Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	11925/03

Secção:	Contencioso Administrativo - 1º Juízo Liquidatário


Data do Acordão:	06/30/2005

Relator:	Beato de Sousa

Descritores:	PESSOAL DIRIGENTE INDEMNIZAÇÃO

Sumário:	O direito à indemnização a que se refere o artigo 32º/10 da lei 49/99 (Estatuto do Pessoal Dirigente) decorre da cessação da comissão de serviço nos termos da primeira parte da alínea b) do n.º 1 do art. 20.º do mesmo estatuto, ou seja, na hipótese de "extinção ou reorganização da unidade orgânica" e no pressuposto de o dirigente não manter a comissão de serviço na unidade orgânica sucessora ou não iniciar de imediato funções dirigentes de nível igual ou superior noutro cargo dirigente (artigo 32.º/11).






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência no 1º Juízo do TCAS:

RELATÓRIO
Luís ....., funcionário da Direcção-Geral do Turismo, residente na Rua ....., Lisboa, interpôs recurso contencioso do despacho nº567/Set/02, de 08-11-2002, do Secretário e Estado do Turismo que lhe indeferiu um pedido de indemnização ao abrigo do artigo 32º/10 da Lei 49/99, de 22 de Junho, pela cessação da sua comissão de serviço no cargo de Subdirector Geral do Turismo.

Em resposta, o Recorrido sustentou a legalidade do acto.

Em alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

a) Conforme ficou demonstrado, o acto pelo qual a Autoridade Recorrida indeferiu a pretensão do Recorrente de auferir uma indemnização calculada segundo o disposto no n.° 10 do artigo 32° da Lei n.° 49/99, de 22/06, padece de inúmeros vícios, de natureza substancial e de natureza formal.
b) De acordo com o despacho pelo qual o Senhor Ministro da Economia a exoneração do Recorrente do cargo de Subdirector-Geral do Turismo foi efectuada “ao abrigo do disposto na alínea a) do n°2 do artigo 20° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho”.
c) Os motivos apresentados para a exoneração prendem-se com a definição por parte do Governo de uma nova estratégia para o sector, a qual implica também a necessidade de imprimir uma nova orientação à gestão dos serviços da Direcção-Geral do Turismo; bem como com a apresentação de pedido de exoneração pelo Director-Geral do Turismo e por um dos seus Subdirectores-Gerais; e, finalmente, com a necessidade de existência de uma equipa de direcção coesa, solidária e apta à prossecução da mudança determinada, de forma a permitir a concretização da nova política definida.
d) Todo o contexto inerente à exoneração do Recorrente se reconduz à “reorganização da unidade orgânica”. O delinear de uma nova orientação da gestão dos serviços da unidade orgânica em causa e bem assim, a necessidade de uma “equipa de direcção coesa, solidária e apta à prossecução da mudança determinada”, é um exemplo claro das situações que determinam a necessidade de reorganização da unidade orgânica.
e) O Recorrente, que viu cessar a sua comissão de serviço nestas circunstâncias, tem legalmente direito a auferir uma indemnização de montante igual à diferença entre a remuneração do cargo dirigente cessante e a remuneração da respectiva categoria de origem, já que se verificam os requisitos de que a lei faz depender o direito à indemnização reclamada pelo Recorrente: o Recorrente foi nomeado em comissão de serviço para um cargo dirigente tendo exercido esse cargo durante mais de 12 meses consecutivos e viu cessar a sua comissão de serviço antes do seu termo, por vontade unilateral da Administração, motivada pela reorganização da respectiva unidade orgânica.
f) O facto de a exoneração ter sido determinada ao abrigo da alínea a) do n.° 2 do artigo 20° da Lei n.° 49/99, de 22/06, não é susceptível de alterar esta conclusão, dado que os n.° s l e 2 do referido artigo 20° da Lei n.° 49/99 não são de aplicação alternativa, podendo assim ser cumulados.
g) Cada um dos números do artigo 20° visa regular aspectos diferentes da cessação da comissão de serviço. O n.°l do artigo 20° da Lei n.° 49/99 enumera as circunstâncias que podem originar a cessação automática da comissão de serviço, ao passo que o n.° 2 enumera as formas segundo as quais o procedimento para a cessação pode ser despoletado. A relação de alternatividade existe, pois, não entre preceitos inseridos em números distintos, mas sim entre duas alíneas de um mesmo número.
h) Nesta medida, nada obsta a que a exoneração siga uma das formas previstas no n.° 2, com base em qualquer dos fundamentos previstos no n.°1 - tal como sucedeu no caso em apreço, em que se procedeu à exoneração nos termos da alínea a) do n.° 2, mas as razões que levaram à exoneração enquadram-se no n°1, mais concretamente na alínea b).
i) Em face do exposto, e atendendo aos fundamentos que levaram à exoneração do Recorrente, este tem direito a auferir a indemnização prevista no n.° 10 do artigo 32° da Lei n.° 49/99, de 22/06, mesmo tendo a exoneração seguido uma das formas previstas no n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 49/99, de 22/06, pelo que o acto recorrido, ao indeferir a pretensão do Recorrente está inquinado do vício de violação de lei.
j) Acresce que este tem sido o entendimento adoptado em situações de cessação de comissões de serviço ocorridas no seio de outros ministérios do mesmo Governo, maxime, no Ministério da Administração Interna, no qual se fez cessar a comissão de serviço de um Secretário-Geral do (cargo equiparado ao de Director Geral), com fundamentada na alínea a) do n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 49/99, de 22/06, mas em que o exonerado teve direito à indemnização prevista no n.° 10 do artigo 32° da Lei n.° 49/99, de 22/06, conforme decorre do documento n.° 5 junto pelo Recorrente.
k) Ministérios do mesmo Governo trataram, pois, de forma distinta situações materialmente idênticas, aplicando dois pesos e duas medidas, de que resultou uma lesão intolerável dos direitos subjectivos do Recorrente, mormente do seu direito a auferir a indemnização prevista no n.° 10 do artigo 32° da Lei n.° 49/99, de 22/06.
1) O acto de indeferimento acarreta, pois, não só uma violação do disposto nos artigos 20.°, n.°s l e 2, e 32°, n.° 10, da Lei n.° 49/99, de 22/06, como também uma violação do princípio da igualdade, princípio que deve nortear a actuação da Administração Pública nas suas relações com os particulares, consagrado no artigo 266°, n.°2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 5° do Código do Procedimento Administrativo.
m) Acresce que a Autoridade Recorrida não deu cumprimento ao dever de notificação, violando um direito ou garantia fundamental do Recorrente, consagrado no artigo 268° n.° 3 da Constituição da República Portuguesa e concretizado no artigo 66° do Código do Procedimento Administrativo.
n) O acto recorrido viola ainda o disposto no artigo 100.° do Código do Procedimento Administrativo, porquanto o Recorrente não viu facultada a possibilidade de se pronunciar sobre a intenção de indeferimento previamente à tomada da decisão final, o que configura a preterição de audiência prévia – uma formalidade essencial com importância primordial na defesa dos seus interesses e que constitui um instrumento fundamental de democracia participativa.

Por seu turno, o Recorrido formulou estas conclusões:

a) Não se tendo verificado instrução para a prolação do acto recorrido, não se impõe a existência de audiência prévia.
b) [em branco]
c) O Recorrente foi notificado pessoalmente do acto em crise, é, pois, falso o alegado quanto à falta de notificação, como comprova o despacho aposto na Ficha de Transmissão n.° 304/2002 do Gabinete do Secretário de Estado do Turismo - Doc. n.° 3 junto pelo Recorrente.
d) A decisão recorrida fez correcta interpretação e aplicação n.° 10 do artigo 32.° da Lei n.° 49/99, pelo que improcede o alegado vício de violação de lei.
e) A cessação da comissão de serviço do Recorrente não foi motivada por qualquer reorganização da Direcção-Geral do Turismo, porque como é sabido isso não ocorreu.
f) Contrariamente ao sustentado os n.°s 1 e 2 do artigo 20.° da Lei n.° 49/99, não são de aplicação cumulativa, mas alternativa.
g) Não se verifica a violação do princípio da igualdade, porque não há direito à igualdade na ilegalidade.

O Ministério Público emitiu parecer desfavorável ao provimento do recurso.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO
De facto
A) O ora Recorrente é Assessor Principal do quadro da Direcção Geral do Turismo (DGT) desde 2000, tendo anteriormente pertencido ao quadro da Inspecção-Geral de Jogos, também como Assessor Principal.
B) Por despacho de 26/05/98, o Ministro da Economia nomeou o Recorrente para o cargo de Subdirector Geral do Turismo, em regime de comissão de serviço.
C) Em Setembro de 1998, na sequência da alteração da lei orgânica da DGT, o Recorrente foi de novo nomeado para o cargo de Subdirector Geral do Turismo (também em regime de comissão de serviço), o que sucedeu em 19/09/98.
D) Por despacho do Ministro da Economia, de 21/05/2001, o Recorrente viu renovada a sua comissão de serviço, com efeitos a partir de 19/09/2001.
E) Com a recepção do fax enviado em 09/09/2002 pelo Chefe de Gabinete do Secretário de Estado do Turismo, o ora Recorrente tomou conhecimento do despacho de 05/09/02 que determinou a sua cessação de funções enquanto Subdirector Geral do Turismo (Cf. doc. junto a fls. 16).
F) Transcreve-se esse despacho (Despacho n°22 428, de 05/09/2002) publicado no DR série II, de 18/10/2002, constante do processo instrutor anexo:
«O licenciado Luís ..... exerce as funções de subdirector-geral do Turismo desde 1998, cargo que tem desempenhado em sintonia com as orientações então definidas para o sector em geral e para a Direcção-Geral do Turismo em particular.
Considerando que o Governo estabeleceu uma nova estratégia para o sector, a qual implica também a necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços da Direcção-Geral do Turismo;
Tendo em conta que o director-geral do Turismo e um dos seus subdirectores-gerais apresentaram o seu pedido de exoneração, sendo nesta data nomeados novos titulares para estes cargos;
Considerando que a concretização da política agora definida pressupõe a existência de uma equipa de direcção coesa, solidária e apta à prossecução da mudança;
Determino:
1 — A exoneração, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 20.° da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, do licenciado Luís ..... do cargo de subdirector-geral do Turismo.
2 — O presente despacho produz efeitos a partir de 10 de Setembro de 2002.»
G) Em 04/10/2002, o Recorrente solicitou o pagamento de uma indemnização de montante a calcular nos termos do disposto no n°10 do artigo 32° da Lei n°49/99, de 22/06, em virtude da cessação da comissão de serviços enquanto Subdirector Geral do Turismo (Cfr. doc. a fls. 18).
H) Em 14-11-2002 foi comunicado ao Recorrente o despacho do Secretário de Estado nº567/SET/02, de 08-11-2002, que indeferiu o seu pedido, nestes termos: “Visto. Ao Sr. DGT para proceder em conformidade com a conclusão do parecer jurídico nº31/2002/GJ.” (doc. de fls. 21/23).
I) De acordo com o parecer jurídico nº31/2002/GJ que serviu de fundamentação àquele acto [ora impugnado] a indemnização pretendida só seria possível se a cessação de funções tivesse sido determinada por extinção ou reorganização da unidade orgânica, nos termos dos artigos 20º/1/a) e 32º/10 da Lei 49/99, o que não sucedeu, visto que a cessação de funções do Recorrente se fundou no artigo 20º/2/a) daquela Lei.
De direito
Violação de lei alegada nas conclusões de a) até i):
O direito à indemnização a que se refere o artigo 32º/10 da Lei 49/99 (Estatuto do pessoal dirigente) decorre da cessação da comissão de serviço nos termos da primeira parte da alínea b) do nº1 do art. 20º do mesmo Estatuto, ou seja, na hipótese de “extinção ou reorganização da unidade orgânica” e no pressuposto de o dirigente não manter a comissão de serviço na unidade orgânica sucessora (2ª parte do mesmo preceito) ou não iniciar de imediato funções dirigentes de nível igual ou superior noutro cargo dirigente (artigo 32º/11).
No caso, o Recorrente alega que, sem embargo do enquadramento na alínea b) do nº2 daquele artigo 20º, se verificava efectivamente a situação geradora do direito à indemnização nos termos do próprio despacho que determinou a sua exoneração, uma vez os fundamentos determinantes dessa decisão - a “nova orientação” que se visava imprimir à gestão dos serviços da Direcção-Geral do Turismo, bem como a necessidade de uma nova “equipa de direcção coesa, solidária e apta à prossecução da mudança” - reflectem uma “reorganização da unidade orgânica”.
Não tem razão. A extinção ou reorganização da unidade orgânica supõe uma mudança objectiva na estrutura organizativa dos serviços públicos, abrangendo um novo naipe de cargos, competências e tarefas. Por isso é que se trata aí de uma cessação “automática” da comissão de serviço, uma vez que na realidade deixou de existir, por extinção ou mudança de conteúdo funcional, o cargo para o qual o dirigente havia sido nomeado.
Diversamente, a “nova orientação” ou a “nova equipa” correspondem a diferentes exigências de eficácia ou estilo de desempenho que os actuais dirigentes não dão garantias de satisfazer, pelo que as mudanças a implementar se podem projectar apenas no plano subjectivo da titularidade dos cargos, sem haver necessariamente uma alteração da estrutura organizativa existente. Configura-se então a hipótese prevista no artigo 20º/2/a) da Lei em análise que, no caso, motivou a cessação da comissão de serviço do Recorrente.
A reforçar este entendimento está o facto, referido no douto parecer do MP, de não existir nos autos alegação ou sequer indicação sobre “quais os serviços novos que foram criados, qual a lei orgânica que os instituiu, quais as novas atribuições da DGT, quais as novas competências dos seus órgãos...”.
Portanto, não se constituiu o direito à pretendida indemnização.
Violação do princípio da igualdade alegado nas conclusões de j) a l)
Supostamente outros departamentos governativos, designadamente o Ministério da Administração Interna, terão feito cessar a comissão de dirigentes com fundamento no artigo 20º/2/a) sem que isso fosse impeditivo da atribuição daquela indemnização. Porém, o documento junto pelo Recorrente a fls. 45 não tem potencialidade para comprovar a situação invocada, uma vez que não se refere aí a disposição legal citada pelo Recorrente e, também, porque se ignora se nesse caso ocorreu a extinção ou reorganização da unidade orgânica em que se inseria o funcionário contemplado. De resto, em situações de aplicação estritamente vinculada da lei, como no caso vertente, opera apenas o princípio da legalidade e não tem expressão relevante o princípio da igualdade, uma vez que este funciona como limite interno da discricionariedade e só tem sentido neste âmbito em que a Administração goza de liberdade para escolher a conduta a adoptar (Cfr. Esteves de Oliveira e Sérvulo Correia, apud Santos Botelho, Pires Esteves e C. Pinho in CPA anotado, 5ª edição, pág. 65).
Ilegalidade da notificação do acto
A hipotética irregularidade da notificação não contende com a validade intrínseca do acto notificando, projectando-se apenas eventualmente no domínio da respectiva eficácia perante o interessado, que não está em causa, uma vez que o Recorrente optou pela interposição do recurso contencioso, admitindo assim que o acto é eficaz porque lesivo da sua esfera jurídica.
Falta de audiência prévia
Nos termos do artigo 100º do CPA, para assegurar o escopo constitucional de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes disserem respeito (cfr. artigo 267º/5 CRP), os interessados devem ser ouvidos no procedimento, finda a instrução e antes de ser tomada a decisão final.
A objecção de que não houve qualquer diligência instrutória é errada perante as circunstâncias do caso, visto que foi proferido um parecer pelos serviços e os pareceres representam actividade instrutória atenta a sua inserção sistemática na Secção III (artigos 86º e seguintes do CPA) que tem por epígrafe “Da instrução”.
Assim, é de concluir que se verifica efectivamente este vício de forma.
Porém, no caso afigura-se que não tem relevância invalidante. Na realidade, os princípios jurídicos podem limitar-se reciprocamente e devem ser aplicados com a devida ponderação. Ora, no caso, entende-se que o princípio da utilidade dos actos processuais e procedimentais, na modalidade comummente designada por “aproveitamento do acto administrativo” (cfr. entre outros, os acórdãos do STA de 13-11-97 e 11-12-97, nos recursos 40132 e 39307) deve prevalecer, por se afigurar que a decisão não pode ser outra, em face da lei aplicável e da factualidade relevante, senão aquela que foi adoptada pelo acto recorrido, ou seja, o indeferimento da pretensão do Recorrente.
Deste modo, improcedem todas as conclusões formuladas pelo Recorrente.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente, fixando-se em €240 e €120, respectivamente, a taxa de justiça e a procuradoria.

Lisboa, 30.06.2005