Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:11541/14
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:01/29/2015
Relator:CRISTINA DOS SANTOS
Descritores: FUMUS BONI IURIS EM MATÉRIA ADMINISTRATIVA
Sumário:Na tutela cautelar administrativa a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação administrativa lesiva do mesmo.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:C… – Empreendimentos ………., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dela vem recorrer, concluindo como segue:

1. Os licenciamentos do Equipamento com funções de apoio de praia denominado “B………..” e do correspondente apoio balnear são distintos e da competência de entidades diversas, razão pela qual a autorização da ……….» S,A, não restringe em nada a competência licenciadora da Capitania do Porto de Lisboa, realidade que a douta sentença confunde, encarando-os como um licenciamento unitário, termos em que Faz errada apreciação dos factos e igualmente errada aplicação do direito, maxime art.° 13º/6/d)10 da Lei nº 44/2002, de 2 de Março, por referência aos pontas 2,55,. 2,56, 2,57 e 2,58 da Tabela I da Portaria n.° 553-A/2008, de 2 de Junho.
2. E por outro lado, a douta sentença recorrida fundamenta a sua decisão em matéria de facto controvertida que, apesar disso deu como indiciariarnenté provada, sem contudo ter ordenado quaisquer diligências, de produção de prova, designadamente a inquirição das testemunhas arroladas pela requerente, à recorrente.
3. Fazendo errada apreciação da prova ao considerar provados os factos que integram a fundamentação utilizada pela Capitania. do Porto de Lisboa para justificar o indeferimento do pedido da requerente para a instalação de chapéus de sol e espreguiçadeiras até Maio de 2014, factos esses que são completamente contraditados, quer pelos factos alegados no RI, sob os arts. 3.º a 5, 24º a 34º e 39º a 41º, quer pelos factos dados como indiciariamente provados nas ais. E) a. Z) do probatório.
4. E fazendo igualmente errada apreciação da prova ao dar como provado que os chapéus e espreguiçadeiras em causa ocupam zona dunar, matéria essa que também ê controvertida, posto que conforme é alegado pela requerente, oro recorrente, no seu RI (v. arts. 3.°, 24.°, 25.° ) e é demonstrado pelas fotografias aéreas juntas como does, 44 a 48, tratam-se de áreas de areia solta sem vegetação fronteiras às esplanadas dos vários estabelecimentos existentes naquele troço de praias, que a APA veio a considerar duna coro base nutria linha imaginária: que para o efeito traçou»
5. Em síntese, conclui-se que, por um lado, a douta sentença recorrida fez errada apreciação dos factos e por outro lado, que os autos não reúnem todos os elementos necessários, e relevantes para a decisão, razão pela qual deveria ter sido determinada a realização de diligências de prova, maxime a inquirição das testemunhas arrolados, o que não. foi feito, termos em que se mostra violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº 2.ºdo CPTA,
6. A tudo acrescendo que também não se verifica a Invocada excepção de caso julgado pois trata-se de um novo acto praticado pela APA e com fundamentação diversa do acto anteriormente praticado pela C....... S,A, objecto do Proc. 1056/07.OBEALM.
7. E este novo acto nada tem a ver com alterações de competências legalmente definidas dos titulares dos poderes de autoridade posto que, apesar da C....... S.A. ter sido dissolvida, encontra-se em funções a respectiva comissão liquidatária c os terrenos em apreço continuam desafectados do domínio público marítimo nos precisos termos em que o foram pelo Dec.Lei n.° 330/2000, de 27 de Setembro
8. Este novo acto administrativo, que a requerente, ora recorrente, veio colocar em crise, não tem assim identidade de sujeitos, nem de fundamentação, e portanto não pode estar compreendido no caso julgado formado no Proç.° 1.056/07.OBEALM,
9. De tudo resultando que a douta sentença recorrida ao julgar que não se verifica o requisito do fumus boni iuris para o decretamento da providência, para além de fazer errada apreciação dos factos, fez também errada interpretação e aplicação do direito, violando directamente o disposto no art.° 120º/1/b) do ÇPTA.
10. Em suma, a douta sentença em crise deve ser revogada é porque, pelos fundamento invocados no RI, se mostram verificados os requisitos previstos no art,° 120º n.° l ai, b) do CPTA,. deve decretar-se a requerida providência cautelar conservatória; de suspensão de eficácia,

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A Agência Portuguesa do Ambiente contra-alegou, concluindo como segue:

1. Deve ser mantida na ordem jurídica a douta sentença ora posta em crise, pois, não podem ser assacadas as irregularidades e falta de fundamentação que a recorrente quer fazer crer.
2. Ser julgada procedente a excepção de caso julgado, por ser a repetição de uma causa, pois já foi julgada a primeira com sentença transitada em julgado e a R. absolvida da instância.
3. Se assim não se entender, Dar-se como provado que não estão preenchidos os requisitos do artigo 120º/l/b) do CPTA
4. A recorrente, faz uma interpretação errada dos fundamentos de facto, ao querer contrariar a douta decisão, na medida em que por um lado invoca que o estabelecimento é um todo, mas ao longo das alegações e conclusões quer fazer crer que são realidades distintas, e por isso licenciadas por entidades diferentes.
5. O local em causa, colocação do solário que a ora recorrente pretende salvaguardar com base nas licenças da capitania marítima, não é o local licenciado por esta, como a própria afirma, estando o mesmo solário, implementado em zona dunar, devidamente identificado legalmente, e não por mero capricho da administração.
6. Como se demonstrou, a questão da liquidação da empresa C......., em nada interfere com as competências de licenciamento e fiscalização, atribuídas por lei à ora contra-alegante, e que lhe são conferidas, além de outras, pela Lei nº58/2005 de 29 de dezembro e DL nº226-A/2007 de 31 de maio.

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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Senhores Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – cfr. artº 707º nº 2 e 3 CPC ex vi artºs. 36º nº 2 e 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foram julgados provados os seguintes factos:

A. A Delegação Marítima da Trafaria concedeu licença para ocupação da frente da Praia Morena, à ora Requerente, em junho de 1994, setembro de 1994,janeiro de 1995, maio de 1995, maio de 1996, maio de 1998, maio de 1999, março de 2000, maio de 2000, maio de 2001 e maio de 2002,cfr. tis. 73 a 86.

B. Em 1997-01-01, a Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale do Tejo concedeu à ora Requerente a licença de ocupação de domínio público marítimo nº 193197/DPM, na Praia Morena, para a ocupação da área máxima de 336m2 para a instalação de um estabelecimento de restauração com a área coberta de 132m2 e a área descoberta de 204m2. No verso, para além das "Condições específicas" constam os seguintes "Princípios e condições gerais":
1. A presente licença é válida desde 97.01.01 a 97.12.31, até à entrada em vigor do respectivo Plano de Ordenamento da Orla Costeira nos termos do art. 17° do D.L. 309193, de 2109, com redacção que lhe foi dada pelo D.L. 218194, de 20 de Agosto .
2. Esta licença é concedida a título precário, sem prejuízo de direitos e com a condição expressa de que poderá ser anulada ou alteradas as suas cláusulas, sempre que razões de interesse público assim o exijam, sem que o titular tenha direito a qualquer indemnização.
3. O titular da licença compromete-se a garantir a conservação e limpeza das áreas envolventes da respectiva instalação e mantê-la em bom estado de conservação, estético, paisagístico e higieno-sanitário.
4.Do exercício da actividade licenciada não pode resultar: A rejeição de águas residuais na água ou no solo; A degradação do ecossistema nomeadamente de zonas húmidas e dunares; A degradação da integridade biofísica e paisagística do meio;
5. O titular da licença obriga-se a respeitar todas as leis e regulamentos aplicáveis e munir-se de todas as outras licenças que sejam exigíveis, nomeadamente alvará sanitário e alvará de funcionamento.(...)
8. A licença caduca com o decurso do prazo nela previsto bem como com a morte da pessoa singular ou a extinção da pessoa colectiva, titular da mesma nos termos do art. 14° do D.L. 46194.
9. A licença será objecto de revogação perante a não observância das condições nela impostas e nos mais casos previstos no art. 12º da D.L. 46194.
10. As condições fixadas na presente licença poderão ser objecto de revisão quando se verifique alteração significativa das circunstâncias de facto existentes à data da sua outorga e nos mais casos previstos no art. 12°do D.L. 46194.
16. O titular desta licença obriga-se ao pagamento de taxas de utilização previstas no arl°. 3° e calculada de acordo com o artº. 7 do D.L. nº 47194 de 22 de Fevereiro. " cfr. Vol IV do PA.

C. Em 1997-01-01, a Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais de Lisboa e Vale do Tejo concedeu à ora Requerente a licença de ocupação de domínio público marítimo nº 195/97/DPM, na Praia Morena, para a ocupação da área máxima de 10m2 para a instalação de um quiosque para venda de gelados ,embalados e enlatados, cfr. Vol IV do PA.

D. Em 2002-07-17, a C......., SA dirigiu à ora Requerente o ofício nº 120.2. CT422FV, no qual se pode ler, por extracto:"... Neste contexto, vimos notificar V. Exas do seguinte:

1. A autorização objecto da licença 193197/DPM (N.o Processo D.R.A.Q.T.L.V.T. 852/Alm, emitida pela Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, nos termos do nº 1 do artigo 1º, do Decreto-Lei 33012000,de 27 de Dezembro, foi extinta.
2. A C......., SA, autoriza V. Exas a manter a actividade que vinham desenvolvendo e que tenha sido autorizada pela licença extinta, até à conclusão do plano de pormenor que abrange a área.
3. A autorização agora concedida, não dispensa a obtenção das autorizações administrativas emitidas pelas autoridades com jurisdição sobre a área; nomeadamente, nas matérias respeitantes a licenciamentos.
4. A C....... celebrou com a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, um Protocolo, que prevê a partilha de responsabilidades na gestão dos terrenos desafectados do domínio público do Estado, no qual está previsto que até à aprovação dos planos de pormenor, a contrapartida a pagar pelos ocupantes, calculada com base nas taxas que anteriormente pagavam, seja paga àquela Direcção Regional.
5. No caso de V. Exas, a contrapartida mencionada no número anterior, referente ao ano de 2001, é de 2369.79€, e deve ser paga na Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.
6. Depois da aprovação dos planos de pormenor, se for possível manter a actividade de V.Exas, a contrapartida a pagar à C....... será, eventualmente, ajustada, em função das condições em que a essa mesma actividade possa manter-se. (cfr. Doc.2, fls. 45 e 46.

E. A Delegação Marítima da Trataria concedeu licença à ora A., designadamente, para a ocupação da frente de praia em maio de 2003, fls. 72.

F. Em 2004-05-25, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……/2004 para o período de 2004-06-01 a 2004-09-30, em nome da ora Requerente da qual consta:
"Morena
Frente Praia-100 m2 Chapéus/Espreguiçadeiras - 700 m2 Redes de Voley- 150 m2", cfr. fls. 71.

G. Em 2005-05-11, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº …./2006 para o período de 01-06-2006 a 30-09-2006, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
"Praia Morena
Frente de Praia - 170 m2 Chapéus/Espreguiçadeiras - 700 m2 Redes de Voley- 150 m2", cfr. fls. 69.


H. Em 2005-06-03, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ………/2005 para o período de 01-06-2005 a 30-09-2005, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
"Praia Morena
Frente de Praia - 170 m2 Chapéus/Espreguiçadeiras - 700 m2 Redes de Voley-150 m2", cfr. fls. 70.

I. Em 2007-05-21, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……/2007 para o período de 01-06-2007 a 30-09-2007, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
«Praia Morena
Frente de Praia - 170 mts Chapéus/Espreguiçadeiras - 700 mts Redes de Voley- 150 mts", cfr. fls. 68.

J. Em 2008-05-26, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……./2008 para o período de 01-06-2008 a 30-09-2008, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
ªPraia Morena
Frente de Praia - 170 mts Chapéus - 850 mts2
Redes de Voley- 150 mts2", cfr. fls. 67.

K. Em 2009-03-18, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……….. para o período de 01-03-2009 a 31-05-2009, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
"B………..– Bar Restaurante
Autorizado a instalar chapéus de sol numa área de 400 m2, na frente de praia concessionada na Praia Morena, Costa da Caparica, nos meses de Março, Abril e Maio, p.f., cfr. fls.64.

L. Em 2009-05-25, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……../2009 para o período de 01-06-2009 a 30-09-2009 , em nome da ora Requerente da qual consta, em observações:
"Praia Morena
Frente de Praia - 170 mts2 Chapéus-800mts2
Redes de Voley- 50 mts2n, cfr. fls. 65.

M. Em 2009-10-08, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ………/2009 para o período de 01-10-2009 a 31-12-2009, em nome da ora Requerente da qual consta, em observações, o seguinte:
"Autorizado o "B………….- Bar Restauranten a instalar chapéus de sol com espreguiçadeiras na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, Costa de Caparica, nos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 2009", cfr. fls . 66.

N. Em 2010-01-20,a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº …./2010 para o período de 01-01-2010 a 31-03-2010, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
“Autorizo o “B………. - Bar Restaurante " a instalar chapéus de sol com espreguiçadeiras na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, Costa de Caparica, de Janeiro, Fevereiro e Março de 2010",cfr. fts. 59.

O. Em 2010-04-08, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……/2010 para o período de 01-04-2010 a 31-05-2010, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário C……. Empreendimentos …………………., Lda" a colocar chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, na Costa da Caparica, de 1 de Abril a 31 de Maio p.f.",cfr. fts. 60.

P. Em 2010-05-25, a Delegação Marítima da Trataria da Autor idade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……/2010 para o período de 01-06-2010 a 30-09-2010, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
“Praia Morena
Frente Praia - 210 mts Chapéus 800 mts2
Campo de Voley 50 mts2", cfr. fls.61.

Q. Em 2010-09-24, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……../2010 para o período de 01-10-2010 a 31-10-2010, em nome da ora Requerente constando, em observações, o seguinte:
"Autorizo o concessionário "C……….. Empreendimentos ………………, Lda" a colocar chapéus-de-sol com espreguiçadeiras na frente de praia que lhe está concessionada na Praia da Morena, na Costa de Caparica, de 1 a 31 de Outubro p.f.", cfr. fls .62.

R. Em 2010-11-18, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……../2010 para o período de 18-11-2010 a 18-12-2010, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário "C……... Empreendimentos …………….., Lda" a colocar chapéus-de-sol com espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia da Morena, na Costa de Caparica, de 18 de Novembro a 18 de Dezembro p.f.ª, cfr. tis. 63.

S. Em 2011-01-21, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……/2011 para o período de 21-01-2011 a 31-03-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário "C……... Empreendimentos ………….., Ldaª a colocar chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, na Costa de Caparica, de 21 de Janeiro a 31 de Março p.f.",cfr. fls. 53, 102, 117.

T. Em 2011-04-08, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ………. para o período de 07-04-2011 a 31-05-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário "C……….. Empreendimentos ……………., Lda" a colocar chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, na Costa da Caparica, de 7 de Abril a 31 de Maio p.f., podendo ocupar uma área de 400 m2", cfr. tis. 54.

U. Em 2011-04-29, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº …../2011 para o período de 27-04-2011 a 31-05-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário "C………... Empreendimentos ……………, Lda" a colocar chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, na Costa da Caparica, de 27 de Abril a 31 de Maio p.f., podendo ocupar uma área de 400 m2n, cfr. fls. 55.

V. Em 2011-05-26, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……./2011 para o período de 01-06-2011 a 30-09-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Praia Morena
Frente Praia - 170 mts", cfr. fls. 56.

W. Em 2011-05-30, a Delegação Marítima da Trataria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……./2011 para o período de 01-06-2011 a 30-09-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Praia Morena
Frente Praia – 300 mts2", cfr. fls. 57.

X. Em 2011-09-27, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ./2011 para o período de 01-10-2011 a 31-12-2011, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
“Autorízo o concessionário “C………. Empreendimentos …………, Lda" a colocar chapéus-de-sol com espreguiçadeiras numa área de 800 m2, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia da Morena, na Costa de Caparica, de 1 de Outubro a 31 de Dezembro p.f. ", cfr. fls. 58.

Y. Em 2012-01-04, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ./2012 para o período de 03-01-2012 a 31-03-2012, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
"Autorizo o concessionário “C……. - Empreendimentos ………., Lda" a colocar chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, na frente de praia que lhe está concessionada na Praia Morena, na Costa de Caparica, de 3 de Janeiro a 31 de Março p.f. podendo ocupar uma área de 800m2.", cfr. fls. 52.

Z. Em 2012-06-01, a Delegação Marítima da Trafaria da Autoridade Marítima Nacional emitiu a licença nº ……./2012 para o período de 01-06-2012 a 30-09-2012, em nome da ora Requerente constando em observações o seguinte:
“Praia - Morena
Frente Praia - 210 mts
Rede de Voley- 50 mts2", cfr. fls . 103, 104, 118, 119.

AA. Em 2013-09-04, a Polícia Marítima da Autoridade Marítima Nacional levantou auto de notícia "por (a Requerente) ter implantado equipamentos de apoio de praia (espreguiçadeiras , cadeiras e toldos) em plena área de DPM, nomeadamente na zona dunar, o que não se enquadra nas definições estatuídas no artigo 3° e nº4 do artigo 63° do Decreto-Lei 266-A/2.007 de 3115, sem para tal ter a respetiva autorização/licença cfr. Vai. IV do PA.

BB. Em 2013-10-25, a Capitania do Porto de Lisboa remeteu ao Requerente telecópia, dando da mesma conhecimento à APA , IP/ARH do Tejo, sob o assunto: "Instalação de chapéus­ de-sol e espreguiçadeiras, até maio de 2014, na Praia Morena, na Costa da Caparica", na qual se pode ler: "...
Esta licença, bem como todas as licenças que foram passadas por esta Capitania, destinaram-se, conforme consta nas mesmas, à instalação de equipamentos na frente de praia, ou seja, na faixa de areal sujeita a ocupação balnear, local esse que o concessionário, de acordo com a informação dos agentes fiscalizadores desta Capitania, nunca chegou a utilizar.
Em 17 de setembro de 2012 e em 12 de março de 2013, efectuaram V. Exas novos pedidos para instalação de chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, tendo apresentado um croqui, com a instalação de equipamentos em cima da zona dunar, local onde a sua instalação não é permitida , conforme estabelecido no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Sintra Sado.
É também relevante o facto de que o licenciamento das referidas estruturas, destinadas a banhistas, é dado para a época balnear, a qual, e de acordo com a Portaria nº 17812013, de 13 de maio, já terminou, na Costa da Caparica, em 30 de setembro p.p.
(...)
Consequentemente, indefiro a colocação de chapéus-de-sol e de espreguiçadeiras, até maio de 2014, em frente ao estabelecimento B……….., do concessionário C………... Empreendimentos …………. Lda, na praia Morena, na Costa da Caparica. (..)", cfr. Vai. IV do PA.

CC. Em 2013-12-18 a Requerente apresentou recurso hierárquico necessário dirigido ao Ministério da Defesa Nacional "do despacho de 25 de outubro de 2013 do Sr. Capitão do Porto de Lisboa (...) que indeferiu o pedido de licença para manutenção de chapéus de sol e espreguiçadeiras até maio de 2014 no areal fronteiro ao Equipamento com funções de Apoio de Praia denominado "B…………….", na Praia Morena, Costa da Caparica, Almada ", cfr. fls. 376 a 389.

DD. Em 2014-01-28, os serviços da Agência Portuguesa do Ambiente elaboraram a Informação nº 101283-2014091-DJUR.DDA, sob o assunto: "Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra/Sado: Praia da Morena estabelecimento: Borda d' Água - remoção de chapéus ­ de-sol e espreguiçadeiras (solário) e de eventuais outras obras não constantes da autorização concedida ao abrigo da extinta licença de ocupação do domínio público marítimo nº 193197/DPM.", na qual se pode ler, por extrato:
"Resumo: Tendo desistido do recurso jurisdicional relativo a um acto administrativo praticado pela C......., S.A., para a remoção de um "solário" na Praia Morena, instalado pelo concessionário do estabelecimento ………….., foi determinado pela APA, I.P., que fosse retirado o solário- cfr. ofício S03714- 201305-ARHT de 23 de maio 2013.
Em sede de audiência do interessado, o concessionário veio alegar, sem lograr provar, o seguinte:
"De facto, a interessada só desistiu do recurso jurisdicional acima referido devido ao compromisso assumido pela APA, nas pessoas dos seus anteriores Vice-Presidente, Sr. Engº. Manuel ………., e Director de Serviços, Sr. Prof. Carlos ……….., de autorizar a manutenção desses chapéus-de-sol, até à entrada da revisão do POOC Sintra Sado determinada por despacho nº 916612011, de 20 de julho de 2011, da Sra. SEOTC " - cfr. doc.1-
Factualidade:
Chamando à colação a Informação Técnica nº 101628-201310-ARH Tejo e Oeste – DRHL de 22-10-2013, (cfr. doc.3) nos termos da qual, em síntese, resulta a seguinte factualidade:
(...)
A Capitania do Porto de Lisboa, deu conhecimento à APA l.P., e ARHTO do teor do ofício enviado à C.F.S. Empreendimentos Desportivos e Recreativos, Lda., com o número 1083/SN, de 25 de outubro de 2013, vide e -mail, entrada número E - 14684 - 201 311 - ARHT e Oeste - DRHL, datado de 13 de novembro de 2013 - cfr. Doe. 5 e 5.1 - do qual, em síntese resulta, que, todas as licenças emitidas pela Capitania se destinaram a permitir a instalação dos chapéus de sol e espreguiçadeiras na faixa de areal sujeita a ocupação balnear, local esse que o concessionário, de acordo com a informação dos agentes fiscalizadores desta Capitania, nunca chegou a utilizar - cfr. ponto VI do corpo da informação;
- Doe 6 - auto de notícia da Polícia Marítima, entrada E 08481 - 201310- DJUR infractor para instrução do processo de contraordenação :
Análise:
1. Com efeito, o Decreto-lei nº 33012000, de 27 de dezembro, extinguiu todas as concessões de obras públicas, de serviço público e de exploração de bens dominiais, bem como todos os direitos de uso privativo, constituídos sobre os imóveis situados no domínio público marítimo, dentro da área de intervenção da C......., SA.
li.O mesmo diploma legal desafectou do domínio público do Estado os mencionados bens imóveis, transmitindo-os para a propriedade da C......., SA, mantendo-se a jurisdição da pessoa coletiva pública a cujo domínio estavam sujeitos.
E também é verdade que a C....... autorizou o concessionário a manter a actividade que vinha desenvolvendo e que tinha sido autorizada pela extinta licença.
Ili. Todavia, não consta, como não podia constar, qualquer referência ao aumento da área total de 336,00m2 distribuídos da seguinte maneira:
132,00 m2 de área coberta e 204,00 m2 de área descoberta.
Tanto assim que, a C......., Sa, procedeu à notificação da sociedade detentora do B……….., a C……. - Empreendimentos ……………., Lda, para procederem à remoção de um "solário" sito em área dunar e de eventuais obras não constantes na licença extinta, estipulando um prazo máximo de 15 dias para cumprir a ordem de remoção.
IV. Também a CCDRLVT, através do oficio nº DSUIDLCN- 243-2007, remetido em 28 de março de 2007, notificou a Autora C…………- Empreendimentos …………, Lda., para, em sede de audiência da interessada, se pronunciar relativamente ao projecto de decisão de mandar remover o "solário" em área dunar e eventuais outras obras não constantes da licença em causa, com vista à reposição da situação anterior à infracção.
V. Inconformada, a C………. - Empreendimentos …………. , Lda insurge-se contra a remoção do "solário", considerando que se tal ordem tem, por objecto os chapéus - de - sol, estiveram os mesmos devidamente licenciados pela Capitania do Porto de Lisboa, e instaurou procedimento cautelar, acção administrativa especial contra a C......., S.A., e a Contrainteressada CCRLVT (e posteriormente a ARH Tejo, l.P.) no TAF de Almada onde foi julgada improcedente por não provada a ação administrativa especial e interpõe Recurso Jurisdicional no TCA Sul, vindo depois a desistir do Recurso - cfr., ofício de notificação do TCA Sul com a Ref". Ent. INAG nº 10841de17 de dezembro de 2012.
Da decisão:
"Com os fundamentos e nos termos expostos, decide-se declarar improcedente a presente acção, mantendo-se o acto impugnado na ordem jurídica " (cfr. oficio do TAF de Almada Unidade Orgânica n°1 , a propósito do conteúdo da sentença.)
(...)
Em conclusão:
A autorização conferida pela entidade gestora, C......., S.A., acerca da manutenção da actividade do titular da licença extinta, não permitiria nunca a sua expansão, atento o princípio da legalidade (...)
- O "solário" instalado na área fronteira ao estabelecimento, no cordão dunar, é ilegal, viola o POOC;
- Não foi o cordão dunar, que a Capitania, competente para o licenciamento de chapéus de sol e espreguiçadeiras, passou as licenças;
- As licenças foram passadas para a instalação do "solário" na frente de praia, conforme resulta da comunicação da Capitania do Porto de Lisboa a que aludimos no ponto VII da presente informação: Esta licença, bem como todas as licenças que foram passadas por esta Capitania, destinaram-se, conforme consta nas mesmas, à Instalação de equipamentos na frente da praia, ou seja, na faixa de areal sujeita a ocupação balnear, local que o concessionário, de acordo com a informação dos agentes fiscalizadores desta Capitania, nunca chegou a utilizar;
- (...)
- (...)
- Da decisão da administração de revogação da autorização da manutenção do solário deve o concessionário ser notificado por ofício, estabelecendo-lhe um prazo que se repute razoável, quinze dias (15) para remover o "solário" repondo a situação anterior à infração. (..:)", cfr. Doe. 1, fls. 34 a 43 e fls. 477 a 484 e Vai. IV do PA.

EE. Em 2014-02-13 foi exarado na informação supra, despacho de concordância pelo Vice-Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente, cfr. Doc.1, fls . 36, fls. 477 e Vol. IV do PA.

FF. Em 2014-04-01 foi dirigido à Requerente, o ofício Refl. 818472-201403-ARH Tejo e Oeste DRHL Proc. 852/Alm, através do qual foi comunicado o despacho de 2014-02-13, podendo ler-se nesse ofício que: "Face ao exposto, nos termos da referida informação, mantém-se o teor da determinação constante do ofício 503714-201305-ARHT, de 23 de maio, devendo assim ser removido, no prazo de 15 dias, o "solário" em causa (incluindo todos os bens existentes no local, designadamente espreguiçadeiras, chapéus de sol, deck e outros), repondo assim a situação anterior à ocupação ilegal do cordão dunar, sob pena das cominações legais previstas para a utilização abusiva do domínio público hídrico, em conformidade com o disposto no artigo 2° do Decreto-lei nº 226-A/2007, de 31 de maio.", cfr. fls. 35 e fls. 485 e Vol IV do PA.

GG. A Delegação Marítima da Trataria concedeu licença à ora Requerente para a venda de bens alimentares, em 201O, 2011, 2012, cfr. fls. 94 a 101, 109 a 116.

HH. O Município de Almada passou alvará de licença de utilização de apoio de praia para os serviços de restauração, referentes aos anos de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012 cfr. fls. 120 a 130, 141 a 150.

II. Em 2013-05-23, a Câmara Municipal de Almada informou a Requerente, através do ofício nº 3571/13 que não pode efetuar o licenciamento definitivo do apoio de praia porque "o instrumento de gestão territorial em desenvolvimento para a área, nomeadamente o Plano de Pormenor PP6- Praias Equipadas, encontra-se em elaboração", cfr. 139.

JJ. Em 2014-02-27 foi exarado despacho pela Secretária de Estado Adjunta da Defesa Nacional, na informação nº 2014-7335, da SG/DSAJ, proc. nº 120.801/2/16 do Ministério da Defesa Nacional, com o seguinte teor:
"Concordo.
Rejeito o presente recurso hierárquico, por extemporaneidade, nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação.", cfr. fls. 393 a 399.

KK. A Requerente juntou planta com disposição dos equipamentos com data de setembro 1998, cfr. fls. 106 e 107.

LL. A Requerente juntou imagem do local do "Google earth" e fotografias cfr. fls. 133 a 137 e 153 a 154 e PA.

MM. A Requerente juntou extratos da declaração de remunerações entregues pela Internet à Segurança social em relação aos seus trabalhadores relativos aos meses de julho, agosto, setembro e outubro de 2013, cfr. tis. 158 a 167.

NN. Nas declarações anuais de Informação Empresarial Simplificada (IES) da Requerente destinadas à Autoridade Tributária e Aduaneira referentes aos anos de:
2012, consta o valor de vendas e serviços prestados de €630.618,56 e o resultado líquido de €29.736,35 (fls.171 a 222);
2011, consta o valor de vendas e serviços prestados de €731.955,76 e o resultado líquido de €58 054,08 (fls. 216 a 258);
2010, consta o valor de vendas e serviços prestados de €725.495,75 e o resultado líquido de €42.112,59 (tis. 259 a 283);
2009, consta o valor de vendas e serviços prestados de €295.241,66 e o resultado líquido de €28.970,71 (tis. 286 a 309);
2008, consta o valor de vendas e serviços prestados de €379.225. 73 e o resultado líquido de €34.063,85 (tis. 313 a 336);
2007, consta o valor de vendas e serviços prestados de €280.221,59 e o resultado líquido de €23.195,59 (fls. 340 a 363).

OO. Em 2011-05-12 foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada na acção administrativa especial nº 1056/07.0 BEALM interposta pela ora Requerente contra a C……….-Sociedade para o ………….., S.A. e a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, l.P. na qual foi impugnada a "ordem de remoção de um solário sito em área dunar e de eventuais outras obras no estabelecimento denominado ………….., sito na Praia Morena, Costa da Caparica", comunicada pelo ofício datado de 2007-07-13, que foi julgada improcedente e que manteve o ato impugnado na ordem jurídica, com a seguinte fundamentação, em sede de vício de violação de lei:
(..)
Da violação de lei.
Defende ainda a A. que a decisão de remoção impugnada sofre do vício de violação de lei, por os chapéus de sol terem sido licenciados pela Capitania do Porto de Lisboa até 2002, a qual, a partir dessa altura, se considerou incompetente e que, tendo requerido o licenciamento dos mesmos à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo e tendo esta entidade declarado que não tem competência para os licenciar, requereu que fosse resolvido o referido conflito negativo de competência, sem que houvesse sido tomada qualquer decisão.
De todo o modo, diz, a C....... autorizou-a a exercer no local a actividade e à data em que foi emitida tal autorização, a instalação dos chapéus de sol encontrava-se licenciada, pelo que, consubstanciando tal autorização um acto constitutivo de direitos, não pode o mesmo ser parcialmente revogado, sob pena de serem violados os artigos 140.º, nº 1, al. b) e art° 4.º, ambos do CPA.
Relativamente ao tal vício, em que se defende que o acto suspendendo consubstancia uma revogação parcial da autorização que a C......., S.A., tinha concedido à A. para se manter no local até à conclusão do plano de pormenor, verifica-se que o mesmo não se verifica, uma vez que não há qualquer revogação dessa autorização.
O oficio datado de 17/07/2002, que a C......., S.A., enviou à A. e em que lhe comunica que a autoriza "... a manter a actividade que vinham desenvolvendo e que tenha sido autorizada pela licença extinta, até à conclusão do plano de pormenor ...'', só abrange a área ocupada pelo estabelecimento que tinha sido objecto de concessão através da licença nº 193/97/DPM, licença esta que nunca compreendeu o "solário" em causa, pois este, no período em que chegou a estar licenciado e como refere a A. no r.i., foi-o pela Capitania do Porto de Lisboa e não pela aqui contra-interessada.
Esta nunca licenciou o "solário", pelo que, não estando este compreendido no âmbito da licença nº 193/97IDPM, não se encontra abrangido pela autorização concedida à A. pela Ré. ... . cfr.fls. 468 a 476 .

PP. A sentença supra transitou em julgado (acordo).

QQ. Em 2014-04-28 a Requerente interpôs a presente providência cautelar, cfr.fls. 2 e ss.

RR. Em 2014-06-04, a Requerente interpôs ação administrativa especial que tramita sob o nº 589/14.7 BEALM, na qual impugna o despacho do Vice-Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente l.P., datado de 13 de fevereiro de 2014 e formula o seguinte pedido :•...
"...deve a presente acção administrativa especial ser julgada procedente, anulando-se, em consequência, o acto em crise e reconhecendo-se, concomitantemente, o direito subjectivo da Autora à manutenção dos referidos chapéus de sol e espreguiçadeiras em apreço no local onde se encontram instalados mediante o pagamento da correspondente taxa de utilização do domínio público hidrico ...:", cfr. acção em apenso.

SS. Em 2014-05-05 foi assinado pela Entidade Requerida o aviso de receção que acompanhou o ofício de citação, cfr. tis. 415.

TT. Em 2014-05-16 o Presidente do Conselho Directivo da APA , IP, assinou a resolução fundamentada nos termos e para os efeitos do artigo 128º do CPTA, cfr. fls. 493 a 514 dos autos.



DO DIREITO


1. erro de julgamento em matéria de apreciação da prova; insuficiência de probatório;

No recurso interposto imputa-se à sentença o vício de erro de apreciação da prova, sendo também invocada a necessidade de realização de diligências de prova – itens 1 a 5 das conclusões.

*
De acordo com a lei adjectiva, o objecto do recurso é delimitado pelos fundamentos que sustentam as razões pelas quais se pede a modificação ou a anulação da sentença, sintetizados nas conclusões (artº 685º-A nºs. 1 e 2 CPC), não constando em parte alguma dessas mesmas conclusões que o objecto do recurso inclua a reapreciação da prova mediante a impugnação da decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na hipótese de o Recorrente impugnar a decisão relativa à matéria de facto, impõe-se-lhe, desde logo, explicitar em sede conclusões essa finalidade impugnatória do probatório consignado na sentença, não bastando concluir pelo fundamento genérico de que “o tribunal apreciou mal a prova”, atendendo a que, por um lado, o objecto do recurso resulta das conclusões, vd. artºs. 635º e 639º CPC [ex artsº. 684º nº 3 e 685º] e, por outro, o erro de julgamento em matéria de facto tem um leque de causas muito vasto e nem todas implicam a observância do ónus estabelecido no artº 640º CPC [ex artº 685º -B].
Ou seja, se a resposta à matéria de facto quesitada levada ao probatório em sede de sentença é objecto de impugnação no recurso, recai sobre o recorrente o ónus de “(..) especificar obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da adoptada pela decisão recorrida (..)” – vd. artº 640º CPC – ónus que se impõe em igual medida sobre o recorrido quando exerça esta faculdade - vd. artºs. 636º e 640º CPC [ex artºs.684º-A nº 2 e 685-B nº 5],

A lei é de tal modo detalhada nesta matéria que, seguindo a doutrina especializada que vem sendo citada, na circunstância de ter ocorrido a gravação da prova testemunhal produzida, por disposição expressa do artº 640º [ex artº685º -B nº 2] impõe-se, ainda, “(..) a indicação exacta das passagens da gravação em que se funda a impugnação da decisão de facto (..) o não cumprimento deste ónus implica a imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto (..)”. (1)
Na circunstância, verifica-se pela leitura da peça documentada e junta aos autos a fls. 582/591 que o normativo processual não foi observado, pois nem as conclusões nem o corpo alegatório cumprem as especificações legais acima expostas no tocante aos pontos de facto, aos meios probatórios e ao sentido que deles deriva em sentido inverso ao julgado provado na sentença sob recurso.

*
A questão de não realização de diligências probatórias arroladas pelas Partes apenas releva se tal omissão se traduzir em insubsistência probatória de natureza substantiva no âmbito do caso concreto trazido a juízo.
Ou seja, apenas releva se faltar suporte probatório válido para o elenco de matéria de facto dada como provada pelo julgador, tendo como referência o quadro normativo que disciplina a respectiva admissibilidade, força probatória e valor no tocante às várias espécies de meios de prova presentes no processo.
A insubsistência há-de revelar-se na economia do caso concreto pela incapacidade jurídica de uma dada fonte probatória formar e sustentar de modo juridicamente válido a convicção expressa pelo julgador no específico sentido consignado na sentença, implicando que, do confronto entre os factos levados ao probatório e os meios de prova carreados que serviram de fundamento à decisão, resulte a incorrecção do julgado.
Do que vem dito se conclui que a impugnação de dispensa de realização de meio probatório arrolado e requerido por qualquer das Partes tem que ser uma decorrência do vício de sentença por erro na subsunção da factualidade fixada na previsão da norma aplicada, seja porque há insuficiência de prova, seja porque foram considerados meios de prova distintos daqueles que a lei exige, porque não os admite ou são ilícitos, carecendo de força e eficácia que permita justificar a solução jurídica do caso concreto declarada na sentença.
Exactamente por isso, o recurso do despacho de indeferimento ou de dispensa de meio de prova requerido, bem como a alegada insuficiência da factualidade levada ao probatório para sustentar o sentido decisório da sentença proferida, implicam que o Recorrente impugne a decisão sobre a matéria de facto nos termos adjectivos já referidos supra expressos no artº 685º -B, nº 1 a) e b) e nº 2 CPC, aplicável nesta sede ex vi artº 140º CPTA.
O que no caso presente, como já referido, não foi observado.

*
Dado que estamos em sede cautelar, importa ainda levar em atenção a especificidade do tipo de conhecimento que a lei consigna neste domínio.
A necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida, segue conforme a própria lei estatui o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 365º nº 1 CPC (ex artº 384º nº 1).
Regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (2)
Exactamente pelas razões de direito referidas supra o acervo de questões trazidas a recurso nas conclusões de recurso sob os itens 1 a 5, no tocante à pretendida realização de diligências de prova, cabe referir que tal mecanismo não tem cabimento em sede cautelar, constituindo, antes, matéria cuja sede própria de conhecimento e decisão compete à causa principal e não, repete-se, ao processo cautelar.


2. fumus boni iuris em sede cautelar administrativa;

Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”.(3)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 364º nº 4 CPC [ex artº 383º nº 4] (4)

*
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.

*
Por outro lado, como é sabido, em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (5)
Ou seja, a summario cognitio, no sentido da apreciação da factualidade carreada para os autos em ordem a decidir sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.


3. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA;

O acima exposto significa que falece o pressuposto cautelar do fumus boni iuris na vertente de fumus non malus iuris.
Nas providências conservatórias em que esteja em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, nomeadamente, como é o caso, sustentada em acto administrativo, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, cumprindo aferir o chamado fumus non malus iuris da pretensão do requerente, isto é, que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal – cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA.
De acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (6)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada, ou a formular, no processo principal. (7)

*
No caso concreto trazido a recurso e de acordo com a fundamentação acima exposta, resulta exactamente o contrário, pois no quadro de facto e de direito exposto pelo ora Recorrente na acção cautelar, a evidência é no sentido da improcedência da acção principal na medida em que não existe verosimilhança no que respeita à invalidade do acto administrativo impugnado, a saber, o despacho datado de 13.02.2014 .pelo Vice-Presidente da Agência Portuguesa do Ambiente IP, a que se refere o probatório na alínea EE.

Como se diz em sede de fundamentação de direito da sentença proferida pelo Tribunal a quo,

“(..) Resulta dos autos porém que, a Requerente, enquanto titular da licença de ocupação de domínio público marítimo nº 193197/DPM para a área máxima de 336m2 destinados à instalação de um estabelecimento de restauração com a área coberta de 132m2 e a área descoberta de 204m2, na Praia Morena, sita na Costa da Caparica, concelho de Almada, não respeitou o local para o qual lhe haviam sido concedidas as licenças extintas, porquanto os equipamentos foram instalados na zona dunar e não na faixa de areal em frente à praia.
O que levou a C………., SA a proferir a “ordem de remoção de um solário sito em área dunar e de eventuais outras obras no estabelecimento denominado ……….., sito na Praia Morena, Costa da Caparica” acto esse que foi impugnado pela ora Requerente na acção administrativa especial nº 1056/07.0 BEALM intentada contra a C………..-Sociedade para ……………, S.A. e a Administração da Região Hidrográfica do Tejo, l.P. e que, julgada improcedente, transitou em julgado, cfr. AO. [OO do probatório no presente acórdão]
Mais resulta dos autos que a Capitania do Porto de Lisboa, em 2013-10-25, proferiu ato de indeferimento do pedido formulado pela Requerente para a instalação dos chapéus-de-sol e das espreguiçadeiras até maio de 2014, com base na seguinte fundamentação:
"Esta licença, bem como todas as licenças que foram passadas por esta Capitania, destinaram-se. conforme consta nas mesmas. à instalação de equipamentos na frente de praia, ou seja, na faixa de areal sujeita a ocupação balnear, local esse que o concessionário, de acordo com a informação dos agentes fiscalizadores desta Capitania, nunca chegou a utilizar.
Em 17 de setembro de 2012 e em 12 de março de 2013, efectuaram V. Exas novos pedidos para instalação de chapéus-de-sol e espreguiçadeiras, tendo apresentado um croqui, com a instalação de equipamentos em cima da zona dunar, local onde a sua instalação não é permitida, conforme estabelecido no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) Sintra Sado.
É também relevante o facto de que o licenciamento das referidas estruturas, destinadas a banhistas, é dado para a época balnear, a qual, e de acordo com a Portaria nº 17812013, de 13 de maio, já terminou, na Costa da Caparica, em 30 de setembro p.p.", cfr. AB (com sublinhado nosso}.
Sendo que, as licenças a que o acto de 2013-10-25 faz referência, são as mesmas que a Requerente vem invocar para sustentar a sua pretensão e que se levaram ao probatório, nas ocorrências processuais E) a Z}.
Ora, também estas licenças, não podem suportar a pretensão da Requerente, porque não se destinam à zona dunar ocupada indevidamente pela Requerente, mas à faixa de areal sujeita a ocupação balnear para além de, dado o seu caráter temporário, se encontrarem extintas.
Assim resulta do probatório que a Requerente não detém, nem deteve, qualquer título que lhe permitisse ocupar o concreto espaço na zona dunar que continua a ocupar, com a instalação dos chapéus de sol e das espreguiçadeiras, pelo que, ainda que o acto que determinou a sua remoção fosse suspenso, sempre a Requerente continuaria numa situação de ilegalidade ex ante ao próprio ato suspendendo.
E, pelo que vem de ser referido, não se pode considerar que o acto suspendendo padeça dos vícios de erro nos pressupostos de facto e de direito e que contrarie os princípios da prossecução do interesse público, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade e da boa fé. (..)” – vd. segments transcritos da sentença cautelar a fls.569/571 dos autos.

*
Pelo exposto improcedem as questões trazidas a recurso sob os itens 1 a 5 das conclusões.

*
Na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar e envolve a prejudicialidade de conhecimento das demais questões trazidas a recurso nos itens 6 a 10 das conclusões.



***


Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Custas a cargo do Recorrente.

Lisboa, 29.JAN. 2015

(Cristina dos Santos) .............................................................................................................

(Paulo Gouveia) ...................................................................................................................

(Nuno Coutinho) ...................................................................................................................




(1) Lebre de Freitas, CPC – Anotado, Vol. 3º Tomo I, 2ª ed. Coimbra Editora/2008, págs.61/62, 45/65/124.
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(4) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(5) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(6) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa, CJA/39, pág. 9.
(7) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.