso de abertura da fórmula da avaliação curricular, para além de não ter suporte legal, acabaria por se traduzir numa formalidade não só desnecessária mas até inconveniente.., ( não sendo) o júri chamado a participar na elaboração doa avisos de abertura, pelo que os mesmos não devem incluir especificações que viriam a traduzir-se em indesejáveis limitações da liberdade de apreciação que lhe cumpre efectuar no exercício de uma actividade caracterizada pela discricionariedade técnica" e mais a seguir acrescenta-se : " A exigir-se a inclusão da fórmula da avaliação no aviso correr-se-ia, por certo, o risco de a mesma se vir a traduzir numa "chapa" uniforme, a aplicar mecânica e cegamente, sem adaptação às especificidades dos diferentes conteúdos funcionais correspondentes aos lugares a prove”
14. Do mesmo modo, também não decorre de forma indirecta e necessária, como o recorrente afirma, da al. d) do n° 1 do art. 10° da Lei 49/99, a exigência da existência prévia à data limite da formalização das candidaturas dos critérios de apreciação e ponderação de avaliação curricular..., bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa.
15. Tal artigo não pode ser visto isoladamente, mas em conjugação com a ai. c) do mesmo artigo, donde resulta, como atrás se disse, que só a indicação dos métodos de selecção a utilizar e o programa da prova de conhecimentos, quando exista, deve constar do Aviso de abertura do concurso, ao invés, os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa, constam de acta das reuniões do júri, ou seja, a lei determina que fica reservada para a competência do júri a concretização daqueles critérios.
16. E que, no âmbito do direito à informação, os candidatos têm o direito a consultar a Acta sempre que solicitada.
17. Não há, pois, violação de lei e nem sequer violação dos princípios da igualdade ou da imparcialidade ou falta de transparência no concurso em causa.
18. Uma vez que, os critérios de valoração e ponderação da avaliação curricular, bem como a fórmula de classificação final constantes da Acta n° 1 do júri do concurso foram estabelecidos antes da valoração dos elementos apresentados pelos candidatos e antes dos mesmos serem discutidos e apreciados pelo mesmo júri.
19. Como se prova da leitura da Acta n° 7, onde o júri confirma que os critérios de avaliação e valoração curricular foram por si estabelecidos antes do conhecimento dos currículos dos candidatos (ponto 2.4.1.)
20. Não faz qualquer sentido o alegado pelo recorrente nos artigos 27° e 28° da sua p. r., porquanto, a instrução do processo de candidatura pelos candidatos é um dado objectivo, visto que, o modo como deve ser feita, incluindo as especificações do curriculum vitae, constam detalhadamente do aviso de abertura do concurso, aplicando-se igualmente para todos os candidatos.
21. Sendo certo que os currículos apresentados pelos candidatos só são conhecidos e avaliados, após o estabelecimento, pelo júri, dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular.
22. Finalmente, alega o recorrente que quanto ao critério - Experiência Profissional a Acta n° 1 estabeleceu soluções ilegais, sem concretizar tal ilegalidade apenas dizendo que tal critério foi restringido face ao Aviso de abertura do concurso.
23. Ora, no aviso de abertura do concurso apenas se estabeleceu, como um dos factores a ter em conta na avaliação curricular, a experiência profissional, tendo-se deixado para o júri, no âmbito da sua discricionariedade técnica, o critério de apreciação e valoração desse mesmo factor.
24. O modo como o mesmo factor veio a ser apreciado e valorado pelo júri consta, devidamente fundamentado, da Acta n° 1.
25. Tendo o júri liberdade - discricionariedade técnica, no que respeita à eleição e valoração ou pontuação dos critérios a que atendeu para a atribuição da classificação ao referido factor - Experiência profissional.
26. Isto é, o modo como foram distribuídos os valores referentes à experiência profissional são da exclusiva competência do júri e tal actividade só é sindicável contenciosamente em casos de erros manifestos ou grosseiros.
27. Neste sentido, veja-se, designadamente, o Ac. do STA de 12/11/97, proc. nº 29505 : "A avaliação curricular dos candidatos a um concurso é uma actividade do júri que se insere na sua margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" - inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa"- no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais ( prognoses isoladas), actividade esta, em princípio, insindicável pelo tribunal, salvo com referência a aspectos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adopção de critérios ostensivamente desajustados".
28. Ora, no presente caso, não existem tais erros e nem há qualquer violação de princípios como o da igualdade, porquanto, todos os candidatos foram colocados e avaliados perante os mesmos parâmetros de classificação, que não foram alterados arbitrariamente, logo, todos estavam em igualdade de condições e oportunidades.
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O EMMP junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido que se transcreve:
“(..)
Impugna o recorrente o despacho de 12-10-01 do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais do acto de homologação da classificação do concurso para preenchimento dos lugares do cargo de Director de Finanças Adjunto da DGCI com fundamento em incompetência, não divulgação atempada dos critérios da avaliação do sistema de classificação final, violação dos princípios da proporcionalidade da protecção e confiança e igualdade, ponderação dos factores experiência profissional, violação do critério C do aviso do concurso.
A entidade recorrida respondeu a defender a legalidade do acto impugnado e consequente inverificação dos vícios invocados.
No respeitante a incompetência por falta de delegação de poderes, decorre que o acto impugnado foi praticado com expressa invocação de delegação de poderes e como se constata do Despacho de delegação de poderes do Ministro das Finanças, constar, as dos actos a praticar em matéria de gestão de recursos humanos e desse modo, não ocorrer a invocada incompetência.
Quanto a não atempada divulgação dos critérios de avaliação e do sistema de classificação final, constata-se que o facto de os critérios de apreciação e avaliação curricular ser subsequente ao decurso do prazo de apresentação das candidaturas do concurso, em violação ao disposto no art° 5° n°2 al. b) do Dec.-Lei n°204/98, somente, relevar quando o júri tivesse conhecimento dos elementos apresentados pelos candidatos ou não se comprovasse que esse conhecimento pudesse haver ocorrido.
Constata-se da acta de reunião do júri confirmar que os indicados critérios de avaliação e valoração curricular foram estabelecidos antes do conhecimento dos currículos dos candidatos e somente, conhecidos e avaliados depois de definidos esses critérios, entende-se não ocorrer a violação dos indicados dispositivos ou dos princípios da imparcialidade, transparência e igualdade.
No concernente na ponderação experiência profissional como critério sido ponderado o exercício de funções dirigentes em regime de substituição quando houvesse despacho nos termos legais, entende-se não ocorrer restrição do indicado critério de experiência profissional ao fixada no aviso de abertura do concurso e mostrar-se fundamentada a respectiva valoração e pontuação nessa atribuição, contida na acta n° l, ligada ao conteúdo funcional do cargo a prover, ao considerar-se inserir-se na discricionariedade técnica do júri na fixação dos critérios da avaliação curricular.
Assim, entende-se não ocorrer os invocados vícios de violação de lei e dos princípios invocados e desse modo, mostrar-se legal o acto impugnado.(..)”.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Com relevo para a decisão e fundamentos nos documentos juntos aos autos e ao PA apenso, julga-se provada a seguinte matéria de facto:
1. No DR, II Série nº 198 de 27.AGO.2001 mostra-se publicado o seguinte despacho: “(..) MINISTÉRIO DAS FINANÇAS - Gabinete do Ministro - Despacho nº 17 933/2001 (2.a série). -Nos termos dos artigos 5º e 17º da Lei Orgânica do Governo, aprovada pelo Decreto-Lei nº 474-A/99, de 8 de Novembro, e respectivas alterações, e tendo em conta o disposto na Lei Orgânica do Ministério das Finanças, aprovada pelo Decreto-Lei nº 158/96 de 3 de Setembro, determino o seguinte:
1. Delego no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais. Rogério Manuel Romão Carreiro Fernandes Ferreira, com a faculdade de subdelegar, as competências que me são legalmente conferidas:
1.1 De natureza geral, no que diz respeito aos actos a praticar em matéria de gestão de recursos humanos, de gestão orçamental de realização de despesas no âmbito da Administração Geral Tributária (AGT) da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC) e da Direcção-Geral da Informática e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros (DGITA):
1.2 De natureza específica, no que diz respeito aos actos de orientação bem como de decisão dos assuntos no âmbito da AGT, DGCI, OGAIEC e DIGITA:
1.3 No âmbito da Inspeccão-Geral de Finanças (IGF), no que se refere à inspecção tributaria:
1.4 No âmbito do Ministério das Finanças, para o acompanhamento permanente dos assuntos da concertação social.
2. Delego ainda no Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais:
2.1 As competências que me são conferidas pelos Decretos-Leis nºs. 132/83 de 18 de Março, 324/89, de 26 de Setembro, e 404/90, de 21 de Dezembro;
2.2 As competências que me são conferidas pelo nº 3 do artigo 6º e pelo nº 2 do artigo 13º ambos do Decreto-Lei nº 124/96, de 10 de Agosto, nas matérias respeitantes a dívidas de natureza fiscal;
2.3 As competências relativas à atribuição, processamento e abono do suplemento previsto no artigo lº do Decreto-Lei nº 335/97, de 2 de Dezembro, no âmbito do Fundo de Estabilização Tributária (FET);
2.4 As competências que me são conferidas pelo nº l do artigo 4º do Decreto-Lei nº 476/99, de 9 de Novembro, e demais assuntos respeitantes à UCLEFA.
2.5 O presente despacho produz efeitos a 4 de Julho de 2001, ficando, por esta forma, ratificados todos os actos que, no âmbito dos poderes delegados, tenham sido praticados desde aquela data pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais. 26 de Julho de 2001. — O Ministro das Finanças, Guilherme d'Oliveira Martins. (..)”.
2. Por despacho de 14.DEZ.1999 do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (conforme aviso publicado no DR, II Série nº 59 de 10.MAR.2000) foi aberto concurso para preenchimento de cinco lugares do cargo de director de finanças-adjunto da DF do Porto da DGI.
3. Concurso a que o Recorrente se candidatou.
4. O concurso em causa foi publicitado no DR II Série nº 59 de 10.MAR.2000 nos termos que se transcrevem:
Aviso (extracto) n.° 4470/2000 (2ª série). — l — Nos termos do n.° l do artigo 10.° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, faz-se público que, por despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 14 de Dezembro de 1999, se encontra aberto pelo prazo de 10 dias úteis, contados da data da publicação deste aviso, concurso para preenchimento de cinco lugares do cargo de director de finanças-adjunto da Direcção de Finanças do Porto, da Direcção-Geral dos Impostos, cargo equiparado a director de serviços.
2 — Área de actuação — para além das funções definidas no mapa i anexo à Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, compete ao director de finanças-adjunto coadjuvar o director de finanças na direcção, coordenação e controlo da actividade e funcionamento da respectiva área orgânica dentro das competências previstas nas alíneas a) a d) do n.° l do artigo 32.° do Decreto-Lei n.° 408/93, de 14 de Dezembro, que lhe forem expressamente delegadas ou subdelegadas por aquele dirigente.
3 — Requisitos legais — podem concorrer os funcionários que até ao termo do prazo de entrega das candidaturas reúnam os requisitos definidos no n.° l do artigo 4.° da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, e ainda os funcionários da DGCI que até ao termo daquele prazo possuam os requisitos fixados no artigo 40.° do Decreto-Lei n.° 408/93, de 14 de Dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 42/97, de 7 de Fevereiro.
4 — Composição do júri — de acordo com o sorteio realizado em 8 de Fevereiro de 2000 (acta n.° 72/2000), nos termos dos artigos 5.°, 6.° e 7.° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho:
Presidente — José Rodrigo de Castro, subdirector-geral.
Vogais efectivos:
Francisco José Santos Chaves, director de finanças do Porto, equiparado a subdirector-geral.
Raul Miguel de Castro, director de finanças da 2.a Direcção de Finanças de Lisboa, equiparado a subdirector-geral.
Vogais suplentes:
Elder Carlos Sousa Fernandes, subdirector-geral.
Manuel de Sousa Fernandes Meireles, director de serviços.
O presidente do júri será substituído, nas suas faltas e impedimentos, pelo 1.° vogal efectivo.
5 — Métodos de selecção — no concurso será utilizada a avaliação curricular, sendo apreciada a habilitação académica de base, a formação profissional, em especial no âmbito da administração tributária, e a experiência profissional.
Nos termos do n.° 3 do artigo 4.° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, são condições preferenciais o desempenho de funções dirigentes no âmbito da administração tributária.
5.1 — Os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam da acta das reuniões do júri, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada.
6 — Prazo de validade — o concurso tem a validade de seis meses contados da data da publicação da lista de classificação final.
7 — Formalização das candidaturas — o requerimento de admissão, dirigido ao director-geral dos Impostos, pode ser entregue pessoalmente na Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, Rua do Comércio, 49, 3.°, ou remetido pelo correio, com aviso de recepção, expedido até ao último dia do prazo fixado para a apresentação das candidaturas, para a Direcção-Geral dos Impostos, Apartado 2871, 1122-001 Lisboa.
8 — Do requerimento deverão constar os seguintes elementos:
a) Nome, filiação, estado civil, número e data do bilhete de identidade, residência e telefone;
b) Habilitações literárias;
c) Declaração de que possui os requisitos legais de admissão, nos termos do n.° l do artigo 11.° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho.
8.1 — A falta da declaração referida na alínea c) do n.° 8 determina a exclusão do concurso.
8.2 — Os requerimentos devem ser acompanhados de:
a) Curriculum vitae detalhado e actualizado donde constem, nomeadamente, as funções que tem exercido e respectivos períodos de exercício, bem como a formação profissional que possui, com indicação das entidades promotoras e datas da obtenção da formação;
b) Documento, autêntico ou autenticado, das habilitações literárias;
c) Documento comprovativo da situação profissional (categoria detida, serviço a que pertence, natureza do vínculo e antiguidade na categoria, na carreira e na função pública).
8.3 — Os candidatos que sejam funcionários da DGCI estão dispensados da apresentação dos documentos comprovativos indicados nas alíneas b) e c) do n.° 8.2,- excepto se os mesmos não constarem do respectivo processo individual.
8.4.— O júri pode exigir aos candidatos a apresentação de documentos comprovativos das afirmações por eles referidas, que possam relevar para apreciação do seu mérito.
9 — Ao presente concurso aplicam-se, para além da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, o Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho. 28 de Fevereiro de 2000. — O Director de Serviços, Laudelino Pinheiro.(..)” – cópia do DR.
5. A Acta nº 1 do júri concursal é do teor que se transcreve:
ACTA Nº 1
1. Aos treze dias do mês de Abril de dois mil, reuniu no Edifício sede do Imposto Sobre o Rendimento à Av. Engenheiro Duarte Pacheco, n° 28 - 18° em Lisboa, o Júri do Concurso de provimento do cargo de DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO da Direcção de Finanças do Porto da Direcção Geral dos Impostos, aberto por despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14/12/1999, conforme Aviso publicado na II Série do Diário da República n° 59, de 10/3/2000.
2. Nessa reunião, o Júri procedeu à definição dos critérios de apreciação da avaliação curricular, que inclui os factores inerentes a: - Habilitação académica; - Formação profissional; e Experiência profissional.
3. Assim, tendo em consideração as tarefas, missões e responsabilidades inerentes ao cargo posto a concurso, foi decidido o seguinte, relativamente a cada factor:
3.1- HABILITAÇÃO ACADÉMICA (HAB) - pelo qual se avaliará a habilitação académica de base, onde se pondera a titularidade de grau académico ou a sua equiparação legalmente reconhecida .
- Foi decidido atribuir a seguinte valoração, consoante cada situação, não sendo acumuláveis:
- a) - Grau de Doutoramento - 20 valores
- b)- Grau de Mestrado - 19,75 valores
- c) - Grau de Licenciatura - 19,5 valores
- d) - Grau de Bacharelato - 19 valores
- e) - Outras habilitações - 18,5 valores
3.2 - FORMAÇÃO PROFISSIONAL (FP) - pelo qual se avaliarão as acções de formação e de aperfeiçoamento profissional dos candidatos, em especial as que se relacionam com o conteúdo funcional do cargo posto a concurso.
Nestes termos, foi decidido atribuir a seguinte valoração:
- a) -Habilitação com o Curso de Administração Tributária ou equiparado -10 valores;
- b) -Outros cursos relacionados com funções de Direcção e Gestão – l valor por cada curso, no máximo de 6 valores;
- c) - Outros cursos relacionados com a área tributaria – 0,25 valores por cada curso ou acção de formação, ou por módulo integrados em cursos ministrados pela Direcção Geral dos Impostos no máximo de 4 valores.
3.3- EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL (EP) - pelo qual se avaliará, primordialmente, o desempenho de funções dirigentes, tendo em conta as condições preferenciais constantes do n° 5 do Aviso e com base no n° 3 do art° 4° da Lei 49/99, de 26/6.
3.3.1 - Foi decidido atribuir a seguinte valoração, por cada ano completo de exercício de funções dirigentes, incluindo os regimes de gestão corrente e de substituição, quando, neste último caso, tenha havido despacho nos termos legais, no máximo de 14 valores:
- a) - No cargo de Director de Finanças - 2 valores;
- b) - No cargo de Director de Serviços ou de Director de Finanças Adjunto - 0,5 valores;
- c) - Em funções correspondentes a cargos dirigentes não mencionados nas alíneas anteriores, mas na área da Administração Tributária - 0,25 valores;
- d) -Em funções correspondentes a cargos dirigentes da Administração Pública em geral - 0,10 valores.
3.3.2 - Foi igualmente decidido valorar, por cada ano completo de serviço, a experiência profissional no exercício de funções de chefia tributária e de funções técnico tributárias não dirigentes, no máximo de 3 valores, nos seguintes termos:
- a) -Pelo exercício de funções de chefia tributária - 0,25 valores;
- b) -Pelo exercício de funções técnico tributárias - 0,10 valores.
3.3.3 - Foi também decidido valorar a experiência profissional específica, com o máximo de 3 valores, nos seguintes termos:
- a) - Por cada ano completo de serviço nas Direcções de Finanças - 0,25
valores;
- b) - Pela intervenção activa como palestrante em conferências, congressos,
seminários e jornadas técnicas, sobre temas relativos à fiscalidade -0,25 por cada evento.
4. Cada uma das alíneas referidas em 3.2 e 3.3 são acumuláveis.
5. A classificação final será constituída pela média aritmética do somatório do resultado apurado em cada um dos referidos factores e considerada até às milésimas.
E não havendo mais nada a tratar, foi encerrada a reunião, da qual foi elaborada a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. O Presidente, O 1º vogal efectivo, O 2º vogal efectivo – fls. 7/9 do PA apenso.
5. A Acta nº 2 do júri concursal é do teor que se transcreve
ACTA N° 2
1. Aos vinte e sete dias do mês de Junho de dois mil, reuniu no Edifício sede do Imposto sobre o Rendimento, à Av. Engenheiro Duarte Pacheco, nº 28 – 18º em Lisboa, o Júri do Concurso de provimento dos cargos de DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO da Direcção de Finanças do Porto, da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14/12/99, conforme Aviso publicado na II Série do Diário da República n° 59, de 10/03/2000.
2. Nessa reunião o júri procedeu à análise das candidaturas apresentadas, conforme fichas individuais que se anexam à presente acta e dela fazem parte integrante, tendo decidido admitir os seguintes candidatos:
- António Augusto Baptista Teixeira; António Neves Ribeiro Coutinho; Elvira Silva Oliveira Almeida; Fernando Gomes Gonçalves Matos; Jorge António Barbosa Ferreira; Manuel António Ribeiro; Manuel Costa Sá Cachada; Manuel Silva Pereira; Maria de Fátima Moreira Duarte; Telmo ....; Urbano Ressurreição Raposo;
3. Mais foi decidido excluir os candidatos a seguir indicados por não reunirem quaisquer dos requisitos de admissão exigidos pelo n° 3 do respectivo aviso de abertura.
- Angelo Manuel Loureiro Manero Lemos; António Joaquim Andrade Nunes; Francisco Ressurreição Mendes; Joaquim Fernando Ricardo; Rufino Mendes Pinho; Valdemar Ferreira Cardoso.
E nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião, da qual foi elaborada a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. O Presidente, O 1º vogal efectivo, O 2º vogal efectivo. (..)” – fls. 6 do PA apenso.
6. A Acta nº 5 do júri concursal é do teor que se transcreve
ACTA N° 5
l. Aos vinte e nove dias do mês de Janeiro de dois mil e um, reuniu no Edifício sede do Imposto sobre o Rendimento, à Av. Engenheiro Duarte Pacheco nº 28 – 18º em Lisboa, o Júri do Concurso de provimento dos cargos de DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO da Direcção de Finanças do Porto, da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14/12/99, conforme Aviso publicado na II Série do Diário da República n° 59, de 10/03/2000
2. O júri reuniu para proceder à avaliação curricular dos candidatos admitidos, conforme fichas individuais que se anexam à presente acta e dela fazem parte integrante.
3. Apesar de estar a decorrer a notificação dos candidatos excluídos, os quais poderão ainda contestar hierarquicamente esta decisão, o júri decidiu continuar com as operações do concurso, ao abrigo do artigo 45°do Decreto-Lei n° 204/98, de 11de Julho, salvaguardando, no entanto, os direitos dos restantes candidatos.
E nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião, da qual foi elaborada a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. O Presidente, O 1° vogal efectivo, O 2° vogal efectivo, (..)” – fls. 5 do PA apenso.
7. A Acta nº 6 do júri concursal é do teor que se transcreve
ACTA N° 6
1. Aos cinco dias do mês de Março de dois mil e um, reuniu no Edifício sede do Imposto sobre o Rendimento, à Av. Engenheiro Duarte Pacheco nº 28 – 18º em Lisboa, o Júri do Concurso de provimento dos cargos de DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO da Direcção de Finanças do Porto, da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14/12/99, conforme Aviso publicado na II Série do Diário da República n° 59, de 10/03/2000.
2. Nessa reunião o júri verificou não terem sido apresentados quaisquer recursos à lista de candidatos admitidos e excluídos da qual os interessados haviam sido notificados, pelo que decidiu proceder à elaboração do projecto de classificação final dos candidatos admitidos de acordo com as fichas anexas à acta nº 5.
Candidatos aprovados:
1º António ....................... 19,000 valores
2º Manuel ........................ 18,500 valores
3º Fernando ................. 18,033 valores
4º Manuel ........................ 17,833 valores
5º Manuel ........................ 17,000 valores
6º Urbano ................... 16,333 valores
7º António ................. 13,816 valores
8º Elvira ......................... 13,733 valores
9º Telmo ........................... 13,066 valores
10º Maria ..................... 10,233 valores
Candidatos não aprovados:
Jorge ............................. 6,500 valores
E nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião, da qual foi elaborada a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. O Presidente, O 1° vogal efectivo, O 2° vogal efectivo, (..)” – fls. 4 do PA apenso.
8. A Acta nº 7do júri concursal é do teor que se transcreve
ACTA N° 7
1. Aos vinte e um dias do mês de Junho de dois mil e um, reuniu no Edifício sede do Imposto sobre o Rendimento, à Av. Engenheiro Duarte Pacheco nº 28 – 18º em Lisboa, o Júri do Concurso de provimento dos cargos de DIRECTOR DE FINANÇAS ADJUNTO da Direcção de Finanças do Porto, da Direcção-Geral dos Impostos, aberto por despacho do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 14/12/99, conforme Aviso publicado na II Série do Diário da República n° 59, de 10/03/2000.
2. O júri deu início aos trabalhos analisando as alegações dos candidatos Elvira Silva Oliveira Almeida, Manuel Silva Pereira e Teimo .... ao projecto de classificação final, do qual haviam sido notificados para se pronunciarem em sede de audiência prévia.
2.1 A candidata Elvira Silva Oliveira Almeida solicita que sejam ponderados cursos de formação profissional que não haviam sido mencionados no currículo, situação a que o júri não pode atender pelo que se passa a expor.
O presente concurso rege-se pelo disposto na Lei n° 49/99, de 22 de Junho, a qual estabelece no seu artigo 17° a aplicação subsidiária do Decreto-Lei n° 204/98, de 11 de Julho.
Nos termos do n° 4 do artigo 34° deste último diploma "não é admitida a junção de documentos que pudessem ter sido apresentados dentro do prazo previsto para entrega de candidaturas". Tratando-se o concurso de um processo específico, ao qual se aplica uma legislação especial, entende o júri não poder atender a pretensão dos candidatos, face ao articulado acima referido.
A participação dos interessados na decisão final pressupõe o confronto dos critérios de avaliação definidos com a classificação e ordenação dos candidatos em face dos currículos atempadamente apresentados por todos, nas mesmas condições e com as mesmas oportunidades, e não a sua correcção ou alteração.
Sendo o currículo um dos documentos a apresentar juntamente com o requerimento de admissão a concurso (o único, no caso dos funcionários da DGCI, por estarem dispensados da apresentação dos restantes), a sua substituição ou alteração traduzir-se-ia numa nova candidatura, apresentada em diferente prazo das restantes.
2.2 O candidato Manuel Silva Pereira vem acusar a existência de um lapso no seu currículo. Assim a ficha de avaliação curricular é rectificada na alínea b) do ponto 3.1, de 3,5 para 2,5 valores, correspondente a 5 anos completos de exercício de funções de Director de Finanças Adjunto.
2.3 Em face da situação acima referida, o júri constatou que idêntico lapso constava da avaliação curricular do candidato Urbano Ressurreição Raposo, tendo deliberado proceder também à rectificação da sua classificação relativa a 7 anos completos de exercício de funções de Director de Finanças Adjunto e não 10 anos como consta da ficha.
2.4 Candidato Telmo ....:
2.4.1 Contesta a desadequada ponderação das habilitações académicas actividades e habilitações susceptíveis de relevo incongruências da fórmula de avaliação curricular.
Ao estabelecer os critérios de avaliação curricular dos candidatos, procurou-se identificar as aptidões profissionais mais relevantes para o exercício posto a concurso.
É certo que, não conhecendo o júri, nesta fase, os currículos dos candidatos - apesar de, obviamente, conhecer o percurso profissional da sua maioria - incorreria sempre na possibilidade de não considerar na grelha de avaliação parâmetros mais ou menos importantes, os quais apenas no confronto concreto entre os vários currículos poderiam ser justamente equacionados.
De igual modo, ao estabelecer a pontuação para os diferentes itens poderá incorrer-se em situações aparentemente "desajustadas" aquando da aplicação na prática do definido em abstracto, pelo que foram estabelecidos patamares máximos para os vários itens de modo a contornar essa possibilidade.
2.4.2 Quanto ao facto de não terem sido ponderadas as situações de exercício de funções dirigentes sem despacho legal, tal ficou a dever-se à necessidade de estabelecer critérios de legalidade, transparência e objectividade por forma a que, em caso de dúvida, pudessem ser inequivocamente comprovados.
Daí que, sendo muitas situações de facto do conhecimento do próprio júri, não possam, em sede de concurso, vir a ser consideradas, por não terem o necessário suporte legal.
2.4.3 Relativamente à diferente valoração do exercício de funções como director de finanças (ex-Director Distrital de Finanças) e de Director de Finanças Adjunto (ex-Director de Finanças), o júri não podia deixar de entender que o exercício de ambos os cargos têm responsabilidades de grau claramente diferenciado, conforme, aliás, consta da própria Lei Orgânica da DGCI, onde se mostra evidente que os segundos são meros coadjutores dos titulares do Órgão que é a Direcção de Finanças, actuando por delegação, em área específica.
Assim sendo, apesar de se tratar de um concurso para provimento do cargo de Director de Finanças Adjunto, tenha sido ponderado com maior pontuação o exercício das funções hierarquicamente superiores, inseridas naquela área funcional. O que não parece ser correcto seria pontuá-las de forma inversa, como pretende o candidato.
2.4.4 O candidato solicita que sejam ponderados cursos de formação profissional que não haviam sido mencionados no currículo, alegando ainda que os respectivos comprovativos constam do seu processo individual.
A esta questão, o júri remete para o que ficou dito em 2. l, salientando também, no que respeita a esta última parte, que é parecer do júri não poder atender a esta situação, por, mais uma vez, poder incorrer na violação do princípio de igualdade de condições e de oportunidades para todos os candidatos, já que, este não é um concurso exclusivamente destinado a funcionários da DGCI. Como facilmente se compreende, o júri não poderia, depois de ponderar os currículos dos candidatos, analisar o respectivo processo individual, a fim de averiguar se do mesmo constaria algo mais, susceptível de relevar para a apreciação do seu mérito, situação que se limitaria, como é óbvio, aos funcionários da DGCI.
3. Tendo sido verificado não existirem alegações por parte dos restantes candidatos o júri deliberou alterar a lista de classificação final de acordo com o mencionado em 2.2 e 2.3, ficando as fichas dos candidatos anexas à presente acta da qual fazem parte integrante e, de acordo com o n° l do artigo 15° da Lei nº 49/999 de 22 de Junho, foi deliberado submeter a presente acta a homologação do Sr. Ministro das Finanças.
Candidatos aprovados:
1° António.................... 19,000 valores
2º Manuel ..................... 18,500 valores
3º Fernando ................. 18,033 valores
4º Manuel ...................... 17,500 valores
5º Manuel ...................... 17,000 valores
6º Urbano ...................... 15,833 valores
7º António ................. 13,816 valores
8° Elvira ....................... 13,733 valores
9° Telmo ........................... 13,066 valores
10° Maria ..................... 10,233 valores
Candidatos não aprovados:
Jorge ............................. 6,500 valores
E nada mais havendo a tratar, foi encerrada a reunião, da qual foi elaborada a presente acta, que vai ser assinada por todos os membros do júri. Presidente, O 1° vogal efectivo, O 2° vogal efectivo, (..)” – fls. 1/3 do PA apenso.
9. Pelo ofício nº 1494 de 08.MAR.2001 o Recorrente foi notificado do projecto de classificação final, para efeitos de audiência – fls. 11/12 do PA apenso.
10. Sobre o qual o Recorrente se pronunciou por escrito registado com o nº 7262 entrado em 03.ABR.2001 – fls. 12/18 do PA apenso.
11. Por despacho de 12.OUT.2001 do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais foi homologada a lista de classificação final, cujo teor se transcreve:
DESPACHO Nº 307/2001
Nos termos do nº l do artigo 15º da Lei nº 49/99, de 22 de Junho, homologo a lista de classificação final constante da Acta nº 7 elaborada pelo júri do Concurso para provimento do cargo de Director de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças Adjunto da Direcção de Finanças do Porto, aberto por aviso publicado no Diário da República nº 59, de 10/03/2000
Lisboa, 12 de Outubro de 2001 O Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (por delegação de S. Exa. o M.F., Desp. 17933/2001, DR II Série, nº 198, de 27.8.2001) (..)” – fls. 1-A do PA apenso.
DO DIREITO
Sustenta o Recorrente que o acto de homologação da lista de classificação final do concurso em causa, confirmado por despacho do SEAF em via de recurso hierárquico necessário, se mostra inquinado dos seguintes vícios:
1. incompetência por invalidade da delegação de poderes fundada na falta de especificação dos poderes conferidos ou, adversativamente, por ineficácia fundada na falta de publicação [artºs. 39º nº 1 DL 204/98, 37º nºs. 1 e 2 e 130º nº 2 CPA] ………….… ítem a. das conclusões de recurso;
2. violação do princípio da legalidade nas vertentes da imparcialidade e transparência da Administração, artº 266ºnº 2 CRP, pelos seguintes fundamentos:
a. incumprimento procedimental da disponibilização dos elementos do juízo classificatório [artsº. 5º nº 2 b) e 27º nº 1 g) DL 204/98 e 10º nº 1 d) Lei 49/99]
b. fixação procedimental dos elementos de avaliação depois do termo de apresentação dos curricula ……………………………………………… ítens b. a e. das conclusões;
3. violação dos princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança dos candidatos e da igualdade, fundada na ponderação do factor “experiência profissional” em anos completos e no mesmo serviço, com a consequência de:
a. compressão em 1 ano da experiência real de 2 anos e 3 meses do Recorrente;
b. violação do critério C por não computação de 5 anos e 3 meses de exercício na DF de Aveiro de funções de Administrador Tributário, materialmente idênticas às de Director de Finanças ……………………………………………… itens f. a i. das conclusões
***
a) delegação de competências – requisitos – artº 37º CPA
Diz-nos o artº 37º nº 1 CPA que “deve o órgão delegante ou subdelegante especificar os poderes que são delegados ou subdelegados ou quais os actos que o delegado ou subdelegado pode praticar.”, consubstanciando, pois, a técnica legislativa dois métodos no que tange à disciplina do acto de delegação: ou se especifica o acervo de poderes que o delegado ou subdelegado passa a poder exercer ou se especifica a tipologia de actos que o delegado ou subdelegado passa a poder praticar.
Cabe, assim, saber se o ponto 1.1. do despacho ministerial nº 17933/2001 – levado ao probatório no ponto 1. – no tocante ao conteúdo de poderes delegados ao SEAF com a faculdade de subdelegar a competência ministerial “(..) de natureza geral, no que diz respeito aos actos a praticar em matéria de gestão de recursos humanos (..)”da DGCI, respeita o critério legal.
*
No domínio da presente delegação temos como lei de habilitação o disposto nos artºs. 5º e 17º nº 1da Lei Orgânica do XIV Governo, [DL 474-A/99 de 8.11] e, na medida em que a Direcção Geral dos Impostos é um serviço do Ministério das Finanças integrado na administração directa do Estado – vd. artº 4º h) DL 474-A/99 – conclui-se que a gestão dos recursos humanos integrados na DGCI compete ao Ministro das Finanças, o que em sede de acto de homologação da lista de classificação final dos opositores ao concurso consta de disposição expressa de lei, cfr. artº 15º nº 1 da Lei 49/99 de 22.06 e artº 39º nº 1 do DL 204/98 de 30.12, neste caso sempre que o dirigente máximo do serviço esteja impedido para o acto de homologação por fazer parte do júri.
Como é sabido o DL 204/98 de 11.07 é a sede do regime geral de recrutamento e selecção para as carreiras da Administração, sendo que, nos termos do seu artº 3º nº 1 o recrutamento e selecção de directores de serviços e chefes de divisão tem o regime próprio na Lei 49/99 de 22.06.
De acordo com o ponto nº 1 do Aviso n.° 4470/2000 o concurso a que se referem os autos foi aberto para preenchimento de cargo (director de finanças-adjunto) equiparado a director de serviços, portanto toda a ritologia concursal deve obediência à Lei 49/99, 22.06.
De modo que se o acto de delegação padecer de vício de invalidade é evidente que o despacho do SEAF também será inválido por arrastamento, desde logo por violação de lei no elemento competência exactamente porque os requisitos de validade e eficácia do acto de delegação se configuram como pressuposto objectivo do acto delegado: se cai o título jurídico derivado de delegação a favor do SEAF, atento o princípio da inderrogabilidade da competência ocorre, por consequência, a desconformidade do acto de homologação com a norma que atribui tal exercício da competência directamente ao Ministro das Finanças [cfr. artº 15º nº 1,Lei 49/99], ainda que se defenda a transferência do princípio da inderrogabilidade do campo da titularidade para o campo do seu objecto (exercício), pois que, ao nível dos actos primários sobre as matérias delegadas, o delegado perde o suporte legal de exercício da competência dispositiva no domínio dos poderes que exerceu; dito de outro modo, não é possível o exercício de uma competência sem a respectiva titulação.
*
É exactamente esta a circunstância do caso dos autos.
O regime jurídico genérico da delegação de poderes constante do CPA, artº 37º nº 1, impõe que “(..) a especificação dos poderes delegados tem de ser feita positivamente, indicando precisamente os poderes transferidos e, dentre deles, as faculdades abrangidas. Ela deve também ser realizada através de enumeração taxativa. Não é legal o recurso a cláusula geral, a enumeração exemplificativa. (..) O desrespeito dos requisitos legais quanto ao conteúdo do acto de delegação implica a invalidade deste acto, (..)”. (1)
De facto, “(..) A delegação de poderes de um órgão noutro tem de ser delimitada positivamente: a lei exige a especificação dos poderes delegados (ou subdelegados) ou dos actos que os órgãos assim habilitados podem praticar.
Claro que uma especificação destas se pode fazer de diversas maneiras e questiona-se, nomeadamente, se a especificação exigida se traduz no enunciado escrito dos poderes delegados.
A resposta parece-nos dever ser negativa: o que o Código quis afastar com a exigência da especificação de poderes foi a possibilidade de se fazerem delegações genéricas de competência. Seria o caso, por exemplo, de uma delegação respeitante à “competência disciplinar” ou “para decidir sobre actos que impliquem a realização de despesas, pagamentos e recebimentos”. Qualquer fórmula deste tipo é ilegal e impotente para sustentar actos praticados ao abrigo de delegações de competência. Mas já se admitiriam, em contrapartida, as delegações cuja especificação seja feita, por exemplo, por remissão para uma norma de competência. (..)”. (2).
O alcance significativo da expressão actos a praticar em matéria de gestão de recursos humanos, é de entendimento normal, utilizando aqui a teoria da impressão do destinatário no sentido objectivo assente no artº 236º nº 1 C. Civil e, assim, “(..) não descurando, por certo, a posição do declaratário, impõe-se-lhe um ónus de adequado entendimento, quando pauta o sentido objectivo por aquilo que um declaratário de normal diligência, sagacidade e experiência entenderia, mas, sobretudo, não lhe permite valer-se de um sentido objectivo não imputável ao declarante, com que este não pudesse “razoavelmente contar” (..)”.(3).
Trata-se, no caso dos autos, de delegar no SEAF com faculdade de subdelegação, o exercício da competência decisória no tocante à gestão do substracto humano da DGCI, cabendo neste âmbito tudo quanto tenha a ver com a relação jurídica de emprego público ou de contrato de trabalho privado das pessoas que trabalham na DGCI.
Motivo por que assume toda a evidência que o Ministro das Finanças se socorreu no despacho nº 17 933/2001 de uma fórmula genérica de competência para conferir poderes primários de decisão ao SEAF.
De acordo com a teoria da impressão do destinatário no seu sentido objectivo, cfr. artº 236º nº 1 C. Civil, o que é decisivo é a vontade do declarante desde que ao declaratário seja possível entendê-la tendo em conta um uso linguístico comum, o que explica a razão de o risco do uso linguístico ser atribuído por lei ao declarante na exacta medida em que é ele que dispõe de todos os meios para se fazer entender quando expressa a sua vontade de forma directa e por meio escrito. Todavia, a lei tem o cuidado de precisar que “(..) Apenas, quando o declarante não pode contar razoavelmente com o sentido deduzido pelo “declaratário normal” do seu “comportamento”, o risco linguístico ou o risco do entendimento é imputado ao declaratário (..)”. (4).
Todavia, no domínio da validade do acto de delegação e respectivos efeitos sobre o acto praticado pelo SEAF é jurídicamente inócuo esgrimir com a teoria da impressão do destinatário para configurar que na fórmula escolhida pelo Ministro das Finanças cabe a delegação de poderes para a prática de actos relativos à progressão na carreira por via concursal e, concretamente, para a homologação a que se reporta o artº 15º nº 1 da Lei 49/99, porque, pese embora a delegação tenha por fonte imediata o exercício de uma competência discricionária - a delegação depende da vontade do órgão delegante em sede de juízo de oportunidade e conveniência no plano da desconcentração – o acto que a corporiza é vinculado quanto ao seu objecto em virtude da enumeração taxativa a que obriga o artº 37º nº 1 CPA donde, não é admissível que o destinatário do acto praticado pelo delegado se “dê a interpretar” sobre o sentido e alcance da extensão da competência dispositiva a favor do delegado.
Pelo que vem dito, assiste razão ao Recorrente na questão levantada no ponto a. das conclusões, mostrando-se o despacho de 12 de Outubro de 2001 de Sua Exa. o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais inquinado do vício de violação de lei por incompetência fundada na invalidade da delegação de poderes fundada na falta de especificação dos poderes conferidos, ex vi artº 15º nº 1 do CPA.
b) imparcialidade e transparência da Administração - disponibilização dos elementos do juízo classificatório; fixação dos elementos de avaliação pós termo de apresentação dos curricula - artsº. 5º nº 2 b) e 27º nº 1 g) DL 204/98 e 10º nº 1 d) Lei 49/99
O artigo 5°, n°s l e 2, als. b) e c), do DL n° 204/98 elege como princípios a que devem obedecer os processos de recrutamento e selecção de pessoal os “de liberdade de candidatura, de igualdade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candidatos” e da “divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimentos e do sistema de classificação final” e da “aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação”, o que implica transparência , quer na metodologia adoptada, quer na escolha dos critérios aplicados e do momento em que é feita, quer na aplicação dos critérios eleitos aos dados de facto relevantes, cfr. Ac. do STA, de 27.05.99, proc. 031962, “(..) X - Esta preocupação de transparência levou, aliás, o legislador a alterar pelo DL 215/95, de 22/8 a al. h) do artigo 16 do DL 498/88, por forma a impor que não só os métodos de selecção, como anteriormente sucedia, mas o próprio sistema classiflcativo, com indicação dos factores a ponderar no processo de avaliação, conste não já de acta posterior do júri, mas do próprio aviso de abertura do concurso. XI - No domínio da versão primitiva do artigo 16º al. h) do DL 498/88, põe em risco os princípios da transparência e da imparcialidade e viola o imperativo da divulgação atempada do sistema classiflcativo, consagrado no artigo 5º, nº 1 al. c) do mesmo diploma o procedimento do júri que veda o conhecimento antecipado da acta em que o sistema de classificação é fixado e só o divulga entre os candidatas depois do acto de classificação e graduação (..)”.
No domínio da aferição da validade do acto administrativo resultante de um procedimento em que, a montante, são feitas diversas escolhas, procedimento esse fundado na vontade do legislador em conferir ao órgão administrativo margem de liberdade decisória - como é o caso no domínio concursal – há-de a autoridade administrativa autolimitar-se, sob pena de ilegalidade, em sede de âmbito de pré-fixação dos mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa.
Dito de outro modo, no processo de esvaziamento da discricionariedade administrativa subjacente à decisão concreta e na medida em que é a própria lei que quer a discricionariedade para que a autoridade administrativa a exerça na decisão de cada caso:
- “(..) nunca poderá essa intervenção conduzir, sob pena de ilegalidade, a um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso concreto (..)” (5);
- “(..) a não ser através da emissão de normas regulamentares da sua competência e consentidas pelos diplomas regulamentares, a Administração não pode criar antecipadamente pressupostos abstractos de decisão que a vinculem a proferi-la em certo sentido no futuro sempre que surjam as situações e, portanto, sem atender às condições específicas de cada caso concreto que venham a subsumir-se na previsão normativa. Enquanto as normas aplicáveis configuram o poder como discricionário, é nessa qualidade que ele terá de ser exercido. (..)” (6).
*
Do que vem dito tem-se por assente a possibilidade de a Administração recorrer a mecanismos de configuração antecipada e autovinculativa da ponderação abstracta dos possíveis interesses em causa no domínio da discricionariedade legalmente conferida, desde que tal não ocasione a pura e simples recusa de ponderação das circunstâncias específicas de cada caso concreto pela predeterminação da solução final.
A determinação normativa dos parâmetros ou regras de agir, nomeadamente através da explicitação dos critérios de aprovação dos candidatos a concursos da função pública maxime pela enunciação dos respectivos conteúdos significantes de conceitos indeterminados que constituam os diversos ítens de aferição, constitui uma actividade do órgão administrativo titular da discricionariedade a levar a cabo quando ainda não se encontre, ou seja, antes de estar na posse de todos os elementos que integram as situações jurídicas concretas que lhe compete avaliar.
E tem que ser antes sob pena de ser possível a esse órgão, titular da discricionaridade, estabelecer de antemão o sentido que enformará a decisão, sabendo já o universo de candidatos que tem pela frente, configurando-se a possível violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade (7).
É, evidentemente, diverso o significado jurídico do acto de enunciação do conteúdo significante de um dado parâmetro se esse acto for divulgado antes ou depois de conhecido o universo dos candidatos e respectivos elementos curriculares e trabalhos.
Mas, já no pleno decurso da avaliação das concorrentes a hipótese de modificação em profundidade do critério publicitado, seja por substituição dos factores pré-anunciados no aviso concursal por outros, seja por desdobramento de factores em sub-factores, acompanhada ou não do aditamento de sub-cotações, constitui um evento que deve ser ponderado em critério muito restritivo de subsunção com o elenco de pressupostos obrigatórios estatuídos no artº 27º nº 1 e 2 DL 204/98, 11.7 e artº 10º nº 1 d) Lei 49/99, 22.06, sob pena de abrirmos a janela ao que a lei pretende fechar a porta, isto é, ao arbítrio..
Concretamente, diz-se nos citados normativos, na parte que ora importa:
- artº 27º/1 f), g) DL 204/98, 11.7:
“nº 1 – O concurso é aberto por aviso publicado nos termos do artigo seguinte, contendo os seguintes elementos:
(..)
f) Métodos de selecção, seu carácter eliminatório, existência de várias fases, se for o caso, referência à publicação do programa de provas, se for caso disso, e ainda sistema de classificação final a utilizar;
g) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas de reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada (..)”.
- artº 10º/1 d),Lei 49/99, 22.06
“nº 1 – O aviso de abertura é publicado no DR 2ª série, contendo, para além da menção da presente lei, o seguinte:
d) Indicação de que os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam de actas das reuniões do júri do concurso, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada. (..)”
*
Atento o disposto nos normativos citados e em função da matéria de facto provada nos pontos 4. e 5. supra, temos por certo que, publicado o Aviso em 10.MAR.2000 o prazo dos 10 dias para apresentação das candidaturas atingiu o termo ad quem a 24.MAR.2000, donde, a Acta nº 1 de 13.ABR.2000 que descreve as operações levadas a cabo pelo júri concursal, nomeadamente a definição dos critérios de apreciação e avaliação curricular relativamente aos factores da “habilitação académica”, “formação profissional” e “experiência profissional” foi elaborada quando o júri se encontrava em condições de tomar conhecimento de todos os elementos que integram as situações jurídicas concretas que lhe compete avaliar por saber do universo de candidatos opositores ao concurso.
Como acima se afirmou, esta actividade de definição de critérios de apreciação e avaliação tem que ser anterior, sob pena de ser possível a esse órgão, titular da discricionariedade, estabelecer de antemão o sentido que enformará o juízo valorativo que a decisão configura.
No limite, a Acta nº 1 de 13.ABR.2000 configura um conteúdo de outro concurso no que concerne aos pressupostos típicos de publicitação obrigatória das alíneas f) e g) do nº 1 do artº 27º citado.
Estamos em consonância com a tese de que “(..) A segunda garantia do princípio da igualdade de oportunidades vem enunciada na alínea b) do nº 2 do artº 5º do DL 204/98, consistindo na divulgação atempada dos métodos de selecção, do programa de provas de conhecimento e do sistema de classificação final dos candidatos. (..)
A questão encontra-se ultrapassada com a entrada em vigor do DL 204/98, o qual, não obstante reafirmar a garantia da divulgação atempada do sistema de classificação final, vem expressamente impor que aquele sistema de classificação conste do aviso de abertura (v. artº 27º/1/f) (..) [quanto] a averiguar se a divulgação atempada do sistema de classificação (8) abrangia igualmente a divulgação dos critérios de avaliação (9) (..) Pela nossa parte, sempre defendemos que, preferencialmente, a divulgação do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação deveria ser efectuada com o aviso de abertura do concurso [admitindo-se] no entanto, que aquela divulgação pudesse ser efectuada após a publicação daquele aviso, mas só até ao termo do prazo limite para a apresentação das candidaturas.
Excluíamos, de todo, que a divulgação dos critérios de avaliação pudesse ocorrer após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas (..) porque, se tal fosse possível, nada impedia que estes critérios só fossem divulgados e tornados conhecidos dos concorrentes no final do concurso, isto é, muito depois de realizados os métodos de selecção estipulados.
Ora, a obrigatoriedade de divulgar atempadamente o sistema de classificação e os critérios de avaliação destina-se a colocar todos os candidatos em pé de igualdade permitindo-lhes inteirarem-se dos critérios pelos quais irá ser pontuado e avaliado o seu mérito, só assim podendo saber quais são as probabilidades de serem providos e quais as proas que melhor devem preparar.
Em resumo, a divulgação atempada do sistema de classificação final e dos critérios de avaliação destina-se a permitir ao candidato definir a estratégia que entender mais correcta para poder alcançar o fim a que se propôs com a sua candidatura: ser nomeado.
Dir-se-á, então, que, para esse efeito, bastaria que o sistema de classificação final e os critérios de avaliação fossem definidos imediatamente antes da realização dos métodos de selecção.
Julga-se ser de recusar semelhante possibilidade, por a mesma permitir a suspeição de que os critérios de avaliação sejam alcançados em função do curriculum ou de uma ou outra das provas efectuadas por um ou outro candidato. (..)
O acerto e bondade da posição que se defende veio a ser parcialmente confirmado pela alínea g) do nº 1 do artº 27º do DL 204/98, o qual impõe que no aviso de abertura se divulguem os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista (..)” – com sublinhados nossos. (10).
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O legislador não foi indiferente a esta problemática da conformação da actividade administrativa com o princípio constitucional da imparcialidade, aferido pelo lado da controlabilidade jurisdicional o que só é possível em função da sua evidência, na medida do disposto no artº 27º nº 1 alínea g) do DL 204/98 de 11.7, aperfeiçoando, assim, o sistema legal anterior constante do DL 498/88 de 30.12.
A forma verbal "constam", no presente do indicativo, usada na alínea g) do artº 27º nº 1, e não no futuro (constarão), inculca a ideia de que as actas das reuniões onde se fixaram os critérios de apreciação e ponderação e o sistema de classificação final, incluindo a fórmula classificativa já existem na data da publicação do aviso, só assim podendo, aliás, satisfazer a imediata consulta da acta aos interessados a quem deve ser facultada sempre que solicitada (e, portanto, também logo nos primeiros dias após a abertura do concurso), mormente para que os candidatos possam organizar orientadamente as suas candidaturas, e para evitar surpresas como as que a recorrente denuncia, tanto mais quanto o curto prazo de candidatura ao concurso não dá tempo para delongas.
A remissão para as actas, contendo os instrumentos de avaliação e classificação, em vez da sua transcrição no próprio aviso, deve-se certamente à extensão que o texto das actas, contendo aqueles elementos, normalmente comporta.
A própria evolução legislativa aponta para a intenção da contemporaneidade das actas em relação ao aviso do concurso.
De facto, o DL 204/98 veio substituir o DL 215/95, de 22/8, que introduziu a obrigatoriedade de constar do próprio aviso a menção dos factores de apreciação quando se trate de avaliação curricular ou entrevista profissional de selecção (al. h) do art. 16°), alterando o DL 498/88, de 11/12, em sintonia com os princípios da transparência, da imparcialidade e da divulgação atempada do sistema classificativo, proclamados jurisprudencialmente, não fazendo sentido, pois, que se quisesse recuar nessa matéria.
Conclui-se, assim, pela violação do princípio constitucional da imparcialidade administrativa evidenciada na Acta nº 1 de 13.ABR.2000 do júri, pela qual deliberou sobre os critérios de selecção e classificação dos candidatos opositores ao concurso, já na posse dos elementos curriculares por estes apresentados.
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A violação do disposto no artº 5º nº 2 b) do DL 204/98 de 11.Julho na vertente da violação de formalidades procedimentais essenciais (11) em matéria de pressupostos do aviso concursal legalmente previstos, traduz-se na verificação de vício de forma invalidante e sancionável com a anulabilidade do acto nos termos do artº 135º CPA.
E se entende-se, o que não se considera, que as formalidades preteridas revestem a natureza de relativamente essenciais, o acto, ainda assim, padeceria de vício de forma invalidante e anulável, ex vi artº 135º CPA, na medida em que “(..) o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via (..) As formalidades relativamente essenciais só são requisitos de validade do acto administrativo no sentido em que o seu efeito não pode deixar de verificar-se mesmo que por modo diferente do previsto na lei (..) Ponto é que o tribunal ao apreciar a questão verifique se o interesse ou efeito que a lei queria proteger foi realizado em toda a sua extensão (..)” considerando-se ainda, “(..) que, nesta matéria, ao particular apenas deve caber o ónus de provar o não cumprimento total ou parcial da formalidade previsto na lei, não se lhe exigindo, contudo, que demonstre que o interesse legal não foi alcançado. O órgão administrativo é que deve provar que esse interesse foi integralmente satisfeito, embora por outra via (..)”. (12) (13).
Como afirmado supra, estamos face a uma violação procedimental sobre formalidade essencial estabelecida na lei em sede de processo administrativo concursal por reporte ao conteúdo do aviso de abertura, na medida em que este é omisso quanto à definição pelo júri dos critérios de apreciação e avaliação curricular relativamente aos factores da “habilitação académica”, “formação profissional” e “experiência profissional” especificados pelo júri e registados em acta de 13.ABR.2000.
O mesmo é dizer que se mostra prejudicado o interesse dos candidatos – no caso, do candidato ora Recorrente - garantido pela formalidade da divulgação atempada do método de selecção através dos ítens ou parâmetros de aferição do seu mérito e capacidades.
Demonstrada que está a prejudicialidade do interesse prosseguido pela lei com a prescrição das formalidades em causa, pela falta de cumprimento atempado de divulgação dos pressupostos de avaliação que o júri levou em conta no caso concreto, a solução é, inquestionávelmente, a da invalidade da deliberação de 13.ABR.2000, repercutível nos actos deliberativos subsequentes de 05.MAR.2001 e 21.JUN.2001 este último pelo qual o júri que converteu em definitiva a lista de classificação e ordenação dos candidatos, e no consequente despacho homologatório de 12.OUT.2001 de Sua. Exa. o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por vício de forma invalidante fundado na preterição de formalidade essencial destinada a garantir a concretização e observância do princípio da imparcialidade administrativa imposto por lei no artº 5º nº 2 b) e 27º nº1 f) e g) do DL 204/98 de 11.7 e 10º nº 1 d) da Lei 49/99 de 22.06.
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Do que vem dito conclui-se pela procedência das questões suscitadas, a título de causa de pedir, nos ítens b. a e. das conclusões, sendo dispensável o conhecimento das demais, prejudicadas pela solução dada às enunciadas – artº 57º nºs 1 e 2 a) LPTA.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em julgar procedente o recurso e anular o despacho de 12.OUT.2001 de Sua. Exa. o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais que homologou a classificação e ordenação definitivas da lista de candidatos ao concurso interno aberto pelo Aviso (extracto) n.° 4470/2000 (2ª série) publicitado no DR II Série nº 59 de 10.MAR.2000.
Sem tributação.
Lisboa, 06.ABR.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1)Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, LEX/1999, págs. 199/200.
(2) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, 2ª edição, Almedina, pág. 223.
(3) Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II 2ª edição, Lexpágs.348/349.
(4) Heinrich Ewald Hörster, A parte geral do código civil português – teoria geral do direito civil, Almedina, 1992, pág. 510.
(5) Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Almedina, 2003, pág. 853.
(6) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, 1987, págs 749/750 e demais Doutrina citada na nota nº 625.
(7) Cfr.Acs. do STA de 21.03.01, 6.2.00 e 8.2.00 97.10.07, nos recursos 29139, 46605 e 40351, respectivamente. Cfr. ainda o Ac. do STA, de 12/4/94, no recurso n° 30 968, segundo o qual infringe o disposto no artigo 5º, nº l, al. d) citado no texto, "o júri do concurso que só após a entrega dos trabalhos cuja valorização constituía um dos métodos de selecção a utilizar, procede à escolha dos critérios de avaliação daqueles trabalhos". No mesmo sentido, cfr. Acs. de 16.2.2000, proc. 30145 e de 27.5.99, proc. 31962.
(8) Sistema de classificação – “é composto pelo conjunto de operações matemáticas pelas quais se alcança, na sequência da realização dos métodos de selecção, a classificação dos concorrentes” - Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º Vol., 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 92.
(9) Critérios de avaliação – “ítens ou parâmetros pelos quais se vai aferir, em cada método de selecção, o mérito e capacidade dos candidatos” – Autor, Obra e página citados supra em (7).
(10) Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º Vol., 2ª edição, Coimbra Editora, págs. 91, 92/93.
(11) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Lições Policopiadas, 1980 pág. 641- “ (..) todas as formalidades previstas na lei são de considerar obrigatórias e o seu desrespeito inquina (ou pode inquinar) de invalidade o acto administrativo (..) Fora desses casos legalmente previstos as formalidades devem considerar-se essenciais. Absolutamente essenciais quando quaisquer que sejam as consequências da sua omissão ou irregularidade, a invalidade do acto administrativo se produz inelutávelmente. Relativamente essenciais são as formalidades cuja preterição ou irregularidade só produzem a invalidade do acto quando o interesse ou efeito que, através da sua previsão, a lei queria garantir, não se alcançou por outra via.(..)
(12) Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1980, Almedina, págs. 641/643 e nota (2); mmo Autor e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa, 2003, Almedina, págs. 95/96 e notas 167/168.
(13) Paulo Otero, Obra cit. na nota (5), págs.967/968 – “(..) a preterição de preceitos formais, desde que se consiga atingir a concretização dos objectivos ou propósitos que levaram o legislador à sua imposição, não conduz fatalmente à invalidade da respectiva actuação administrativa, antes originando uma “degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais”, encontra, além de acolhimento doutrinal e jurisprudencial, também afloramento legislativo (..)”- p. ex. no artº 21º CPA. |
