Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	08020/11

Secção:	CA - 2.º JUÍZO


Data do Acordão:	11/03/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR, HORÁRIO DAS GRANDES SUPERFÍCIES.

Sumário:	O artº 3 do Dec-lei 48/96 de 15/05, com a redacção dada pelo Dec-lei 111/2010 de 15/10, admite a restrição de horários de estabelecimentos comerciais, apenas “em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos”. Logo, se um Município quer restringir os horários, tem de o justificar nestes termos.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Espécie: Processo cautelar.
Recorrente: Município de Almada..
Recorrido: A... – A..., Lda..
Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 272, que decidiu:
“Com os fundamentos e nos termos expostos, decide-se decretar a suspensão de eficácia das normas contidas na alínea f), n.° 1, do art.° 3.°, no art.° 13.°, n.° 1 e no art.° 17.° do Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, com a redacção que lhes foi dada através da deliberação da Assembleia Municipal do Município de Almada, realizada em 02/05/2011, com efeitos restringidos ao horário a observar no estabelecimento da Requerente indicado na alínea a) do probatório.”
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
A. A sentença recorrida incorre em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do direito aos factos, e falta de fundamentação.
B. Pretende a requerente que não lhe seja aplicável de imediato o disposto nº 1, alínea f) do artigo 3º do citado regulamento municipal, que estabelece o regime especial de fixação de horário de funcionamento, entre outros, dos estabelecimentos comerciais com área contígua superior a 2.000 m2, ou seja, a suspensão da norma regulamentar que impõe o encerramento aos domingos na parte da tarde.
C. Para tanto, fundamenta a sua pretensão, desde logo na alínea a) do nº 1 do artigo do artigo 120º do CPTA, por considerar manifesta a invalidade da norma regulamentar supra referida, uma vez que, as normas suspendendas padecem de dois vícios manifestos, violação do artigo 3º, al. a) do DL n.º 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção, e o de desvio de poder.
D. Não se afigura evidente e notória, sem necessidade de grandes investigações, a ilegalidade da citada norma regulamentar.
E. Não resulta dos autos evidente a ilegalidade que permita desde logo decretar a providência, com fundamento na verificação do requisito do artigo 120º, n.º 1 al. a) do CPTA.
F. A alteração ao Regulamento Municipal veio dar satisfação ao disposto no artigo 2º do decreto-lei nº 111/2010, de 15 de Outubro, que impôs aos municípios o dever de elaborar ou rever os seus regulamentos sobre horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais em conformidade com este novo regime legal.
G. Com a publicação deste novo diploma legal, passou a ser competência dos municípios a fixação dos horários de funcionamento deste tipo de estabelecimentos, até então fixado pela portaria nº 153/96, de 15 de Maio.
H. O objectivo deste novo diploma foi precisamente a adaptação dos horários de funcionamento das grandes superfícies comerciais aos hábitos de consumo adquiridos pelas populações, corrigir distorções à concorrência e adequar estes horários aos interesses e mercados locais e permitir uma maior intervenção aos municípios, por serem as entidades que melhor conhecem as estruturas de negócios existentes nos respectivos territórios.
I. A entidade recorrente submeteu a discussão pública a aprovação de uma nova disposição regulamentar dando satisfação ao nº 2 do já citado diploma legal, tendo em consideração a realidade do comércio local e o interesse das populações, aliás como resulta do probatório assente.
J. Cabe ao requerente da providência cautelar demonstrar factos concretos que permitam ao Tribunal aferir da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
K. Na alegação formulada pela recorrida limita-se a meras conclusões, sem no entanto concretizar, não logrando assim demonstrar um único facto concreto que permita aferir da verificação de prejuízos de difícil reparação, nem receio da constituição de uma situação de facto consumado.
L. A recorrida não alega e consequentemente não demonstra que o aumento da facturação aos domingos resultou da captação de nova clientela.
M. Para se aferir de um eventual prejuízo de difícil reparação, conforme alegado e corroborado pela sentença recorrida, teria a recorrida de apresentar a facturação global, ou seja, não pode apenas demonstrar o aumento de vendas aos Domingos, pois isso não significa que tenha havido captação de nova clientela, poderá significar apenas que a clientela habitual apenas se transferiu dos outros dias e períodos para o período da tarde de domingo.
N. As considerações da recorrida são conclusões sem corroboração de alegação e demonstração de um único facto, pois não se pode aceitar que os documentos juntos referentes apenas aos períodos dos domingos à tarde sejam demonstrativos de um aumento de vendas no global.
O. Dizer que o encerramento aos domingos à tarde é catastrófico é abusivo e desproporcional.
P. Quanto aos procedimentos de aprovação do Regulamento Municipal, foi cumprida a tramitação imposta por lei, nomeadamente a sua discussão pública.
Q. Várias foram as empresas e particulares que se pronunciaram favoravelmente ao encerramento deste tipo de estabelecimentos aos domingos e feriados durante os períodos da tarde.
R. É manifestamente improvável que a rejeição da presente providência cautelar importe a constituição de uma situação de facto consumado de difícil reversão ou a produção de prejuízos de difícil reparação, pois estamos a falar do encerramento do estabelecimento durante as tardes de domingo até ser decidida a acção principal e não de uma situação de encerramento definitivo e permanente.
S. No que se refere à ponderação de interesses públicos e privados o Tribunal a quo concluiu que os prejuízos decorrentes da recusa seriam superiores aos prejuízos resultantes da sua concessão, sem contudo concretizar qual ou quais os danos graves para o interesse privado ocorreriam inevitavelmente, ou melhor, limita-se a reconhecer à argumentação aduzida pela entidade recorrente mero carácter institucional e de perspectiva nacional, acrescentando que, o decretamento da providência cautelar apenas afasta, temporariamente, a aplicação do regime constante do Regulamento, desconsiderando assim, tudo quanto ficou demonstrado nos autos.
T. Desconsiderou, que o alargamento do horário das superfícies com área superior a 2000m2 irá gerar mais desemprego do que emprego, acrescendo a isso que, a liberação que se pretende terá implicações nos padrões de consumo e nas quotas de mercado com penalização do comércio independente e, ainda, tábua rasa fez da consequente destruição das microempresas e pequenas empresas do comércio, que levará ao aumento do desemprego e acelera a diversificação dos centros das cidades e cria dificuldades ao turismo.
U. Atendendo à situação económica que o nosso país atravessa certo é que esta situação se verificará a curto prazo, bastando para isso o afastamento temporário da aplicação do regime do Regulamento.
V. Pelo que, duvidas não podem subsistir que da concessão da presente providência cautelar resultarão danos superiores àqueles que resultam da sua rejeição.
W. A douta sentença recorrida incorre em vício de falta de fundamentação, omitindo os fundamentos de facto que justificam este segmento decisório, o que determina a sua nulidade nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668º do CPP, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
X. A adopção da presente providência cautelar importará grave lesão para o interesse público, interesse que pautou a decisão do Município ao aprovar o Regulamento Municipal.
Y. Incorre a douta sentença recorrida em erro de julgamento e falta de fundamentação, impondo-se a sua revogação e, em consequência, a recusa da providência cautelar, por falta de verificação dos respectivos pressupostos.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
A. O Tribunal a quo deferiu a providência cautelar em apreço ao abrigo do disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, pelo que são totalmente irrelevantes as conclusões B. a I. das alegações de recurso da Recorrente, não tendo nem utilidade, nem efeito prático, suscitar a questão da evidência de ilegalidade que permitisse “[…] decretar a providência, com fundamento na verificação do requisito do artigo 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA”, base legal afastada pela sentença recorrida.
B. Não obstante, tendo a questão sido “ressuscitada” pela Recorrente, verifica-se que, apesar de essa a via não ter sido a acolhida pelo Tribunal a quo, o caso em apreço nestes autos configura uma situação paradigmática de evidência de procedência da acção principal, atenta a manifesta desconformidade entre a Norma Regulamentar Suspendenda – art. 3.º, n.º 1, al. f), do Regulamento Suspendendo – e a norma legal regulamentada – art. 3.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 48/96, de 15 de Maio.
C. A desconformidade manifesta decorre de a restrição de horários aplicada às “grandes superfícies” se fundar num critério numérico, de mera aplicação matemática, baseado apenas na área das superfícies comerciais, consagrado no art. 3.º, n.º 1, al. f), do Regulamento Suspendendo, não apresentado, por isso, qualquer conexão com o significado legal dos conceitos “razões de segurança” e de “qualidade de vida dos cidadãos”, constantes do art. 3.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 48/96.
D. Esta conclusão não exige qualquer especial esforço de raciocínio ou de interpretação “iuris”, sendo antes de verificação imediata e automática, atenta a desconformidade ostensiva e palmar evidenciada, o que teria permitido ao Tribunal a quo adoptar a via do art. 120.º, n.º 1, al. a), pelo que, a justificar-se alguma revisão da decisão recorrida neste âmbito, será apenas a de manter a tutela cautelar já deferida, mas apenas com fundamento na “evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”.
E. A Recorrente não impugnou a matéria respeitante ao requisito cumulativo do “fumus boni iuris”, dado por verificado na sentença recorrida pelo Tribunal a quo, para efeitos de decretamento da providência cautelar, deferida ao abrigo do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, pelo que, assim sendo, não poderá quanto a ele ser alterada a decisão recorrida.
F. Ao contrário do alegado pela Recorrente, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111/2010 e, consequentemente, das alterações introduzidas na redacção do Decreto-Lei n.º 48/96, a situação excepcional das “grandes superfícies comerciais contínuas”, em matéria de horários de abertura ao público, com anterior assento legal nos números 6 e 7 do art. 1.º e no proémio do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 48/96 e concretização regulamentar na Portaria n.º 153/96, de 15 de Maio, foi expurgada do ordenamento jurídico, passando o horário destas a integrar-se no regime geral, estatuído pelo art. 1.º, n.º 1, do predito diploma.
G. O art. 3.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 48/96 não foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 111/2010, pelo que o legislador manteve a possibilidade de as câmaras municipais introduzirem restrições no regime de horários gerais, de abertura ao público, estatuídos pelo art. 1.º do mesmo diploma, mas apenas no mesmo tipo de circunstâncias: “(…) casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos.”
H. É patente a dissimetria entre este tipo de “casos devidamente justificados” e a possibilidade de as Câmaras Municipais efectuarem adaptações restritivas aos horários das “grandes superfícies comerciais” baseadas nos “(…) hábitos de consumo adquiridos pelas populações, corrigir distorções à concorrência (…)”, como é a tese sustentada pela Recorrente [cfr., em particular, conclusão H. das alegações de recurso da Recorrente], mas que não se encontra plasmada em nenhuma norma do Decreto-Lei n.º 48/96.
I. Com base na matéria constante dos autos, o Tribunal a quo conclui – e bem – que as Normas Regulamentares Suspendendas teriam por efeito a produção de prejuízos de difícil reparação na esfera jurídico patrimonial da Recorrida, sendo que, ao contrário do referido pela Recorrente [cfr. conclusão M.], a Recorrida apresentou, em detalhe, comparação entre os valores de vendas globais [i.e., de todos os dias de semana] e valores de vendas de Domingos [cfr., a titulo exemplificativo, art. 48.º do R.I.], bem como numerosos elementos probatórios que sustentam tais alegações [cfr. art. 28.º a 68 do R.I. e documentos n.º 5 a 13].
J. Por isso, resulta da matéria provada nos autos que a eventual reintrodução de encerramento ao público, nos Domingos e feriados à tarde (depois de um período de vários meses de abertura), acarretará inúmeros prejuízos materiais para a ora Recorrida, decorrentes da alteração da situação do respectivo mercado e da posição competitiva da Recorrida, em face da concorrência, que manterá os respectivos estabelecimentos abertos ao público, sendo a face mais visível de tais prejuízos a imediata diminuição de volume global de vendas da Recorrida, para além da perda de quota do mercado do público consumidor de Domingos e Feriados.
K. A referida “perda de clientela” corresponde a um prejuízo qualificado, um prejuízo de difícil reparação, porquanto, a posteriori, não será possível, por um lado, (i) calcular o valor de vendas concreto efectivamente perdido pela Recorrida no período em se viu forçada a encerrar a Loja B...de Almada [Domingos e feriados à tarde] e, por outro lado, também não será possível (ii) proceder a uma quantificação da “clientela” que, pela restrição horária imposta, se perdeu para estabelecimentos da concorrência e que perde a fidelização à marca B...[corroborando esta alegação, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 0537/02, de 17 de Abril de 2002, e, também, sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, num caso análogo ao vertente, junta como Doc. n.º 1].
L. Para além disso, mantendo-se as estruturas de custos fixos da Loja B...de Almada as mesmas, os graves prejuízos que inevitavelmente se produzirão na esfera jurídica patrimonial da Recorrida, gerados pela perda de clientela, não podem ser reconduzidos apenas ao valor de quebra do volume de vendas, impossível de quantificar, apesar de esse fenómeno ser, já de per si, suficiente para a verificação de “periculum in mora”, pois a análise teria ainda de ser enquadrada na operação económica global da Loja B...de Almada, com os respectivos reflexos nos resultados operacionais, o que, no futuro, será impossível de quantificar em termos precisos e com rigor.
M. Em suma: existe uma multiplicidade de factores dos quais resulta que os prejuízos alegados pela Recorrida se qualificam como sendo de (muito) difícil reparação, pelo que decidiu bem a sentença recorrida ao dar por demonstrado o requisito do “periculum in mora”, estatuído pela alínea b) do nº 2 do art. 120.º do CPTA, sendo inteiramente improcedente a impugnação mobilizada pela Recorrente, nas conclusões J. a R. das respectivas alegações de recurso.
N. Em primeira instância a Recorrente não invocou um único facto, muito menos apresentou qualquer meio probatório, que consubstanciasse qualquer “grave lesão para o interesse público” decorrente do deferimento da tutela cautelar peticionada, omitindo algum substrato em que se manifestasse essa lesão [cfr. art. 51.º da oposição da Recorrente], sendo que, pelo contrário, a Recorrida alegou e demonstrou que o não deferimento da tutela cautelar peticionada seria gravemente prejudicial para o respectivo interesse privado e para os interesses de diversos trabalhadores da Loja B...de Almada, com o que, sem mais, se afigura correcto o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo, na decisão recorrida, quanto à ponderação de interesses: os interesses prevalecentes são os da Recorrida.
O. Em acréscimo ao interesse privado exclusivo da Recorrida, estão também directamente em causa interesses superiores, associados, a médio prazo, aos postos de trabalho de funcionários da loja, mão de obra directa criada no concelho, bem como eventuais postos de trabalho de mão-de-obra indirecta associados à Loja B...de Almada, pelo que também esta ordem de razões milita a favor do deferimento da providência cautelar, contrastando com a inexistência de qualquer prejuízo sério para o interesse público.
P. A Recorrente não procedeu à alegação e demonstração de qualquer facto e ou produção de prova que permita deduzir que a suspensão das Normas Regulamentares Suspendendas gerará “mais desemprego do que emprego”, ou que afectará o pequeno comércio, tendo a Recorrente sido lacónica na respectiva oposição – “(…) adopção da presente providencia cautelar importará grave lesão para o interesse público (…)” -, pelo que se está perante invocação de factos supervenientes, que não poderão ser considerados pelo Tribunal ad quem¸ sob pena da mais elementar inobservância das regras sobre ónus de alegação e de prova...
Q. Acresce que esta alegação da Recorrente é totalmente contraditória com a tese sustentada a propósito do requisito do “periculum in mora”, pois, para esse efeito, a Recorrente defende que a restrição de horários provocada pela Norma Regulamentar Suspendenda não provocará diminuição de vendas da Loja B...de Almada, nem perda de quota de mercado, mas, em sede de “ponderação de interesses”, advoga o inverso, referindo que a abertura de “grandes superfícies comerciais” aos Domingos e feriados à tarde ““(…) terá implicações nos padrões de consumo e nas quotas de mercado com penalização do comércio independente (…)”, para defender que o pequeno comércio é afectado, o que, a par da não apresentação de uma única prova sobre a matéria, remata a manifesta improcedência da argumentação veiculada nas alegações de recurso, a propósito de ponderação de interesses..

2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
a) A Requerente explora o estabelecimento comercial denominado "B...", localizado no sito na Quinta dos Espadeiros, Cova da Piedade, concelho de Almada, que tem uma área de venda de 3900 m2 - does. 2 e 3 juntos com o r.i.
b) Em 21/02/2011, o Município de Almada abriu consulta pública, pelo prazo de 30 dias, sobre o anteprojecto de regulamento municipal de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, o qual contém a seguinte nota justificativa:
"Tendo presente o Decreto-Lei n° 48/96, de 15 de Maio, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 126/96, de 10 de Agosto, pelo Decreto-Lei n° 216/96, de 20 de Novembro e ainda o Decreto-Lei 111/2010,de 15 de Outubro, através dos quais ficou estabelecido o regime de horários de funcionamento dos estabelecimentos comercias. Atentas as definições do Decreto-Lei n° 258/92, de 20 de Novembro, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n° 83/95, de 26 de Abril, relativamente à tipologia dos estabelecimentos comerciais procederam os serviços à elaboração do presente Anteprojecto de Regulamento." - cfr. doc. n.° 2 junto com o r.i., que se dá por reproduzido;
c) A Requerente apresentou resposta, manifestando a sua discordância,
considerando-o desadequado e injusto - cfr. doe. n.° 18 junto com o r.i.;
d) Através de deliberação tomada em 02/05/2011 pela Assembleia Municipal
do Município de Almada, foi aprovada a proposta n.° 39/X-2° de iniciativa
da Câmara Municipal, que, por sua vez, havia sido aprovada em reunião
camarária de 20/04/2011, sobre o "Regulamento dos estabelecimentos
Comerciais", lendo-se em tal deliberação e entre o mais, que:
Atendendo que o regime jurídico de horários de estabelecimentos comerciais previsto no Decreto-Lei n° 48/96, de 15 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n° 126/96, de 10 de Agosto e pelo Decreto-Lei n° 216/96, de 20 de Novembro, foi objecto de nova alteração pelo Decreto-Lei n° 111/2010, de 15 de Outubro, atribuindo aos municípios a competência para elaborar e aprovar regulamento de horários de funcionamento dos estabelecimentos comerciais tendo em consideração razões de segurança e tranquilidade dos cidadãos e de interesses económicos e sociais em causa. - Considerando que o projecto de regulamento foi submetido nos termos do Código do Procedimento Administrativo a ampla consulta e audição pública da população e dos agentes locais interessados, merecendo a apresentação de variados contributos que foram devidamente ponderados, resultando na introdução de alterações.
e) Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia e aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total aos domingos e feriados.
f) Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e de cada um, harmonizando os interesses em presença, económicos, sociais e culturais.
1 - Nestes termos, a Assembleia Municipal de Almada no exercício da competência prevista na alínea a), do n° 2, do artigo 53° da Lei n° 169/99, de 18 de Setembro, alterado e republicado pela Lei n° 5-A/2002, de 11 de Janeiro, delibera:

a) Aprovar o Regulamento Municipal de Horários de Funcionamento dos Estabelecimentos Comerciais, nos precisos termos da deliberação camarária de 20 de Abril de 2011, com o seguinte aditamento na parte final da alínea f), do n° 1, do artigo
Artigo 1o (Objecto)

f) objecto do presente Regulamento consiste na definição dos procedimentos de fixação dos horários de funcionamento dos estabelecimentos comercias a que se refere o Decreto-Lei n° 48/96, de 15 de Maio, na sua actual redacção que inclui o Decreto-Lei n,° 111/2010, de 15 de Outubro, situados no território do Município de Almada.

Artigo 2o (Regime Geral)

Os estabelecimentos comerciais situados no território do Município de Almada têm um período de abertura e encerramento a fixar, por estes, entre as 06.00 horas e as 24.00 horas de todos os dias da semana.

3o: Artigo 3o (Regime especial)

f) -
f)Os estabelecimentos
... horas. Nos feriados dos dias de 25 de Abril, 1o de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados.
b) Com a presente alteração o texto do Regulamento é o que se publica em anexo ao presente Edital e dele fazendo parte integrante. (....)

ANEXO EDITAL N.° 81/X-2°/2010-11 REGULAMENTO MUNICIPAL DE HORÁRIOS DE FUNCIONAMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS CAPITULO I PERÍODO DE FUNCIONAMENTO
(■■•■) Artigo 3o (Regime especial)

1- Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, ficam sujeitos a regime especial de fixação de horário de funcionamento os seguintes estabelecimentos:
(...)
f) Os estabelecimentos comerciais com área contínua superior a 2.000 m2, abrangidas pelo Decreto-Lei n° 258/92, de 20 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 83/95, de 26 de Abril - todos os dias da semana com abertura às 08.00 horas e encerramento às 24.00 horas, excepto nos meses de Janeiro a Outubro, aos domingos e feriados com abertura às 08.00 horas e encerramento às 13.00 horas. Nos feriados dos dias de 25 de Abril, 19 de Maio, Natal e Ano Novo, devem estar encerrados.
U)

Artigo 13° (Conformação de horários)

1. Para os estabelecimentos abrangidos pelo artigo 3o, n°1, f) os horários estabelecidos entram em vigor no prazo de 10 dias úteis a contar da entrada em vigor do presente regulamento; (...)

Artigo 17° (Início de vigência)

O presente regulamento entra em vigor dez dias após a sua publicação em edital afixado nos lugares habituais, data a partir da qual todos os estabelecimentos têm de conformar os respectivos horários de funcionamento, conforme o estabelecido no n° 1 do artigo 13° do presente Regulamento, e afixá-los nos seus termos,
(...)" - cfr. doe. n.° 1 junto com o r.i., que se tem aqui por reproduzido;
f) Em 18/10/2010, a Requerente comunicou ao Requerido que o seu estabelecimento passaria a estar aberto ao público todos os dias da semana das 09.00 horas às 23.00 horas, excepto aos Domingos e feriados, em que o período de abertura seria das 09.00 horas às 20.00 horas - acordo e doc. n.° 4-A junto com o r.i..
f) O estabelecimento da Requerente tem aberto ao público no horário acima indicado - acordo;
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo-o feito a fls. 375, onde alegou que as normas de que a requerente da providência faz decorrer efeitos negativos para a sua esfera jurídica, só poderão tornar-se efectivamente lesivas se e quando forem postas em prática pelas autoridades administrativas competentes, através dos procedimentos de fixação dos horários concretos do seu estabelecimento.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Verifica-se a nulidade da sentença ?
3.2. O regulamento é directamente aplicável ?
3.3. Verificam-se os pressupostos para o decretamento da providência ?

4.1. Invocou o recorrente a nulidade da sentença em virtude de omitir os fundamentos de facto respeitantes à parte da ponderação de interesses do artº 120.2 do CPTA.
Como se pode ver da factualidade assente, o Tribunal elencou os factos provados que considerou relevantes para a correcta decisão da causa. Se o recorrente entende que faltam factos com interesse para a mesma, então, se tiver eventualmente razão, se a Sentença recorrida ao discriminar a factualidade disponível com interesse para a correcta decisão da causa, não definiu factos relacionados com esta questão quando o devia e podia fazer, tal não é caso da nulidade prevista no artº 668.1.b) CPC, mas erro de julgamento da matéria de facto.

4.2. Ao contrário do alegado pelo M. P., os horários para as grandes superfícies fixados pelo regulamento em causa entram em vigor automaticamente, sem necessidade de novo acto administrativo, por força do seu artº 13, conforme se pode ler da matéria de facto, acrescido do facto de inexistir qualquer norma que imponha a fixação do horário dos estabelecimentos caso a caso (nem o M. P. a indica).

4.3. Entendeu a sentença recorrida que não era um caso de aplicação do artº 120.1.a) do CPTA, por a questão não ser de solução evidente, argumentação com a qual concordamos integralmente.
As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da acção principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235). Serão conservatórias quando “visam garantir a realização de um direito” (cit.). Ou, como diz Freitas do Amaral, “as providências antecipatórias são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um bem a que o particular tenha direito, enquanto que as providências conservatórias são aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder” (As providências cautelares do novo contencioso Administrativo, in Justiça Administrativa, nº 43, pág. 6).
No caso das providências destinadas a suspender a eficácia de uma norma, como é o caso destes autos, afigura-se-nos que a providência é conservatória, como aliás o entendeu a sentença recorrida.
As providências conservatórias vêm previstas no artº 120.2.b) do CPTA, e, para além da exigência do periculum in mora, têm como requisito que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, um fumus non malus iuris.
Quanto ao periculum in mora, entendeu a sentença recorrida que o encerramento parcial da laboração do estabelecimento resultaria em prejuízos de difícil reparação. Concordamos com a fundamentação, pois o encerramento do estabelecimento conforme pretendido pelo Município, a cumprir-se, resultaria em prejuízos de difícil reparação, resultantes do facto de nas horas em que estaria encerrada não poder vender, e de dificilmente se poder calcular com exactidão quanto é que deixou de vender. Isto resulta da própria natureza das coisas. Logo, verifica-se o periculum in mora.
Quanto ao fumus, entendeu o Aresto recorrido que não era manifesta a falta de fundamento da pretensão. Concordamos com esta decisão, por uma razão essencial. O artº 3 do Dec-lei 48/96 de 15/05, com a redacção dada pelo Dec-lei 111/2010 de 15/10, passou a abranger também as grandes superfícies e, admite a restrição de horários de estabelecimentos comerciais, apenas “em casos devidamente justificados e que se prendam com razões de segurança ou de protecção da qualidade de vida dos cidadãos”. Ora, a justificação para o encerramento do estabelecimento em causa não é a segurança, nem a protecção da qualidade de vida dos cidadãos. Como se lê da matéria de facto, o fundamento da opção pelos horários fixados é:
“Considerando que o projecto submetido à apreciação da Assembleia Municipal é suficientemente equilibrado entre os que defendem soluções totalmente liberais com abertura de todos os estabelecimentos, por exemplo aos domingos e feriados, durante todo o dia e aqueles outros que defendem soluções fortemente restritivas como por exemplo o encerramento total aos domingos e feriados (…) Considerando assim que o projecto de Regulamento é aquele que mais se aproxima das posições de todos e de cada um, harmonizando os interesses em presença, económicos, sociais e culturais.”
Ou seja, aparentemente, o fundamento para a restrição não é nenhum dos casos previstos na lei, pelo que com a apreciação sumária e perfunctória própria dos procedimentos cautelares, temos de concordar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão da recorrida.
Há que apreciar agora a ponderação de interesses do artº 120.2. do CPTA.
Diz este preceito:
“Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.”
Ou seja, determinado o resultado jurídico, o mesmo será aferido por um critério económico, a comparação entre os danos resultantes da concessão e os danos resultantes da recusa. Este normativo, pode ser traduzido pela seguinte fracção, que torna o raciocínio mais claro:
RxD1/RxD2 = X/Y, em que:
R= resultado jurídico
D1= danos resultantes da concessão
D2= danos resultantes da recusa
Se X for maior que Y, a providência é recusada, se X for menor ou igual a Y, a providência é concedida.
Entende a recorrente que a sentença recorrida “desconsiderou, que o alargamento do horário das superfícies com área superior a 2000m2 irá gerar mais desemprego do que emprego, acrescendo a isso que, a liberação que se pretende terá implicações nos padrões de consumo e nas quotas de mercado com penalização do comércio independente e, ainda, tábua rasa fez da consequente destruição das microempresas e pequenas empresas do comércio, que levará ao aumento do desemprego e acelera a diversificação dos centros das cidades e cria dificuldades ao turismo. (…) Atendendo à situação económica que o nosso país atravessa certo é que esta situação se verificará a curto prazo, bastando para isso o afastamento temporário da aplicação do regime do Regulamento.
Ora, esta alegação não foi produzida em sede de oposição, só aparecendo no processo em sede de recurso. De facto, a recorrente na sua oposição, limitou-se (artº 51) a dizer que a “adopção da presente providência cautelar importará grave lesão para o interesse público pelo qual se pautou a decisão do município ao aprovar o regulamento”, sem especificar em que consistia esse interesse. Aliás, o agora alegado em sede de recurso é o oposto do alegado na 1ª instância: na sua oposição, a recorrente alegou que a requerente “não adquiriu nova clientela por estar aberta aos domingos à tarde, os clientes são os mesmos, há sim uma parte que se transferiu dos outros dias ou do período da manhã para os domingos à tarde” (artº 37 da oposição). Se a clientela é a mesma, então, não há nenhum prejuízo para o pequeno comércio. A recorrente não pode alegar num sentido na primeira instância e depois vir atacar a sentença alegando exactamente o oposto, quando a sentença está conforme com o que alegou. Acresce que atendendo à estrutura do artº 120.2. do CPTA, esta disposição aparece como impeditiva do direito, pelo que era à recorrente quem cabia alegar e provar os factos que a fundamentassem, mas em sede de oposição (vide neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª ed., pág. 611), o que como vimos ela não fez.
Assim sendo, deve ser confirmada a sentença recorrida.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a Sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
Registe e notifique.

03/11/2011
PAULO CARVALHO
ANA CARVALHO
CRISTINA SANTOS