| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
(Subsecção de Contratos Públicos)
I. RELATÓRIO
I… – HIGIENE E S…, S.A., (Autora) intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa contra os CTT – CORREIOS DE PORTUGAL, S.A. – Sociedade Aberta (Entidade Demandada), ao abrigo dos artigos 100.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a acção de contencioso pré-contratual, peticionando, a final, o seguinte:
“A) A ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO DA COMISSÃO EXECUTIVA DA CTT, PROFERIDA NO ÂMBITO DO CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO COM PUBLICIDADE INTERNACIONAL N.º SR697526468/2021, PARA A “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA”, QUE DETERMINOU A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO PROCEDIMENTO À CONTRAINTERESSADA E..., POR PADECER DO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI;
B) A ANULAÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO QUE, ENTRETANTO, VENHA A SER CELEBRADO ENTRE A ENTIDADE DEMANDADA E A CONTRAINTERESSADA E... E, BEM ASSIM, DOS EFEITOS DE TAL CONTRATO;
C) A CONDENAÇÃO DA ENTIDADE DEMANDADA A DETERMINAR A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA CONTRAINTERESSADA E... E, EM CONSEQUÊNCIA, A ADJUDICAÇÃO DA PROPOSTA FORMULADA PELA ORA AUTORA I....”
Indicou como contra-interessada E… FACILITY SERVICES, LDA (E…).
Por decisão de 04.11.2022, o TAC de Lisboa, julgou a acção parcialmente procedente decidindo assim:
a) Anula-se a deliberação de 28 de Julho de 2022 do Conselho de Administração foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta apresentada pela Contra-interessada E…, assim como, o contrato caso o mesmo já tenha sido celebrado;
b) Condena-se a Entidade Demandada a proferir decisão quanto ao pedido de relevação de impedimento formulado pela Contra-interessada, fazendo regressar o procedimento ao momento em que foi requerida a referida relevação do impedimento, e, posteriormente, deverá graduar as propostas em função do que for decidido quanto ao pedido de relevação;
c) Absolve-se a Entidade Demandada quanto ao demais peticionado.
Inconformada, a Autora I... interpôs recurso da sentença, na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a determinar a exclusão da proposta da Contra-interessada E... e, em consequência, a adjudicar a proposta por si formulada (alínea C) do petitório). Terminou a sua Alegação de recurso, com a formulação das conclusões que, de seguida, se transcrevem:
“1.º O presente recurso tem como objeto o segmento decisório da douta decisão recorrida que julgou improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a determinar a exclusão da proposta da Contrainteressada E... e, em consequência, a adjudicação da proposta formulada pela ora Recorrente I... no procedimento concursal sub judice.
2.º Com o maior respeito, a Recorrente não se conforma com este segmento decisório da douta decisão recorrida, por considerar que o mesmo padece de erro de julgamento quanto ao direito aplicável aos factos provados.
3.º Ao contrário do que se preconiza na douta decisão a quo, impunha-se que tivesse sido determinada a exclusão da proposta da Contrainteressada E... em virtude de esta ter prestado, culposamente, falsas declarações no preenchimento do respetivo DEUCP.
4.º No entender da Autora, à luz do probatório, o Tribunal a quo devia ter considerado que a Contrainteressada E... (ao omitir a recente condenação na prática do crime de violação do direito à greve) prestou culposamente falsas declarações no preenchimento dos campos que integram a alínea C) da Parte III do DEUCP atinente ao procedimento em apreço, mais precisamente o campo destinado à resposta à questão sobre o cometimento pelo operador económico de falta profissional grave, (a que aquela Contrainteressada, faltando conscientemente à verdade, respondeu negativamente).
5.º Ao contrário do que se sustenta na douta recorrida, a ora Recorrente não deixou de alegar nos artigos 24.º e seguintes da petição inicial que a Contrainteressada E... prestou deliberadamente falsas declarações com o propósito de se eximir do subprocedimento de relevação do impedimento previsto no artigo 55.º-A do CCP e, como tal, da inerente necessidade de demonstração de idoneidade, (com risco de não relevação pela Entidade Demandada).
6.º A Autora alega precisamente essas circunstâncias e reforça o seu entendimento, inter alia, nos artigos 48.º, 49.º, 52.º, 56.º e 58.º da petição inicial.
7.º No artigo 53.º da petição inicial, a Recorrente referiu mesmo que a Contrainteressada E... visou, ao arrepio do princípio da boa-fé, declarar a inverídica inexistência do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP, levando o Júri ao ponto de admitir e avaliar a proposta da Contrainteressada E... sem ter conhecimento da existência do impedimento em apreço.
8.º Com isso é evidente que a Contrainteressada E... procurou obter uma vantagem ilícita sobre os outros concorrentes que não foram condenados pela comissão de qualquer crime que afetasse a sua honorabilidade profissional.
9.º Diversamente do que se sustenta na douta decisão recorrida, a conduta da Contrainteressada E... não podia ser considerada inconsciente ou desculpável, por não se reconduzir a uma situação de mero erro.
10.º Analisados os esclarecimentos prestados pela própria Contrainteressada no decurso do procedimento, a mesma apresentou um argumentário justificativo que evidenciava já estar muito bem ciente de que a condenação na prática do crime em apreço configuraria um impedimento à participação em procedimentos concursais, nos termos do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP – cfr. Alínea K) do probatório
11.º Tanto assim é que, como veio informar naqueles esclarecimentos, a Contrainteressada E... - reconhecendo implicitamente estar em causa uma falta profissional grave, - já vinha adotando ditas medidas de self-cleaning ou “limpeza automática” para efeitos do disposto no artigo 55.º-A do CCP, o que não se coaduna com o entendimento de que não cometeu qualquer crime determinante de inabilidade para participar em concursos ou que do mesmo já estaria reabilitada. 12.º Se a própria Contrainteressada, como admite, já vinha implementando medidas de “limpeza automática”, é completamente inaceitável, à luz do basilar princípio da boa-fé, que tenha faltado à verdade na resposta à questão colocada sobre esta matéria no DEUCP, declarando não ter sido declarada culpada pela prática de qualquer falta profissional grave.
13.º Errou, assim, a douta decisão recorrida ao considerar que a Contrainteressada não tinha razões para considerar estar impedida de participar no procedimento em apreço. É claro que tinha.
14.º Acresce que a questão é colocada de forma clara e direta no DEUCP (com modelo aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 6 de janeiro de 2016), nele se perguntando ao operador económico se foi ou não declarado culpado de uma falta grave em matéria profissional (não se pergunta, pois, se o operador se considera ou não reabilitado dessa declaração/condenação).
15.º A esta pergunta estava a Contrainteressada obrigada a responder com verdade e a seguir as instruções de preenchimento previstas no antedito Regulamento, indicando, desde logo, as medidas de “limpeza automática” que, entretanto, segundo a própria Contrainteressada, foram tomadas para efeitos de relevação do impedimento.
16.º É sobre o candidato ou concorrente que incide o dever de não prestar declarações falsas no DEUCP em apreço, o que não pode ficar dependente de qualquer acidental descoberta ou revelação por terceiros da comissão do ilícito em apreço e do consequente impedimento.
17.º Tendo a Contrainteressada sido condenada por sentença proferida em 21/12/2020 no âmbito do processo n.º 68/18.1T9MAI, transitada em julgado em 02/02/2021 (cfr. alínea L) do probatório), pela prática do crime de violação do direito à greve, a mesma não podia ter deixado de responder afirmativamente à questão colocada no DEUCP e que é a seguinte: “O operador económico foi declarado culpado de uma falta grave em matéria profissional”?
18.º Ao, nas circunstâncias apuradas, dar uma resposta negativa à questão, tem de considerar-se irrefragável que a Contrainteressada estava consciente que estava a sonegar informação relevante à Entidade Demandada sobre a existência de um facto impeditivo da participação daquela no procedimento em apreço.
19.º Diferente seria se a Contrainteressada E... tivesse respondido de forma verdadeira, informando ao mesmo tempo que se considerava reabilitada ou, como veio esclarecer, que tinha adotado medidas de “limpeza automática” para efeitos do disposto no artigo 55.º-A do CCP, o que não fez.
20.º Afigura-se, assim, demonstrada a intenção da Contrainteressada E... de omitir informação relevante para a apreciação da existência do impedimento previsto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP, com isso visando claramente obter uma vantagem ilícita no procedimento, eximindo-se da necessidade demonstrar a sua idoneidade para executar o contrato a celebrar.
21.º Não andou bem, pois, o Tribunal a quo ao considerar que a Contrainteressada não prestou culposamente falsas declarações.
22.º Perante as circunstâncias inerentes ao caso sub judice, considera-se forçosa a conclusão de que a E... tinha consciência de que estava a faltar à verdade ao afirmar que não foi declarada culpada por qualquer falta profissional grave.
23.º Considera-se igualmente forçosa a conclusão de que a Contrainteressada E... prestou mesmo essas falsas declarações de forma voluntária e intencional, pois, se efetivamente entendesse não estar em causa um impedimento (ou, então, que do mesmo já estava reabilitada), não teria implementado medidas de self-cleaning ou “limpeza automática”, como confessou.
24.º Diversamente do que se sustenta na decisão recorrida, no caso de utilização de DEUCP, não há dúvidas que é no momento da apresentação deste documento que os operadores económicos, respeitando as suas obrigações em matéria de veracidade nas declarações e em matéria de boa-fé e transparência, devem informar a entidade adjudicante que foram declarados culpados de uma falta grave em matéria profissional, descrevendo, desde logo, as medidas de selfcleaning adotadas.
25.º Será, assim, com base nesta informação que a entidade adjudicante (mediante proposta do Júri ou serviço competente) irá avaliar a possibilidade de o operador económico poder ou não participar no procedimento e, portanto, se se encontram demonstradas as circunstâncias do pedido de relevação apresentado na candidatura ou proposta.
26.º A omissão deliberada da existência de uma condenação por falta profissional grave não se compadece com a idoneidade que é exigida aos operadores económicos que participam em procedimentos concursais públicos.
27.º A conduta – claramente culposa – da Contrainteressada E... não podia, pois, deixar de ser censurada em conformidade, devendo o Tribunal recorrido ter considerado que a mesma deveria ser objeto de exclusão por conter falsas declarações, culposamente prestadas por aquela concorrente.
28.º Ao ter considerado desculpável a conduta da Contrainteressada E..., não determinando a condenação da Entidade Demandada a proceder à exclusão da respetiva proposta, a douta decisão recorrida violou todas as normas acima referidas, designadamente o disposto nos artigos 55.º, n.º 1, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea m) do CCP.
Nas suas Contra-Alegações a contra-interessada E... concluiu assim:
A. O recurso a que ora se responde vem interposto da douta sentença proferida a 4 de Novembro de 2022, que julgou parcialmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual proposta peia Recorrente, visando o segmento da decisão que julgou improcedente o pedido de condenação da Entidade Demandada a determinar a exclusão da proposta da E... e a adjudicação da proposta apresentada pela Recorrente.
B. O único fundamento do recurso ora interposto repousa em alegado erro de julgamento quanto ao direito aplicável, uma vez que, para a Recorrente, o Tribunal a quo decidiu mal ao considerar que a E... não prestou falsas declarações no âmbito do procedimento subjudice.
C. Embora não concorde, na sua maioria, com as conclusões do Tribunal a quo, o acerto da posição deste a propósito da alegada prestação de falsas declarações é evidente.
D. O Tribunal a quo fundamentou devida e compreensivamente o segmento da decisão ora sindicado pela Recorrente,expondo claramente o seu iter decisório e socorrendo-se dos contributos doutrinais relevantes na matéria.
E, Entende a Recorrente, contudo, que o regime legal aplicável ditava conclusão distinta, alegando e reiterando - sem nunca demonstrar - que a E... sonegou propositadamente a existência de um impedimento, prestando falsas declarações.
F. Contudo, conforme se verá, este recurso é manifestamente improcedente, sendo-o também o vicio imputado à sentença recorrida pela I....
II. DA IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO - O ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA QUANTO AOS ARTIGOS 55.°, N.º 1 / AL. B) E 146.°, N.º 2, AL. M), DO CCP
G. Como irrepreensivelmente julgou o Tribuna! a quo, "é de todo impossível concluir que [a E...] tenha faltado com a verdade consciente de que o estava a fazer e com o único propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento em causa nos autos".
H. É-o, desde logo, porque a E... entendia - e mantém - com base na leitura e aplicação harmonizada do direito interno e do direito comunitário, que não se encontrava, à data da apresentação da sua candidatura, impedida de o fazer à luz de qualquer das circunstâncias legalmente previstas.
I. O entendimento perfilhado pela E... é, aliás, admitido pelo Tribunal, que chega ao ponto de afirmar que essa é a interpretação que decorre da letra daquele preceito.
J. Como afirma o Tribuna! na página 69 da sentença, “não se olvida que o regime da Directiva 2014/24/EU parece impor dois modos de contagem distintos, consoante se tratem dos impedimentos que correspondem aos da alínea h), do n.° 1, do Artigo 55. ° do CCP [5 anos desde o transito em julgado da sentença condenatória], ou se tratem dos impedimentos que correspondem aos da alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.° do CCP. Sendo que, ao referir-se à "data do facto pertinente", parece que o legislador europeu, que anteriormente se referiu expressamente à data do trânsito em julgado, quis fazer uma distinção clara entre uma e outra situação; pelo que, "assumindo a intencionalidade da diferença escolhida para a redacção referente aos dois ca[s]os, seria razoável concluir que o facto pertinente deveria consistir no momento da sua prática (ou da sua cessação, no caso de factos continuados), e não no momento da decisão administrativa ou judicial (...)"- Pedro Sánchez, op. Cit. pág. 41.
K. E certo que o Tribunal divergiu, depois, daquele entendimento, ainda que apenas porque se considerou "vinculado" ao entendimento que o TJUE adoptou no Acórdão Vossfoh Laeis (em que em causa estava uma situação diversa da que se discutia nos presentes autos - o impedimento ali em causa resultava da alínea d) do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva 2014/24. Não restam dúvidas, no entanto, de que para o Tribunal, o entendimento perfilhado pela E... assentava em sólidos fundamentos.
L. Assim se compreende, pois, que também para o Tribunal a quo, “não é possível afirmar que a Contra-interessada ao ter declarado que não estava em nenhuma das situações previstas no Artigo 55.° do CCP estava voluntariamente a faltar à verdade, desde fogo, porque como se viu não seria, à partida, claro que a Contrainteressada não estivesse reabilitada. Como resulta do sobredito, a redacção da Directiva oferece mais do que uma margem de interpretação, pelo que, não merece especial censura uma interpretação em sentido contrário".
M. Para além disso, a própria doutrina e jurisprudência - incluindo o TJUE - já manifestaram adesão a entendimento idêntico ao adoptado pela E....
N. Se tal não bastasse, cabia à Recorrente o ónus de alegar e demonstrar que a E... prestou falsas declarações com o propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento. Embora o tenha alegado repetidamente a Recorrente não logrou nunca conseguiria - demonstrá-lo.
O. É, portanto, falso que à data da apresentação de candidatura no âmbito do procedimento sub judice, a E... tivesse consciência de estar impedida de nele participar.
P. E igualmente falso, em consequência, que a E... tenha prestado falsas declarações no DEUCP ao não indicar a condenação, por decisão transitada em julgado previamente à abertura do procedimento, pela prática de um crime de violação do direito à greve.
Q. Com efeito, considerando, fundamentadamente, a E... que não incorria em qualquer impedimento, uma vez que considerava não só que não havia praticado qualquer falta grave em matéria profissional ou, no limite, que à data de apresentação da sua candidatura já se encontrava reabilitada, nada a obrigava a declarar no DEUCP a condenação pela prática de um crime de violação do direito à greve que em nada se repercutiria no procedimento.
R. Por tudo quanto se expôs, improcede o vício imputado à sentença recorrida pela Recorrente,”
A Contra-interessada veio ainda interpor recurso subordinado tendo formulado as seguintes conclusões:
“I. OBJECTO DO RECURSO SUBORDINADO
A. O presente recurso subordinado vem interposto dos dois pontos da matéria de Direito indevidamente julgados pelo Tribuna! a quo, a saber:
i) O facto de o Tribunal a quo considerar que se encontram preenchidos os pressupostos de que depende a verificação do impedimento previsto na al. b) do n.°1 do artigo 55.° do CCP;
ii) O entendimento, por parte do Tribunal a quo, de que à data de apresentação de candidatura por parte da E..., ainda não havia decorrido o prazo de reabilitação.
II. DOS VÍCIOS DA SENTENÇA
i) Do erro de julgamento quanto à alegada verificação do impedimento previsto na al. b) do n.° l do artigo 55.° do CCP
B. Sem prejuízo de ser indesmentível! que a E... foi condenada, por decisão transitada em julgado, pela prática de um crime de violação do direito à greve, não é verdade que o mesmo tenha afectado a sua honorabilidade profissional, Sendo este um dos pressupostos cumulativos de que depende a aplicação da al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, a sua não verificação determina a inaplicabilidade daquele impedimento no caso concreto.
O erro de julgamento incorrido pelo Tribunal a quo resulta da sua permanência, aquando da apreciação da questão, num nível de abstracção que não se coaduna com a necessidade de apreciação das concretas circunstâncias em que o crime de violação do direito à greve em questão foi cometido.
C. Inexistindo um catálogo de crimes susceptíveis de afectar a honorabilidade profissional do concorrente, essa apreciação terá de ser feita casuisticamente, tomando por referência os crimes (rectius, as faltas profissionais graves) que seja[m] praticados no contexto profissional e lhe digam respeito (pois só estas podem pôr em causa a sua "honorabilidade profissional”.
Mesmo nesse caso, é possível que um crime (falta profissional grave) em abstracto susceptível de afectar a honorabilidade profissional do operador económico, não o faça no caso concreto.
A análise a fazer ao abrigo da al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP (interpretado em conformidade com a alínea c) do n.° 4 do artigo 55.° da Directiva 2014/24/EU) é, portanto, distinta daquela que é devida nos casos da al. h) daquela norma (que transpõe o n.° 1 do artigo 57.° da Directiva) - em que a prática de um qualquer dos crimes aí previstos implica, automaticamente, a verificação de uma situação de impedimento -, impondo que se aprecie se, em concreto, houve efectiva lesão da honorabilidade profissional do operador económico.
D. Ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a natureza do crime é insuficiente para a correcta subsunção de crimes que afectem a honorabilidade profissional dos concorrentes, Como tal, não podem deixar de relevar as concretas circunstâncias em que o crime foi praticado (em que se verificou a alegada falta profissional grave), designadamente que o mesmo resultou da actuação não autorizada ou permitida de uma pessoa que, na data da perpetração daquele, não exercia qualquer função ou desempenhava qualquer cargo na empresa. E se pode dizer-se que a honorabilidade dessa pessoa é directamente afectada pela prática daquele crime, o mesmo não valerá já, em face das circunstâncias, para a E....
E. Tendo em conta que, nos termos da al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, a condenação pela prática de um crime (rectius/ falta profissional grave) constituirá um impedimento apenas nos casos em que a mesma afecte efectiva e concretamente a honorabilidade profissional do concorrente, a devida ponderação das circunstâncias concretas da prática de um crime de violação do direito à greve e subsequente condenação da E... por sentença transitada em julgado permite concluir que, in casu, a honorabilidade profissional da E... não foi afectada.
Por este motivo, a condenação da E... não constitui impedimento ao abrigo da al. b) do n.° 1 do artigo 55° do CCP, devendo a sentença recorrida, sem mais, ser revogada e substituída por decisão que, julgando improcedente, na totalidade, a pretensão da I..., absolva a E... do pedido,
SEM PRESCINDIR
ii) Do erro de julgamento quanto à reabilitação da E...
F. Para o caso de se entender que a E... foi condenada pela prática de uma falta profissional grave que afecta a sua honorabilidade profissional e que, portanto, incorreu no impedimento previsto na al, b) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP (interpretado em conformidade com a al. c) do n.º 4 do artigo 57.° da directiva 2014/24/EU), conclui-se que o impedimento teve a duração de três anos contados desde a prática do crime, motivo pelo qual, à data de apresentação da sua candidatura, a E... já não se encontrava impedida.
G. O Tribunal a quo sufraga entendimento distinto, em excessivo apego ao Acórdão Vossloh Laeis do TJUE, de 24 de Outubro de 2018, processo n.° C-124/17, entendendo que este " foi lapidar ao sufragar o entendimento segundo o qual, também o prazo de três anos deve contar a partir da decisão transitada em julgado".
H. Fora dos casos expressamente previstos na Directiva, devidamente transpostos para o ordenamento jurídico português, não se encontra o legislador, e muito menos as entidades que integram o concurso, habilitados a prever motivos de exclusão adicionais.
De igual modo, porque a previsão de motivos de exclusão na legislação interna de cada Estado-Membro é circunscrita nos termos do disposto no artigo 57.° da Directiva, aqueles devem ser interpretados e aplicados em cumprimento do princípio da interpretação conforme com o Direito da União Europeia e do principio do primado deste sobre o direito nacional.
I. Sendo inequívoco que o impedimento previsto na al. b) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP resulta da transposição, para o ordenamento jurídico português, da al. c) do n.º 4 do artigo 57.° da Directiva n.° 2014/24/UE - no qual se preveem impedimentos facultativos -, aquele não é reconduzível ao elenco de motivos de exclusão obrigatórios previsto no n.º 1 daquele artigo.
Como tal, nos termos do n.º 7 do artigo 57.° da Directiva, o motivo de exclusão em causa nos autos verifica-se no momento da prática do facto pertinente, isto é, da falta profissional grave praticada (e não da "condenação" pela prática dessa mesma falta), tendo a duração máxima de três anos a partir desse momento.
J. O apego do Tribunal a quo ao decidido no Acórdão Vossioh Laeis é injustificado e indevido, por dois motivos:
i) O primeiro evidente resulta do facto de o ali decidido dizer respeito a um outro motivo de exclusão, concretamente o previsto na al. d) do n.º 4 do artigo 57.° da Directiva. Por este motivo, o Acórdão Vossfoh Laeis não vincula os tribunais nacionais no que respeita aos demais impedimentos facultativos previstos na al. c) do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva;
ii) O segundo, mais grave, resulta do facto de os fundamentos mobilizados no Acórdão Vossloh Laeis - razões de coerência com as modalidades de cálculo do prazo previsto para as causas de exclusão obrigatórias - apenas permitirem entendimento diametralmente oposto ao sustentado pelo Tribunal a quo, sob pena de a norma assim interpretada pôr flagrantemente em causa princípios jurídicos fundamentais dos ordenamentos jurídicos nacional e europeu, como é o caso dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.
K. As modalidades de cálculo do prazo previsto para as causas de exclusão previstas na al. a) do n.º 1 do artigo 57.° da Directiva e para aquelas previstas no n.º 4 do mesmo artigo são deliberadamente distintas, sendo quaisquer interpretação e aplicação conducente à sua unificação contra legem.
L. Também as preocupações manifestadas no Acórdão Vossfoh Laeis a propósito da previsibilidade e segurança jurídica colocam várias questões.
Entende-se que as únicas preocupações relativas a previsibilidade e segurança jurídica surgirão a propósito da posição do operador económico, uma vez que as injustificáveis incertezas em torno da aplicação do regime de impedimento do CCP não concede qualquer tranquilidade aos operadores económicos, uma vez que, fora dos casos de impedimentos obrigatórios, os tribunais - e, em particular, o TJUE - não são unívocos no que respeita ao momento zero do impedimento previsto na al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP.
A isso acresce que a aplicação do mesmo regime - início da contagem do prazo de reabilitação no momento da condenação - a duas situações diametralmente distintas (impedimentos obrigatórios, que só se verificam após a condenação em julgado, e impedimentos facultativos que se verificam a partir do momento em que se verificam indícios graves da prática da falta em causa), não só violaria o princípio da igualdade, como põe em causa o princípio da proporcionalidade (pois poderá impor significar que o prazo de reabilitação de Impedimentos facultativos acabará por ser superior ao prazo de reabilitação de impedimentos obrigatórios - será isso que sucederá sempre que decorram mais de dois anos entre a existência de indícios sérios da prática da falta em causa e a condenação pela mesma - o que, como se sabe, sucede com frequência, em particular no nosso país).
M. Como se sabe, a letra do preceito é, de resto, inequívoca, o motivo de exclusão previsto na al. c) do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva, ao abrigo do qual foram criadas as causas de exclusão das als. b) e c) do n.° 1 do artigo 55,° do CCP, não exige a emissão de qualquer decisão judicial ou administrativa, bastando-se com a demonstração, por qualquer meio adequado, da comissão de uma falta profissional grave.
Desse modo, alcança-se um resultado absolutamente perverso em termos de previsibilidade e segurança jurídica, para além de frontalmente violador do princípio da proporcionalidade: pode dar-se o caso do impedimento resultante da prática de um crime que afecte a honorabilidade profissional do operador económico surgir com a condenatória e pelo período de três anos depois deste.
Inexistem, assim, fundamentos que justifiquem a contagem do prazo de duração do impedimento apenas a partir do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Em sentido oposto, todos os indícios levam à conclusão de que o impedimento se verifica no momento da prática do facto ilícito, sob pena de se chegar ao cúmulo de um impedimento facultativo produzir consequências objectivamente mais graves para o operador económico do que a verificação de qualquer uma das causas de exclusão obrigatórias previstas no nº 1 do artigo 57º da Directiva.
N. Não tendo a decisão pela qual a E... foi condenada fixado qualquer período de duração da sua exclusão, é aplicável o prazo de três anos contados da prática do facto relevante, isto é, da prática dos factos em causa. Esta é a única interpretação consentida pelo disposto na Directiva, à qual a interpretação e aplicação do direito interno deve integral respeito.
O. Em face de todo o exposto, conclui-se que o Tribunal a quo não se encontra legitimado a proferir decisão nos termos da quais o prazo de duração do impedimento previsto na al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP se conta a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, devendo a sentença recorrida, em consequência, ser revogada e substituída por decisão que, fixando o prazo de duração do impedimento em questão num período de três anos contados a partir da prática do crime, decida que a E... não se encontrava impedida à data de apresentação da sua candidatura.
III. DO PEDIDO DE REENVIO PREJUDICIAL
P. Sendo já claro que o Tribunal a quo decidiu em contravenção com o disposto na al. c) do n.° 4 e no n.° 7 do artigo 57.° da Directiva n.° 2014/24/UE, de 26 de Fevereiro, é mister que o Tribunal Central Administrativo Sul não incorra no mesmo erro.
Q. O princípio do primado do direito da União Europeia e o princípio da interpretação conforme do direito interno com aquele impõe a leitura e aplicação da al. b) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP em obediência ao disposto na al. c) do n.º 4 e no n,° 7 do artigo 57º da Directiva nº 2014/24/UE.
A premência na aplicação conforme da norma referida é ainda evidenciada pela circunstância de o TJUE se ter já pronunciado em sentidos opostos, o que agrava as preocupações evidenciadas em matéria de previsibilidade e segurança jurídica.
R. Quando assim é, havendo dúvidas fundadas sobre a interpretação e aplicação de normas jurídicas oriundas do ordenamento jurídico europeu, deve o Tribunal lançar mão do mecanismo de reenvio prejudicial em vista ao esclarecimento da questão de Direito Europeu suscitada.
É esse, crê-se, o caso dos autos, uma vez que a interpretação e aplicação feita pelo Tribunal a quo da al. b) do n.º 1 do artigo 55.° do CCP não é compatível com o disposto na al. c) do n.º 4 e no n.º 7 do artigo 57.° da Directiva n.° 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014.
S. Nestes termos, ao abrigo do disposto no artigo 19. °, nº 3, al. b) do Tratado da União Europeia, e nos artigos 257. °, n.º 3, e 267.° do Tratado de Funcionamento da União Europeia, requer-se que seja colocada ao TJUE, a título prejudicial, a seguinte questão:
«O entendimento segundo o qual o prazo de três anos a partir do qual se verifica a reabilitação da causa de impedimento previsto na alínea b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP - fundado na al. c) no n.º 4 da Directiva 2014/24/EU apenas se inicia após a data da condenação pela prática daqueles factos - e não da data da sua prática é compatível com o disposto na al. c) do n.º 4 e no n.º 7 do artigo 57.° da Directiva n.º 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014?».
A Autora /Recorrida em contra-alegações formulou as seguintes conclusões:
1.ª A douta decisão recorrida, na parte desfavorável à Recorrente E..., não padece dos vícios que lhe são assacados no recurso subordinado.
2.ª Diferentemente do que se sustenta no recurso em crise, a douta decisão recorrida não enferma de qualquer erro de julgamento quanto às duas questões de direito em apreço, tal seja, a verificação do impedimento previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP e, bem assim, do decurso do prazo de reabilitação.
3.ª No que concerne à primeira questão, o Tribunal a quo sustentou de forma devidamente fundamentada e circunstanciada o entendimento – invocado na petição inicial – de que a comissão do crime em apreço (violação do direito à greve) afeta a honorabilidade da Contrainteressada, ora Recorrente.
4.ª Como muito bem se preconizou na douta decisão recorrida, a comissão do crime de violação do direito à greve afeta a honorabilidade profissional de qualquer operador económico na mesma situação, tendo, desde logo, em consideração o direito fundamental (constitucionalmente protegido) que a norma incriminadora pretende salvaguardar, tal seja, o direito à greve.
5.ª Ao contrário do que sustenta a Recorrente E..., atenta a natureza do crime em apreço, é irrelevante se o mesmo foi cometido por gerente de facto ou por gerente de direito da empresa correspondente ao operador impedido.
6.ª Estamos perante um crime específico em que o seu autor é o empregador, incluindo as pessoas coletivas, que, através dos seus gestores (de facto ou de direito) adotam condutas que visam a substituição de trabalhadores aderentes à greve.
7.ª Como decorre da alínea L) do probatório, o delito pelo qual a Contrainteressada E... foi condenada por decisão transitada em julgado (ainda que praticado por gerente de facto, com o consentimento daquela sociedade e do seu gerente à data dos mesmos) põe em causa a retidão da conduta profissional de uma empresa consciente e zelosa dos seus deveres profissionais.
8.ª Conclui-se, assim, que o crime inscrito no registo criminal da Contrainteressada E... consubstancia um ilícito que determina a afetação da honorabilidade profissional e, como tal, é impeditivo da sua participação no procedimento concursal, nos termos do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP.
9.ª É ainda de destacar que, como decorre, inter alia, dos factos vertidos nas alíneas A), B) e C) e L) do probatório, o crime em apreço está diretamente relacionado com os serviços a contratar ao abrigo do procedimento concursal sub judice, mais precisamente com o respeito pelos direitos e pelas condições de trabalho dos trabalhadores de limpeza a afetar à execução do contrato.
10.ª No que concerne à segunda questão, andou igualmente bem o Tribunal recorrido ao considerar não ter sido esgotado o prazo de reabilitação (de três anos) previsto na parte final do n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva n.º 2014/24/UE.
11.ª Ao contrário do que aduz a Recorrente, andou bem o Tribunal recorrido ao seguir o entendimento preconizado no Acórdão Vossloh Laeis do TJUE, de 24 de outubro de 2018 (processo n.º C-124/17), no qual se sustenta que o antedito prazo de três anos deve contar-se a partir da data do trânsito em julgado da decisão condenatória.
12.ª Como bem se sustenta na douta decisão recorrida, o trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser considerado o facto pertinente uma vez que está em causa a prática de um crime (com relação ao qual, como a própria Recorrente aduz, o operador económico beneficia, desde logo, no ordenamento jurídico nacional, da presunção de inocência até ao momento do trânsito em julgado).
13.ª Ao contrário do que sustenta a Recorrente E..., o disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP, não permite sequer que se advogue que o respetivo impedimento ocorre antes do trânsito em julgado da sentença que condene por crime que afeta a honorabilidade profissional do operador económico, pois que, à luz do normativo legal em apreço, só estão impedidas de participar em procedimentos concursais as entidades que “Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional…”.
14.ª O entendimento sustentado pela Recorrente afigura-se ilógico, desde logo, face à estatuição da norma legal em apreço, ao considerar que decorreu o período de “reabilitação” causado pela prática do crime que afeta a honorabilidade profissional, quando ainda nem sequer existia sentença transitada em julgado (só após este facto se configura o impedimento previsto na norma do CCP em apreço, realce-se).
15.ª Padece, portanto, de desacerto o entendimento da Recorrente no sentido de que o impedimento previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP se extingue mesmo antes da verificação dos seus pressupostos, desde logo, o pressuposto da existência de uma decisão de condenação transitada em julgado por crime que afete a honorabilidade profissional (sem a qual não existe crime comprovado como se pressupõe na alínea b) acima referida).
16.ª Bem andou, pois, o Tribunal a quo ao considerar que a contagem do prazo de reabilitação não podia iniciar-se antes do momento em que o próprio impedimento se constitui, isto é, antes do trânsito em julgado da sentença que condena na prática do crime que afeta a honorabilidade profissional.
17.ª Ademais, como decorre do expendido na douta decisão recorrida, a correta interpretação do disposto no artigo 57.º, n.º 7 da Diretiva não conduz, de modo algum, à solução preconizada pela Recorrente E....
18.ª O resultado que a Recorrente E... preconiza é claramente inaceitável e incongruente, o que, obviamente, como se preconiza no Acórdão Vossloh Laeis, não corresponde ao que foi desejado pelo legislador europeu.
19.ª Estando em causa a prática de um crime, o meio adequado para fazer prova da comissão da falta que afeta a honorabilidade profissional em apreço é a própria sentença transitada em julgado e/ou o respetivo registo criminal (como decorre da respetiva legislação penal no ordenamento nacional).
20.ª Logo, só a partir deste momento é que se pode considerar verificado o impedimento previsto na alínea c) do n.º 4 do artigo 57.º da Diretiva e, bem assim, na alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP.
21.ª A contagem do prazo de três anos só pode iniciar-se na data do trânsito em julgado da decisão penal condenatória, pois só nessa altura é possível a autoridade adjudicante demonstrar, por meio adequado, que o operador económico cometeu um crime que afeta a sua honorabilidade profissional.
22.ª Não pode, assim, contar-se um prazo de duração de um impedimento que (ainda) não se verifica, por não estarem preenchidos os respetivos pressupostos (tendo, ademais, de considerar-se que, até ao trânsito, o operador beneficia do princípio da presunção de inocência e, como tal, não está impedido de participar em procedimentos, tenha ou não cometido crimes que venham, eventualmente, a consubstanciar o impedimento decorrente de uma condenação penal transitada em julgado).
23.ª O mesmo sucede, precisamente, no que concerne à aplicação do impedimento especificamente previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP (abrangido pelo estatuído na alínea c) do n.º 4 do artigo 57.º da Diretiva).
24.ª Só depois da condenação transitada em julgado é que realmente emerge o impedimento derivado da prática do crime (e não no momento da prática do ilícito).
25.ª Considerando-se, como deve considerar-se no caso de um crime (não contemplado no n.º 1 do artigo 57.º da Diretiva), que o facto relevante é o trânsito em julgado da decisão penal condenatória – pois que só com esta se gera ou “nasce” efetivamente o impedimento – é forçoso concluir que, nestas situações, o facto pertinente a que a parte final do n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva 2014/24/UE se reporta é mesmo o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
26.ª Na verdade, a mera referência ao facto pertinente na parte final daquela norma da Diretiva ilustra precisamente o facto de as faltas previstas no n.º 4 da mesma norma não configurarem necessariamente a prática de crimes.
27.ª Cabe, assim, ao intérprete, em função da natureza dos ilícitos e dos impedimentos em causa, determinar qual é efetivamente o facto pertinente para efeitos da sua verificação e contagem do prazo de reabilitação.
28.ª In casu, resulta dos factos provados no próprio procedimento que o trânsito em julgado da decisão condenatória ocorreu em 2 de fevereiro de 2021, pelo que, à data em que o procedimento em apreço foi lançado (23 de julho de 2021), não se encontrava esgotado o prazo de três anos de duração do impedimento a que se reporta a parte final do n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva 2014/24/EU.
NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE A SUPRIR POR V. EXAS., DEVE O RECURSO SUBORDINADO EM APREÇO SER JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, SENDO MANTIDA, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, NA PARTE DESFAVORÁVEL À RECORRENTE E...”* Neste Tribunal Central Administrativo, o DMMP, notificado nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 146.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se pronunciou.
*
Com dispensa dos vistos legais, atento o carácter urgente dos autos, vem o processo submetido à conferência para decisão.* I.1 DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO/ DAS QUESTÕES A DECIDIR
Na fase de recurso o que importa é apreciar se a decisão (sentença) proferida deve ser mantida, alterada ou revogada, circunscrevendo-se as questões a apreciar em sede de recurso, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do Código de Processo Civil (CPC) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, às que integram o objecto do recurso tal como o mesmo foi delimitado pelo recorrente nas suas alegações, mais concretamente nas suas respetivas conclusões (sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso) e simultaneamente balizadas pelas questões que haviam já sido submetidas ao Tribunal a quo.
Em face dos termos em que foram formuladas as respetivas conclusões de recurso, principal e subordinado, as questões essenciais a decidir residem em aferir do erro de julgamento de facto e de Direito, imputados à sentença recorrida, assim como do pedido de reenvio prejudicial.
*
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DE FACTO
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte factualidade não impugnada.
A) Pela Entidade Demandada foi lançado, em 23 de julho de 2021, o Concurso Limitado por Prévia Qualificação com publicidade internacional n.º SR697526468/2021, para a “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA” – cfr. anúncio constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
B) No âmbito do concurso referido em A), foi aprovado o programa do procedimento do qual se extrai o seguinte:
“1. Objeto e tipo do Procedimento 1.1. O presente procedimento tem por objeto a contratação de serviços de limpeza de acordo com os termos e condições previstos no Caderno de Encargos.
1.2. O procedimento de contratação adotado segue a forma de Concurso Limitado por Prévia Qualificação. Não haverá lugar a leilão eletrónico.
1.3. No caso de virem a ser contratados novos serviços, que consistam na repetição de serviços similares aos do objeto do presente procedimento e do contrato a celebrar, pela Entidade Adjudicante ao abrigo do mesmo, e desde que se encontrem respeitados os requisitos elencados no Artigo 27.º, n.º 1, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, poder-se-á adotar, para a contratação daqueles serviços, o procedimento de ajuste direto.
1.4. O presente procedimento está integralmente disponibilizado na Plataforma Eletrónica de Contratação Pública da Vortal, na qual se realizarão todas as comunicações e participações procedimentais
2. Entidade Adjudicante e Órgão que adotou a decisão de Contratar
2.1. A Entidade Adjudicante é a empresa CTT – Correios de Portugal, S.A. - Sociedade Aberta (“CTT”), com sede na Av. D. João II, n.º 13, 1990-001 Lisboa, telefone +351 210 470 301.
2.2. A decisão de contratar foi adotada pela Comissão Executiva dos CTT, através da deliberação de 29 de abril de 2021, ao abrigo de poderes próprios, o qual constitui, nos termos do disposto no artigo 36º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, o órgão competente para autorizar a despesa.
2.3. Sem prejuízo do disposto no número anterior, o Representante do órgão que adotou a decisão de contratar é, perante todos os interessados, a Direção de Compras e Logística, sita Avenida D. João II nº 13, em Lisboa, com o número de telefone +351 210470301, e e-mail: consultas_fornecedores@ctt.pt. (…)
8. Candidatos/Concorrentes ao Presente Procedimento
8.1. Podem ser Candidatos/Concorrentes ou integrar qualquer agrupamento participante no presente procedimento todas as entidades que detenham capacidade para a execução do contrato a adjudicar e que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no artigo 55º do Código dos Contratos Públicos.
8.2. É permitida a apresentação de Candidaturas / Propostas por um agrupamento de pessoas singulares ou coletivas, sem que entre os membros que o compõem exista qualquer modalidade jurídica de associação no momento da respetiva apresentação.
8.3. Sem prejuízo da constituição jurídica dos agrupamentos não ser exigida no momento da apresentação da Candidatura / Proposta, todos os membros do agrupamento, e apenas estes, obrigam-se, em caso de adjudicação, a assumir a forma de sociedade comercial, de agrupamento complementar de empresa ou de consórcio externo, em regime de responsabilidade solidária, com vista à celebração do contrato objeto do presente Procedimento, devendo, se optarem pela constituição de consórcio externo, as entidades que compõem o agrupamento Candidato indicar o chefe do consórcio e conferir-lhe, no mesmo ato, e por procuração, os poderes a que se referem as alíneas do n.º 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 231/81, de 28 de julho, e ainda os poderes especiais para receber da Entidade Adjudicante, e dela dar quitação de quaisquer quantias que devam ser pagas às consorciadas em execução do contrato que eventualmente venha a ser celebrado.
8.4. Os membros de um Agrupamento Candidato não podem ser Candidatos neste procedimento de forma isolada, nem integrar outro Agrupamento Candidato.
8.5. As entidades que compõem o agrupamento podem designar um Representante Comum para praticar quaisquer atos respeitantes ao presente procedimento, incluindo a assinatura da Candidatura e da Proposta, devendo, para o efeito, entregar instrumentos de mandato emitidos por cada uma das entidades que o compõem, não existindo Representante Comum, a Candidatura e a Proposta devem ser assinadas por todos os membros ou respetivos representantes.
9. Documentos da Candidatura
9.1. A candidatura será constituída pelos seguintes documentos: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (“DEUCP”), elaborado em conformidade constante do Anexo V ao presente Programa de Procedimento e com o Regulamento de Execução (EU) 2016/7, de 5 de janeiro de 2016; (…)” – cfr. programa do procedimento constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
C) No âmbito do concurso referido em A), foi aprovado o caderno de encargos, do qual se extrai o seguinte: “Cláusula 1.ª Objeto 1. O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato subjacente ao presente Procedimento pré-contratual, que tem por objeto principal a prestação de Serviços de Limpeza das instalações da Entidade Adjudicante e das empresas do Grupo CTT, tal como discriminado no presente clausulado e nas disposições técnicas e específicas constantes da Parte II deste Caderno de Encargos e seus Anexos. 2. Por empresa do Grupo CTT entende-se toda e qualquer empresa que, na data da assinatura do contrato subjacente ao presente Procedimento ou no futuro, seja participada pela Entidade Adjudicante, direta ou indiretamente, em pelo menos 20% do capital social.
(…)” – cfr. caderno de encargos constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
D) A Contra-interessada E... apresentou candidatura ao concurso referido em A), a qual foi instruída, entre outros, pelo DEUCP, do qual se extrai o seguinte:
(…)
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(…)
(….)
(…)
(…)
(…)” – cfr. candidatura constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
E) Foi elaborado o relatório preliminar da fase de qualificação, do qual se extrai o seguinte:
(…)
(…)
«Imagem em texto no original»
(…)” – cfr. relatório preliminar da fase de qualificação constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
F) Foi elaborado o relatório final da fase de qualificação, do qual se extrai o seguinte:
(…)
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(…)
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(…)” – cfr. relatório final da fase de qualificação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
G) Mediante deliberação da Comissão Executiva dos CTT de 14 de Outubro de 2021, foi aprovado o relatório final da fase de qualificação – cfr. deliberação constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
H) A Contra-interessada E..., na sequência de referida deliberação, apresentou proposta – cfr. proposta constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) Foi elaborado o relatório preliminar da fase de avaliação de propostas, do qual se extrai o seguinte:
(…)
- cfr. relatório preliminar constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. pronúncia constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; K) No seguimento do que foram solicitados esclarecimentos à Contra-interessada E..., dos quais se extraem o seguinte:
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- cfr. esclarecimentos constantes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Juntamente com os esclarecimentos juntou os seguintes documentos:
a. Certidão da sentença proferida no processo n.º 69/18.1T9MAI, da qual se extrai o seguinte:
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(…)
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«Imagem em texto no original»
«Imagem em texto no original»
(…)
(…)
(…)
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- cfr. sentença constante do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; b. Certificado do Registo Criminal e comprovativo de pagamento da multa em que foi condenada, do qual se extrai o seguinte:
«Imagem em texto no original»
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(…)
- cfr. documentos constantes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
M) Pelo júri do procedimento foi elaborado o relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…)
(…)
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(…)
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«Imagem em texto no original»
(…)
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(…)
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- cfr. relatório final constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
N) Mediante deliberação de 28 de Julho de 2022 do Conselho de Administração foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta apresentada pela Contrainteressada E... – cfr. deliberação constante do processo instrutor, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
*
Não se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.
*
II.2 - DE DIREITO
Conforme delimitado em I.1, cumpre apreciar e decidir
Ø Do Recurso Principal da Autora
Discorda a Autora I..., ora Recorrente, do decidido pelo Tribunal a quo ao ter considerado “desculpável” a conduta da Contra-interessada E..., não determinando a condenação da Entidade Demandada a proceder à exclusão da respectiva proposta, em violação dos artigos 55.º, n.º 1, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea m) do Código dos Contratos Públicos.
Importa, desde já, destacar que a matéria de facto provada não foi impugnada.
O que é sobretudo relevante para o vício apontado ao acto de adjudicação, ou seja, que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea m) do Código dos Contratos Públicos (CCP) [versão da Lei nº 170/2019, de 4.12], em virtude de na respectiva proposta terem sido prestadas falsas declarações, o que a sentença recorrida não acatou.
Atentemos no discurso fundamentador da sentença nesta parte;
“- DA PRESTAÇÃO DE FALSAS DECLARAÇÕES.
Nos Itens 24.º e seguintes da petição inicial, a Autora alega que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, nos termos do disposto no Artigo 146.º, n.º 2, alínea m) do CCP, porquanto declarou à Entidade Demandada que não se encontrava em nenhuma das situações previstas no Artigo 55.º do CCP – isto é, que não se verificava nenhum impedimento – quando, na verdade, a Contra-interessada havia sido condenada por um crime de violação do direito à greve no âmbito do processo criminal n.º 68/18.1T9MAI.
Nesta questão, dizem Entidade Demandada e Contra-interessada que, não estando a Contra-interessada impedida à data da apresentação da candidatura, esta não tinha que declarar que se encontrava numa das situações previstas no Artigo 55.º do CCP, pelo que não prestou quaisquer falsas declarações.
Aqui chegados, a conclusão é a de que á data da apresentação da candidatura a Contrainteressada estava impedida por força do disposto na alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.º do CCP.
Sendo pacifico para todas as partes que no DEUCP a Autora não declarou que se encontrava numa das situações previstas no Artigo 55.º do CCP.
No entanto, e perante aliás o que já foi aqui exposto, em especial, a propósito do regime da reabilitação, a única conclusão a que se pode chegar, como se demonstrará infra, é a de que a Contra-interessada não prestou falsas declarações.
Determina o Artigo 146.º do CCP o seguinte: “(…) 2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.os 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.os 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
g) Que sejam apresentadas como variantes quando não seja apresentada a proposta base;
h) Que sejam apresentadas como variantes quando seja proposta a exclusão da respetiva proposta base;
i) Que violem o disposto no n.º 7 do artigo 59.º;
j) (Revogada.)
l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62.º;
m) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º (…)”
No entanto, é preciso ter em mente que, não se pode afirmar que ocorre a existência imediata de prestação de falsas declarações, só pelo facto das declarações proferidas por uma pessoa não corresponderem, eventualmente, à verdade dos factos.
Não se questiona que uma declaração é falsa quando não corresponde à realidade histórica. Porém, para que haja a prestação de falsas declarações, que relevam como causa de exclusão à luz da alínea m), do n.º 2 do Artigo 146.º do CCP, é, desde logo, necessário, por um lado, que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, e, por outro lado, de que o está a fazer com o único intuito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento, através dessa informação – nesse sentido vide Acórdão do TCAN de 27/06/2014, p. 0140513.2BEBRG e do de TCAS de 16/01/2018, p. 572/17.0 BELRA, ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.
O que não sucede no presente caso; sendo certo que, a Autora não alega minimamente que a Contra-interessada tenha deliberadamente prestado falsas declarações do DEUCP, com o único propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento.
Mas mais do que isso, não é possível afirmar que a Contra-interessada ao ter declarado que não estava em nenhuma das situações previstas no Artigo 55.º do CCP estava voluntariamente a faltar à verdade, desde logo, porque como se viu não seria, à partida, claro que a Contra-interessada não estivesse reabilitada. Como resulta do sobredito, a redacção da Directiva oferece mais do que uma margem de interpretação, pelo que, não merece especial censura uma interpretação em sentido contrário.
Sendo certo que, a própria norma implica a interpretação de conceitos indeterminados, começando, desde lodo, com o conceito de crime que afecte a honorabilidade profissional, e acabando com o conceito de reabilitação e a margem interpretativa que a Directiva oferece.
E dada tal amplitude, é perfeitamente legitimo que a Contra-interessada tenha assumido que não se encontrava impedido, considerando que os factos em causa remontam ao ano de 2017 [pese embora a sentença condenatória seja do início do ano de 2021].
E, como tal não é possível alcançar a conclusão que a Autora pretende: a de que a Contra-interessada prestou falsas declarações.
A este propósito a Autora Margarida Olazabal Cabral refere que, “deve entender-se que a responsabilidade primeira é do operador, o qual deve fazer um juízo sobre o facto de estar ou não impedido, e agir em conformidade. Por outro lado, não me parece que, no caso de existirem dúvidas, mas o candidato ou concorrente ter uma interpretação, com fundamentos racionais, segundo o qual considera não estar impedido, lhe seja exigível que venha ao procedimento levantar a questão. As suas obrigações em matéria de veracidade nas declarações, e em matéria de boa-fé, de transparência e de colaboração com a entidade adjudicante, não se estendem, do meu ponto de vista, a uma obrigação de comunicar situações que o operador entende não serem de impedimento, de forma a que possa ser a entidade adjudicante a decidir (…) Fazer declarações verdadeiras relativamente a situações de impedimento significa revelar a sua valoração quanto aos mesmos, sempre que estejam em causa impedimentos que remetam para esses juízos. Assim, se a entidade adjudicante – porque detecta oficiosamente, ou porque outro concorrente levanta a questão – vier a colocar a questão de um eventual impedimento, ou mesmo, a considerar o concorrente impedido, não poderá o mesmo ser acusado de falsas declarações, se tiver razões para ter considerado não estar impedido. No caso de impedimentos regulados através de normas com conceitos indeterminados ou margem de incerteza, julgo que só no caso de ser inequívoco que operador está impedido é que o mesmo pode ser acusado de prestar falsas declarações se fizer uma declaração em sentido inverso.” – op. cit. pág. 737/738 – negrito e sublinhado nosso.
Este Tribunal não poderia estar mais de acordo com a posição manifestada pela Autora em questão, e no caso, é tudo menos inequívoco que a Contra-interessada soubesse que estava impedida à luz da alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.º do CCP, pelo que, é de todo impossível concluir que tenha faltado com a verdade consciente de que o estava a fazer e com o único propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento em causa nos autos.
Dito de outro modo, a conclusão a que este Tribunal chega é a de que a Contrainteressada não prestou falsas declarações, pelo que, improcede a alegação da Autora nesta questão”.
Invocou a Recorrente/Autora, em sede de petição inicial, que a Contra-interessada E... fez constar, de forma deliberada e com o objectivo de obter uma vantagem ilegítima no procedimento sub judice, declarações falsas no DEUCP que integra a sua candidatura (e, depois, a sua proposta), ao asseverar na Parte III (Motivos de exclusão), alínea C (Motivos relacionados com a insolvência, conflitos de interesses ou uma falta profissional) daquele documento que não cometeu qualquer falta grave em matéria profissional – cfr. alínea D) do probatório.
O que, conforme supra transcrito, não veio a merecer o acolhimento pelo Tribunal a quo.
Juízo que será de confirmar.
Com efeito, da matéria de facto provada – não questionada por qualquer das partes, nomeadamente a Recorrente/Autora, ónus que se lhe impunha nos termos do art. 640º do CPC – é impossível extrair qualquer facto de onde se possa demonstrar que a Contra-interessada/Recorrida E... tenha deliberadamente prestado falsas declarações no preenchimento do DEUCP, com o propósito de obter uma vantagem ilegítima no procedimento.
Refere a Recorrente que dos artigos 48º, 49º, 52º, 53º, 56º e 58º da p.i, é evidente a alegação de que a Recorrida prestou falsas declarações. Ora, nos artigos 48º e 49º da p.i., são tecidas considerações de cujo único facto relevante é o de que a Recorrida omitiu o impedimento que ora se discute. O que não se mostra controvertido e o dissídio resulta exactamente da aludida falta de menção no respectivo DEUCP da sentença em que foi condenada em processo crime. Os artigos 52º, 53º, 56º e 58º da p.i., são meramente conclusivos, insusceptíveis de constituir matéria de facto relevante.
Assim, tal como se fundamentou na sentença recorrida, não é possível afirmar que a Contra-interessada E..., ao declarar não ter cometido qualquer falta grave em matéria profissional no respetivo DEUCP, estava a faltar intencionalmente à verdade, designadamente porque esta entende (convictamente) que não estaria abrangida por qualquer impedimento.
Para a constatação da prestação de falsas declarações teremos de estar perante outras provas /indícios para além da omissão (que até pode ser involuntária).
Só assim faz sentido admitir, como salienta, a propósito, Margarida Glazabal Cabral, "... na situação em que o concorrente se declara como não impedido apesar de em abstrato poder estar em situação de impedimento (porque, por exemplo, foi objeto de uma sanção administrativa anterior), e a questão vier a ser levantada (oficiosamente pela entidade adjudicante ou por outros concorrentes), concluindo aquela pela existência de uma situação de impedimento, ainda terá de dar oportunidade ao concorrente em questão para demonstrar que esse impedimento deve ser relevado” - Alguns apontamentos sobre os impedimentos no CCP, in Comentários ao Código dos Contratos Públicos, 5ª edição, II Volume, p. 91.
É incontroverso que a Contra-interessada E... omitiu no DEUCP e na sua Proposta a condenação indicada em L) do probatório. Porém, para que se verifique a prestação de falsas declarações é, desde logo, necessário que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade e, in casu, não resulta provado essa mesma intencionalidade enganosa por parte da Contra-interessada na “disputada” omissão, até porque, como se extrai da sua pronúncia em sede de audiência prévia, esta entendia que, face à redacção da norma constante do artigo 57.º, n.º 7 da Directiva 2014/24/UE, que sempre estaria reabilitada, e, como tal o que (não) declarou na sua proposta e respectivos documentos é insubsumível na situação prevista na alínea m) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
Como se decidiu no citado Acórdão do TCAN, de 27/06/2014, proferido no processo 140513.2BEBRRG (acessível in www.dgsi.pt Como os demais citados no presente acórdão
): “[p]ara que se dê como verificada a prestação de falsas declarações para efeitos do disposto na alínea m), do n.º2 do artigo 146.º do CCP, não basta que as declarações proferidas por um concorrente não correspondam à realidade histórica, sendo conditio sine qua non que o declarante tenha a consciência de que ao proferir certa declaração está voluntariamente a faltar à verdade, posto que, de contrário, o que haverá será antes uma situação de erro.”
Com efeito, “[a] exclusão das propostas a que alude o artigo 146.º, n.º 2, alínea m), do CCP, exige a comprovação da existência nas mesmas de documentos falsos ou nos quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações, cabendo à parte que alega a respetiva desconformidade formal e/ou material a demonstração de intencionalidade na obtenção de uma vantagem ilegítima.” - cfr. ponto i) do sumário do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16/01/2018, proferido no processo n.º 572/17.0BELRA.
No entender da Recorrente, tendo a Contra-interessada sido condenada por sentença proferida em 21.12.2020, no âmbito do processo n.º 68/18.1T9MAI, transitada em julgado em 02.02.2021 (cfr. alínea L) do probatório), pela prática do crime de violação do direito à greve, a mesma não podia deixar, de forma alguma, de responder afirmativamente à questão colocada no DEUCP e que é a seguinte: “O operador económico foi declarado culpado de uma falta grave em matéria profissional”?
Ora, ao contrário do que pretende a Recorrente, a Recorrida/E... nos esclarecimentos que prestou reafirma que não incorreu em qualquer impedimento, uma vez que entende, pelos motivos aí invocados, que o crime pelo qual foi condenada não põe em causa a sua honorabilidade profissional. Acrescentando “Ainda que assim se não considerasse, o que aqui admite como hipótese meramente académica, o certo é que sempre se teria de considerar que a sociedade se encontra reabilitada” – vide alínea K) do probatório.
Soçobrando, assim, a tese da Recorrente de que a Contra-interessada propositadamente sonegou e falsificou informação relativa à sua (falta) de honorabilidade profissional nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 55.º, n.º 1, alínea b) e 146.º, n.º 2, alínea m) do CCP.
Termos em que improcede o recurso principal da Autora/Recorrente.
Ø Do recurso subordinado da CI /E...
O recurso da contra-interessada assenta na discordância do entendido pelo Tribunal a quo:
i) de que se verifica o impedimento previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 55º do CCP;
ii) caso assim se entenda, então já havia decorrido, por decurso do tempo, a sua reabilitação.
Apreciando;
ü Do erro de julgamento quanto à alegada verificação do impedimento previsto na al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP
É pacífico que a E... foi, por sentença transitada em julgado, condenada pela prática de um crime de violação do direito à greve.
O dissenso da Recorrente reside em que tal condenação não se subsume na prática de um crime que afecte a sua honorabilidade profissional de molde a constituir um impedimento nos termos do disposto na al. b) do n.° 1 do artigo 55.º do CCP.
Entendeu o Tribunal a quo que "o crime pelo qual a Contra-interessada foi condenada por sentença transitada em julgado, põe em causa a rectidão da conduta profissional de uma empresa consciente e zelosa dos seus deveres profissionais e dos direitos dos seus trabalhadores, afectado, por conseguinte, a sua honorabilidade considerando, desde fogo, a natureza do crime".
Para tal a sentença recorrida teve o seguinte percurso lógico dedutivo:
“(…) [A] primeira grande questão da qual se deve conhecer nos presentes autos, respeita à verificação do impedimento previsto no Artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP, sem a qual não se pode conhecer da questão relativa à relevação, pela entidade adjudicante, do referido impedimento, nem da questão da prestação de falsas de declarações pela Contra-interessada. Pois que, se o referido impedimento que a Autora entende que se verifica, na verdade, não se verificar, não há porque abordar a questão da relevação, nem das falsas declarações.
Se não existe impedimento, não há impedimento para ser relevado pela entidade adjudicante; do mesmo modo que, se não existia impedimento à data da apresentação da candidatura pela Contra-interessada, inexistiram, naturalmente, falsas declarações.
No entanto, o conhecimento desta questão terá de ser repartido em duas partes, considerando que são dois os principais pressupostos para que o mesmo se verifique. Com efeito, determina o Artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP, o seguinte:
“1 - Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…)
b) Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional, no caso de pessoas singulares, ou, no caso de pessoas coletivas, quando tenham sido condenados por aqueles crimes a pessoa coletiva ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência, e estes se encontrem em efetividade de funções, em qualquer dos casos sem que entretanto tenha ocorrido a respetiva reabilitação;”
São, portanto, os seguintes os pressupostos para que o impedimento se verifique: i) que tenha sido proferida uma sentença transitada em julgado; ii) que o crime em causa, seja ele qual for, afecte a honorabilidade profissional do candidato/concorrente [sendo que, no caso de pessoas colectivas a condenação terá de ser à pessoa colectiva ou a titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência, e estes se encontrem em efetividade de funções];
iii) não tenha ocorrido a respectiva reabilitação.
Assim, e considerando que é inequívoco que existiu uma sentença transitada em julgado, o que importa aferir aqui é dos demais pressupostos, designadamente os relativos ao crime que afecte a honorabilidade profissional do candidato/concorrente e à respectiva reabilitação. O que se fará, após uma síntese dos factos que se lograram apurar.
Vejamos então.
Pela Entidade Demandada foi lançado, em 23 de julho de 2021, o Concurso Limitado por Prévia Qualificação com publicidade internacional n.º SR697526468/2021, para a “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE LIMPEZA”, no âmbito do qual foram aprovados o programa do procedimento e o caderno de encargos – cfr. Itens A), B) e C) do probatório.
Resulta do ponto 8.1 do programa do procedimento que, “Podem ser Candidatos/Concorrentes ou integrar qualquer agrupamento participante no presente procedimento todas as entidades que detenham capacidade para a execução do contrato a adjudicar e que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no artigo 55º do Código dos Contratos Públicos.”; e do ponto 9.1, alínea a) o seguinte: “9.1. A candidatura será constituída pelos seguintes documentos: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (“DEUCP”), elaborado em conformidade constante do Anexo V ao presente Programa de Procedimento e com o Regulamento de Execução (EU) 2016/7, de 5 de janeiro de 2016;”
A Contra-interessada E... apresentou candidatura ao concurso referido em A) do probatório, a qual foi instruída, entre outros, pelo DEUCP, a qual se reporta o Item D) do probatório.
Foram elaborados o relatório preliminar e final da fase de qualificação, tendo a Autora e Contra-interessada ficado qualificadas para a apresentação de proposta, o que fizeram – cfr. Itens E), F), G) e H) do probatório; na sequência do que, foi elaborado o relatório preliminar, tendo a Contra-interessada, na proposta de graduação, ficado graduada em primeiro lugar e a Autora em segundo – cfr. Item I) do probatório.
A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, na qual invocou que a Contrainteressada se encontrava impedida nos termos da alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.º do CCP, tendo o júri do procedimento solicitado esclarecimentos à Contra-interessada, que os prestou – cfr. Itens J) e K) do probatório.
Nos esclarecimentos prestados a Contra-interessada confirma a condenação pela prática de um crime de violação do direito à greve, esclarecendo que foi o resultado de uma acção desenvolvida por um anterior administrador da sociedade que, à data da prática do crime (Julho de 2017), já não exercia qualquer função na E..., tendo cessado funções em Maio de 2017 – cfr. Item J) do probatório.
Com os esclarecimentos juntou a certidão da sentença proferida no processo n.º 69/18.1T9MAI, donde resulta a condenação da Contra-interessada, por factos ocorridos em 2017m pela prática de um crime de violação do direito à greve, na pena de sessenta dias de multa à taxa diária de 600.00 euros, perfazendo o total de 36.000,00 euros; assim como, o certificado do registo criminal e comprovativo do pagamento da multa – cfr. Item L) do probatório.
No seguimento do que, o júri do procedimento elaborou o relatório final da fase de avaliação das propostas, no qual manteve a graduação resultante do relatório preliminar.
Relativamente à questão do impedimento, o júri do procedimento considerou que a Contrainteressada já se encontrava reabilitada [por já terem decorrido três anos, desde a data dos factos que constituíram a prática do crime de violação do direito à greve], concluindo que, por esse facto, “não impene sobre a E... qualquer impedimento de participação no presente procedimento concursal decorrente da prática do crime de violação do direito à greve”.
Pelo que, considerou prejudicado o conhecimento dos demais argumentos, uma vez que, em faze na não verificação do impedimento dada a reabilitação,
(IMAGEM)
- cfr. Item M) do probatório.
Mediante deliberação de 28 de Julho de 2022 do Conselho de Administração foi homologado o teor do relatório final e adjudicada a proposta apresentada pela Contrainteressada E... – cfr. Item N) do probatório.
- A QUESTÃO DA HONORABILIDADE PROFISSIONAL;
Conforme resulta já do sobredito, a alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.º do CCP determina que,
“1 – Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…)
b) Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afecte a sua honorabilidade profissional, no caso de pessoas singulares, ou, no caso de pessoas colectivas, quando tenham sido condenados por aqueles crimes pessoa colectiva ou os titulares dos seus órgãos de administrativo, direcção, gerência, e estes se encontrem em efectividade de funções, em qualquer dos casos sem que entretanto tenha ocorrido a respectiva reabilitação”.
Sendo importante esclarecer, desde já, que a segunda parte da norma deixa claro que, no caso de pessoas colectivas, tanto releva a condenação da própria pessoa colectiva, como dos titulares dos seus órgãos de administração, direcção, gerência, desde que se encontrem em efectividade de funções; pelo que, não colhe aqui a argumentação da Entidade Demandada e da Contra-interessada no sentido de que a conduta que deu lugar à condenação foi perpetrada por um gerente de facto da sociedade.
Pois que, basta a condenação da própria pessoa colectiva na prática de crime que afecte a honorabilidade profissional, para que a condenação seja relevante para efeitos de aplicação do impedimento previsto na alínea b), do n.º 1, do Artigo 55.º do CCP.
Com efeito, o catálogo de impedimentos [ou “motivos de exclusão” utilizando a expressão prevista nas directivas europeias – cfr. artigo 57.º da directiva 2014/24/EU] encontra-se previsto no Artigo 55.º do CCP e traduz-se em circunstâncias que, uma vez verificadas, impedem os operadores económicos, sejam eles pessoas singulares ou colectivas, de participarem em procedimentos de adjudicação e/ou de celebrarem o contrato. Encontrando-se confiada às entidades adjudicantes [e não a qualquer outro] a tarefa de identificar os impedimentos à participação dos concorrentes, o que implica a formulação de um juízo quanto a atributos e qualidades pessoais [intersubjectivas] do concorrente que não se prendem com nenhum requisito quanto à habilitação profissional.
Naturalmente que a matéria em causa, conforme resulta em grande medida das demais temáticas da contratação pública, não pode ser analisada sem acompanhar de perto o teor das directivas europeias.
É verdade que o regime nacional é inteiramente coincidente com aquele, porquanto, desde logo, a directiva 2014/24/EU, de 26 de Fevereiro de 2014 e que revoga a directiva 2004/18/CE, distingue entre motivos de exclusão obrigatória [previstos no Artigo 57.º, n.º 1] e motivos de exclusão facultativa [previstos genericamente no Artigo 57.º, n.º 4], o legislador nacional eleva todos os impedimentos previstos no Artigo 55.º do CCP a obrigatórios [não tendo o órgão adjudicante a possibilidade de não excluir a proposta sempre que se verifique uma das situações previstas no n.º 1, do Artigo 55.º], salvo [e sem prejuízo] se houver relevação do impedimento, nos termos do Artigo 55.º-A do CCP.
Estabelece o Artigo 57.º, n.º 1 da directiva 2014/24/EU o seguinte:
“1. As autoridades adjudicantes devem excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação se tiverem determinado, mediante verificação em conformidade com os artigos 59.º, 60.º e 61.º, ou se de qualquer outro modo tiverem conhecimento de que esse operador económico foi condenado por decisão final transitada em julgado com fundamento num dos seguintes motivos:
a) Participação numa organização criminosa, tal como definida no artigo 2.º da Decisão-Quadro 2008/841/JAI do Conselho (1);
b Corrupção, tal como definida no artigo 3.º da Convenção relativa à luta contra a corrupção em que estejam implicados funcionários da União Europeia ou dos Estados-Membros da União Europeia (2) e no artigo 2.º, n.º 1, da Decisão-Quadro 2003/568/JAI do Conselho (3), ou ainda na aceção da legislação nacional da autoridade adjudicante ou do operador económico;
c) Fraude, na aceção do artigo 1.º da Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias (4);
d) Infrações terroristas ou infrações relacionadas com atividades terroristas, tal como definidas, respetivamente, no artigo 1.º e no artigo 3.º da Decisão-Quadro 2002/475/JAI do Conselho (5), ou ainda instigação, cumplicidade ou tentativa de infração nos termos do artigo 4.o da referida decisão-quadro;
e) Branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo, tal como definidos no artigo 1.o da Diretiva 2005/60/CE do Parlamento e do Conselho (6);
f) Trabalho infantil e outras formas de tráfico de seres humanos, tal como definidos no artigo 2.o da Diretiva 2011/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (7).
A obrigação de excluir um operador económico aplica-se também caso a pessoa condenada por decisão final transitada em julgado seja membro dos órgãos administrativos, de direção ou de supervisão desse operador económico ou tenha poderes de representação, decisão ou controlo nesses órgãos”.
O Artigo 57.º, n.º 4, da referida directiva preceitua que: “4. As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações:
a) Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18.º, n.º 2;
b) Se o operador económico tiver sido declarado em estado de insolvência ou em processo de insolvência, se os seus bens estiverem sob administração judicial ou por um liquidatário, se tiver celebrado um acordo com os credores, se as suas atividades estiverem suspensas ou se encontrarem em qualquer situação análoga resultante de um processo da mesma natureza nos termos da legislação e regulamentação nacionais;
c) Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico cometeu qualquer falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade;
d) Se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência;
e) Se houver um conflito de interesses, na aceção do artigo 24.º, que não possa ser eficazmente corrigido por outras medidas, menos invasivas;
f) Se houver uma distorção da concorrência decorrente da participação dos operadores económicos na preparação do procedimento de contratação, a que se refere o artigo 41. º, que não possa ser corrigida por outras medidas, menos invasivas;
g) Se o operador económico tiver acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior, um anterior contrato com uma autoridade adjudicante ou um anterior contrato de concessão, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis;
h) Se o operador económico tiver sido considerado responsável por declarações falsas ao prestar as informações requeridas para a verificação da ausência de motivos de exclusão ou o cumprimento dos critérios de seleção, tiver retido essas informações ou não puder apresentar os documentos comprovativos exigidos nos termos do artigo 59.º; ou
i) Se o operador económico tiver diligenciado no sentido de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante, de obter informações confidenciais suscetíveis de lhe conferir vantagens indevidas no concurso, ou tiver prestado, com negligência, informações erróneas suscetíveis de influenciar materialmente as decisões relativas à exclusão, seleção ou adjudicação.
Não obstante a alínea b) do primeiro parágrafo, os Estados-Membros podem exigir ou prever a possibilidade de a autoridade adjudicante não excluir um operador económico que esteja numa das situações referidas nessa alínea, caso a autoridade adjudicante tenha determinado que o operador económico em causa será capaz de executar o contrato, tendo em conta as regras e medidas nacionais aplicáveis à continuação da atividade em situações a que se refere a alínea b)”.
Todavia, ainda que por referência à destrinça entre circunstâncias ou fundamentos de exclusão obrigatória e outros de natureza facultativa [em sintonia e na tradição da directiva 2004/18/CE], a Directiva 2014/24/EU, ao regular a matéria da exclusão de operadores económicos em procedimentos de adjudicação, tem o mote de estabelecer e delinear um catálogo fechado (numerus clausus) de motivos susceptíveis de darem origem à exclusão dos concorrentes. As directivas prevêem “os únicos limites da faculdade dos Estados Membros, no sentido de que estes não podem prever causas de exclusão diferentes das que [nelas] são previstas” [cfr. Acórdão do TJ de 09/02/2006 La Cascina, Proc C.226/04 e C-228/04].
No mesmo sentido acórdão Michaniki. Adiante-se que a questão do âmbito de extensão do impedimento em causa nos autos prevista na alínea b) do n. 1 do Artigo 55.º do CCP deve ser entendida e colocada em face da alínea c) do n.º 4 do artigo 57.º da nova directiva.
Em relação a esse preceito, o considerando n.º 101 da Directiva 24/2014/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014, diz que “as autoridades adjudicantes deverão, além disso, poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de infrações de obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência ou outras formas de falta profissional grave, como a violação das regras da concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual. Deverá ser especificado que uma falta profissional grave pode pôr em causa a idoneidade de um operador económico, desqualificando-o para efeitos de adjudicação de um contrato público, mesmo que tenha a capacidade técnica e económica necessária para executar o contrato”. No seu acórdão fundamental sobre esta causa de exclusão, a decisão Forposta [processo n.º C-465/11], o TJUE definiu o conceito de “falta em matéria profissional”, em termos assinalavelmente amplos, como “qualquer comportamento culposo que tenha incidência na honorabilidade profissional do operador em causa”, acrescendo que o conceito não se circunscreve a “violações das regras deontológicas na estrita acepção da profissão à qual pertence esse operador, que sejam constatadas pelo órgão disciplinar previsto no quadro dessa profissão ou por uma decisão jurisdicional com força de caso julgado”.
O Tribunal de Justiça da União Europeia tem assumido um conceito lato de falta de profissional grave, cuja tónica reside num comportamento culposo que tenha incidência na honorabilidade profissional do operador económico.
Assim, o impedimento previsto no Artigo 55.º, n.º 1, alínea b), relativamente às pessoas colectivas, a condenação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direcção ou gerência pelos crimes ali referidos tem efeitos impeditivos, se os mesmos tiverem sido cometidos no exercício das respectivas funções sociais ou por causa delas, só assim se podendo considerar que fica afectada a sua honorabilidade profissional.
No entanto, parte-se do princípio que a lei não definiu o que deve entender-se pelo impedimento aqui em causa; pelo que, impõe-se a questão de saber se está ou não impedido, o operador económico que foi condenado pelo crime de violação do direito à greve, por este ofender a sua honorabilidade profissional. E a resposta terá de ser afirmativa.
O direito à greve constitui um direito fundamental dos trabalhadores, que se encontra previsto na Constituição da República Portuguesa - cfr. Artigo 57.º - e no Artigo 530.º e seguintes do Código do Trabalho. Encontra-se, também, previsto no Artigo 11.º da CEDH – na perspetiva da liberdade sindical, onde se considera implícito o direito à greve – bem como no Artigo 28.º da CDFUE, que, com a entrada em vigor a 1-12-2009, do Tratado de Lisboa, faz parte do direito primário da União Europeia.
De facto, nos termos do Artigo 57.º da CRP, “1. É garantido o direito à greve. 2. Compete aos trabalhadores definir o âmbito de interesses a defender através da greve, não podendo a lei limitar esse âmbito. 3. A lei define as condições de prestação, durante a greve, de serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como de serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis.
(…).” A propósito da fundamentalidade do direito à greve, referem Gomes Canotilho e Vital Moreira que, “a noção constitucional de greve exige dois elementos fundamentais: “(a) uma acção colectiva e concertada; (b) a paralisação do trabalho (com ou sem abandono dos locais de trabalho) ou qualquer outra forma típica de incumprimento da prestação de trabalho” – CRP Anotada, Coimbra Editora, 4.ª Edição Revista, Volume I, pág. 753.
O preceito constitucional “não estabelece qualquer restrição quanto às formas de greve ou seus modos de desenvolvimento (desde que não se traduzam em dano de direitos ou bens constitucionalmente protegidos de outrem, para além da resultante da própria paralisação laboral”.
Aduzem, ainda, os mesmos autores que o direito à greve é considerado como: i) um direito subjectivo negativo, não podendo os trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve ou ser compelidos a pôr termo a uma greve em curso (salvo se ilícita); ii) com eficácia externa imediata em relação a entidades privadas, não constituindo o exercício do direito de greve qualquer violação do contrato de trabalho, nem podendo as mesmas entidades neutralizar ou aniquilar praticamente esse direito; iii) e de eficácia imediata, no sentido de directa e aplicabilidade, não podendo o exercício deste direito depender da existência de qualquer lei concretizadora. Como meio de “acção directa” dos trabalhadores constitucionalmente reconhecido, a greve traduz-se num incumprimento lícito da obrigação de prestação de trabalho, com os prejuízos inerentes para as entidades empregadoras – Gomes Canotilho e Vital Moreira, Op. Cit., pág. 751.
Também o Tribunal Constitucional tem destacado esta perspetiva, referindo que o direito à greve “apresenta uma dimensão essencial de defesa ou liberdade negativa: a liberdade de recusar a prestação de trabalho contratualmente devida, postulando a ausência de interferências, estaduais ou privadas, que sejam suscetíveis de a pôr em causa”. “Enquanto direito dos trabalhadores, a greve corresponde à categoria de direito subjetivo, tanto da titularidade das associações sindicais ou do conjunto dos trabalhadores que a decretem, como da titularidade de cada trabalhador individual que a ela adere. Trata-se, naturalmente, de um direito potestativo, uma vez que se impõe ao empregador, alterando unilateralmente a sua esfera” – cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2009, www.dgsi.pt.
Considerou-se, por seu turno, no Parecer da Procuradoria Geral da República n.º 45/97, DR II Série, de 20.03.98, estar “Garantido constitucionalmente um direito, a interpretação de qualquer preceito que lhe imponha restrições, dever ser feita em temos de não inutilizar esse direito, de garantir o seu núcleo fundamental, respeitando naturalmente a unidade do sistema jurídico. O direito de greve apresenta uma dimensão essencial de defesa ou liberdade negativa: a liberdade de recusar a prestação de trabalho contratualmente devida, postulando a ausência de interferências estaduais ou privadas que sejam suscetíveis de a pôr em causa”.
Como salientam, ainda, Gomes Canotilho e Vital Moreira, “A Constituição não se limita a reconhecer o direito de greve, é enfática a garanti-lo. Não basta dar aos trabalhadores a liberdade de decidirem uma greve e de a efetuarem, bem como o direito de não verem afetada a sua relação de trabalho. Importa também que os trabalhadores estejam a salvo de condutas da entidade empregadora ou de terceiros que aniquilem a greve nos seus efeitos” – Op. Cit. pág. 753.
Assim, constituindo a greve um direito fundamental do trabalhador, pode-se, assim, concluir-se “(…) que o conteúdo do direito fundamental à greve é a pretensão de não impedimento do exercício de uma conduta chamada greve”, não podendo os trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve, nem podendo ser compelidos a pôr-lhe termo. [Sara Arrábida Marques “Do Direito à Greve e Da Obrigação de Prestar Serviços Mínimos: Uma Tentativa de Delimitação”, Universidade de Lisboa, 2018, pág. 15 e seguintes.].
E inserindo-se o direito à greve na categoria dos “direitos liberdades e garantias”, beneficia o mesmo do disposto no Artigo 18.º da CRP, pelo que apenas se admitem restrições a esse direito (compressões do seu âmbito de proteção) para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, com respeito pelos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação.
Dada a relevância do direito à greve, em especial, da sua dimensão fundamental reconduzida à pretensão de não impedimento do exercício de uma conduta chamada greve, a única conclusão possível, perante uma conduta que impeça, dificulte ou aniquile o seu exercício, afecta a honorabilidade profissional daquele que incorre nessa conduta.
Pelo que, havendo condenação pela prática de um crime de violação do direito à greve – como foi o caso – só se pode concluir que o mesmo afecta a honorabilidade profissional do operador económico que o cometeu.
Na verdade, o crime pelo qual a Contra-interessada foi condenada por sentença transitada em julgado, põe em causa a rectidão da conduta profissional de uma empresa consciente e zelosa dos seus deveres profissionais e dos direitos dos seus trabalhadores, afectando, por conseguinte, a sua honorabilidade considerando, desde logo, natureza do crime em causa.
Portanto, nesta questão, não assiste qualquer razão à Entidade Demandada e à Contrainteressada; pois que, dúvidas inexistem de que a violação do direito à greve constitui um crime que afecta a honorabilidade profissional do operador económico que o cometeu.
No entanto, como resulta do sobredito, tal não é suficiente para que se conclua que, à data da apresentação da candidatura, a Contra-interessada estava impedida à luz do Artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP; pois que, será necessário aferir se, a essa mesma data, a Contrainteressada encontrava-se já reabilitada ou não.”
Do supra transcrito é evidente que a sentença recorrida enfrentou e alcançou a questão central alegada pela Recorrente/E..., porém sem o resultado por esta pretendido.
Da mesma se extrai que a comissão do crime de violação do direito à greve afecta a honorabilidade profissional de qualquer operador económico na mesma situação, tendo, desde logo, em consideração o direito fundamental internacional e constitucionalmente protegido que a norma incriminadora pretende salvaguardar, qual seja, que aquele direito possa ser exercido de forma livre pelo trabalhador e sem o recurso, por parte da entidade empregadora, a quaisquer mecanismos que anulem os efeitos pretendidos com o exercício do direito (legítimo) à greve.
Como se sustenta na decisão recorrida, “Dada a relevância do direito à greve, em especial, da sua dimensão fundamental reconduzida à pretensão de não impedimento do exercício de uma conduta chamada greve, a única conclusão possível, perante uma conduta que impeça, dificulte ou aniquile o seu exercício, afecta a honorabilidade profissional daquele que incorre nessa conduta. Pelo que, havendo condenação pela prática de um crime de violação do direito à greve – como foi o caso – só se pode concluir que o mesmo afecta a honorabilidade profissional do operador económico que o cometeu”.
O bem jurídico tutelado pela incriminação é o direito fundamental à greve (previsto no artigo 57.º da Constituição da República Portuguesa), expresso na autonomia e independência sindical, assim se assegurando o exercício do direito de representação que cabe às estruturas de trabalhadores – cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra citada, p. 742.
Como decorre da alínea L) do probatório, o delito pelo qual a Contra-interessada E... foi condenada, por decisão transitada em julgado (ainda que praticado por gerente de facto, com o consentimento daquela sociedade e do seu gerente à data dos mesmos) põe em causa a rectidão da conduta profissional de uma empresa consciente e zelosa dos seus deveres profissionais e, por conseguinte, afecta inelutavelmente a honorabilidade considerando a natureza do crime em apreço (um crime contra um direito fundamental dos trabalhadores) – sobre o conceito de honorabilidade profissional, v.g. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Processo: 02780/18.8BEBRG de 26.07.2019.
Logo, o crime de violação do direito à greve, previsto e punido pelos artigos 535.º, n.º 1, 543.º e 546.º do Código do Trabalho, pelo qual a Recorrente foi condenada, relaciona-se inevitavelmente com a violação das leis laborais, e, consequentemente, deve ser considerado um crime com repercussão na honorabilidade profissional da E... enquanto entidade empregadora.
Como Consta do Considerando nº 101 da Directiva: “As autoridades adjudicantes deverão, além disso, poder excluir os operadores económicos que se tenham revelado pouco fiáveis, por exemplo na sequência de infrações de obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência ou outras formas de falta profissional grave, como a violação das regras da concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual. Deverá ser especificado que uma falta profissional grave pode pôr em causa a idoneidade de um operador económico, desqualificando-o para efeitos de adjudicação de um contrato público, mesmo que tenha a capacidade técnica e económica necessária para executar o contrato. (...) Deverão também ter a possibilidade de excluir os candidatos ou proponentes cujo desempenho no âmbito de anteriores contratos públicos tenha acusado deficiências graves no que se refere aos requisitos essenciais, por exemplo, falhas na entrega ou execução, deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam, ou conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do operador económico” (s/n).
Temos, pois, que o crime inscrito no registo criminal da Contra-interessada E... consubstancia um crime que determina a afectação da honorabilidade profissional e, como tal, é impeditivo da sua participação no procedimento concursal, nos termos do disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP.
A Recorrente defende que as circunstâncias em concreto em que ocorreu a prática de tal crime “… resultou da actuação, não autorizada ou apoiada pela E..., de um antigo administrador da empresa, o qual já não exercia/ à data da prática daquele/ qualquer função ou desempenhava qualquer cargo na E..., O crime foi praticado pela E... apenas em aparência, sendo essa a circunstância determinante para a sua condenação”.
Ora, tais circunstâncias – de o elemento instigador e causador do crime já não estar ao serviço-, constituem argumentos a relevar para a (eventual) reabilitação, medidas de self-cleaning nos termos do art. 55º-A do CCP.
Não cabe ao Tribunal “descriminalizar” a conduta pela qual a contra-interessada foi condenada, como consta do seu registo criminal.
Pelo que soçobra o recurso nesta parte.
Ø O decurso do tempo conducente à reabilitação da Contra-interessada
O segundo erro imputado pela Recorrente/Contra-interessada à sentença recorrida reside na verificação da reabilitação, isto é, que à data da apresentação de candidatura (em D) do probatório), a E... já se encontrava reabilitada, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo.
Fá-lo assentando na tese de que o impedimento previsto na al. b) do n.° 1 do artigo 55.º do CCP não pode ter duração superior a três anos contados da data do facto pertinente, como expressa e inequivocamente resulta do n.° 7 do artigo 57.° da Directiva nº 2014/24/EU.
Atentemos no disposto na Directiva 2014/24/EU, concretamente, o n.° 7 do seu artigo 57.°, segundo o qual “se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, esse prazo não pode ser superior a cinco anos a. contar da data da condenação por decisão transitada em julgado nos casos referidos no n.° 1 [referente aos casos de exclusão obrigatória] e três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.°4” [a respeito dos casos de exclusão facultativa].
No considerando nº 101 da Directiva in fine a propósito das causas geradoras de impedimentos refere-se que “O direito nacional deverá prever uma duração máxima para essas exclusões”.
Ora, na transposição da Directiva o legislador nacional não regulou o prazo máximo de duração para todos os impedimentos previstos no art. 55º do CCP, nem especificamente in casu da alínea b) do seu nº 1.
Para Gonçalo Guerra Tavares e António Magalhães e Menezes “[n]este quadro, parece-nos que uma entidade adjudicante, atenta a omissão do legislador nacional, não deverá considerar um determinado interessado como impedido sempre que se encontrem ultrapassados os prazos máximos fixados no n.° 7 do artigo 57.° da Directiva 2014/24/UE e que são, quanto aos casos das alíneas d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP, cinco anos contar da data da decisão de condenação, e, nos demais casos, três anos a contar do facto pertinente” - in O regime dos impedimentos no CCP, à luz da Directiva 2014/24/UE – Comentário ao Código dos Contratos Públicos 5ª edição/2023, II Volume, p. 176.
A Recorrente insiste que o “facto determinante” para os efeitos que vimos analisando, seria a data da prática dos factos que motivaram a condenação no crime de violação do direito à greve, ou seja, o dia 14.07.2017, no aeroporto Francisco Sá Carneiro. Embora, o certificado do Registo Criminal da E... indique como data da prática do aludido crime, o dia 23.12.2017. Então o prazo de três anos do eventual impedimento da Recorrente/E... será contado desde aquelas datas.
A este respeito, o TJUE, no Acórdão Vossloh Laeis [processo n.° C-124/17, in http://curia.europa.eu] já citado, considerou que, por “razões de coerência com as modalidades de cálculo do prazo previsto para as causas de exclusão obrigatórias, mas também de previsibilidade e segurança jurídica, há que considerar que a duração de três anos referida no artigo 57. °, n.º 7, da Directiva 2014/24 [aplicável às causas de exclusão facultativas aí previstas] é calculada, a contar da data dessa decisão”.
No mesmo se expendeu:
36. Antes de mais, nos termos do artigo 57.º ,n.º 7, da Diretiva 2014/24, os Estados-Membros devem determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas, como as especificadas no artigo 57.º,n.º 6, desta diretiva, para demonstrar a sua fiabilidade, e esse prazo não pode, se o período de exclusão não tiver sido fixado por decisão transitada em julgado, para os casos de exclusão referidos no artigo 57.º ,.º 4, da referida diretiva, ser superior a três anos a contar da data do facto pertinente.
37 Embora o n.º 7 do artigo 57.º da Diretiva 2014/24 também não especifique a natureza do «facto pertinente» nem, nomeadamente, o momento em que ocorre, há que salientar que esta disposição prevê, para os casos de exclusão obrigatórios previstos no nº 1 deste artigo e se o período de exclusão não tiver sido fixado por uma decisão transitada em julgado, que o prazo de cinco anos deve ser calculado a partir da data da condenação dessa decisão transitada em julgado, sem que seja tida em conta a data em que ocorreram os factos que deram lugar à referida condenação. Assim, para essas causas de exclusão, esse prazo é calculado a partir de uma data que ocorre, em certos casos, muito depois da prática dos factos constitutivos da infração”.
Temos, assim, que a interpretação do TJUE no citado Acórdão Vossloh Laeis não se restringe à causa de exclusão da alínea d) do art.º 57 n.º 4 aplicando-se a todas as causas de exclusão do art. 57.º n° 4 da Directiva, nomeadamente à situação da alínea c) do nº 4 da Directiva a que se reporta a situação da E.... Efectivamente, vai muito mais além da aplicação da situação em concreto que foi objecto da decisão, passando a fazer a distinção entre as sanções administrativas aplicadas pela entidade adjudicante e as sanções aplicadas pelos Tribunais/entidades administrativas.
Como aí se afirma:
“38. No caso em apreço, o comportamento abrangido pela importante causa de exclusão foi punido por uma decisão da autoridade competente, proferida no âmbito de um processo regulado pelo direito da União ou pelo direito nacional e destinado à constatação de uma infração a uma regra de direito. Nessa situação, por razões de coerência com as modalidades de cálculo do prazo previsto para as causas de exclusão obrigatórias, mas também de previsibilidade e segurança jurídica, há que considerar que a duração de três anos referida no artigo 57.º,n.º 7, da Diretiva 2014/24 é calculada a contar da data dessa decisão.
39 Esta solução afigura-se tanto mais justificada quando, como salientou o advogado-geral nos nºs 83 a 85 das suas conclusões, a existência de comportamentos restritivos da concorrência só se pode dar como provada depois da adoção dessa decisão, que qualifica juridicamente os factos materiais nesse sentido.
40 Por outro lado, como sublinhou a Comissão, o operador económico interessado conserva a faculdade de adotar, durante esse período, as medidas referidas no artigo 57.º, n.º 6, da Diretiva 2014/24 com vista a demonstrar a sua fiabilidade, se pretender, não obstante, participar num Reprocedimento de contratação pública”.
Conclui:
41 Por conseguinte, o período de exclusão deve ser calculado não a partir da participação no cartel, mas da data em que o comportamento foi objeto de uma declaração de infração pela autoridade competente.”
Daí que, como se alude na sentença recorrida:
“Em consequência da pronúncia daquele Tribunal, o mais avisado em matéria de interpretação de Direito da União Europeia, tanto o prazo de cinco anos, como o prazo de três anos, são contados desde o trânsito em julgado da decisão condenatória do operador económico.
Ora, logrou-se apurar que a sentença que condenou a Contra-interessada num crime de violação do direito à greve transitou em julgado no dia 2 de Fevereiro de 2021; donde resulta que, à data da apresentação da candidatura o impedimento previsto no Artigo 55.º, n.º 1, alínea b) do CCP ainda subsistia”.
Outras razões sobrelevam para confirmar o assim decidido.
Relembremos o fundamento legal do impedimento da Recorrente/E..., constante do artigo 55º do CCP:
“1 - Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que:
(…)
b) Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional, no caso de pessoas singulares, ou, no caso de pessoas coletivas, quando tenham sido condenados por aqueles crimes a pessoa coletiva ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência e estes se encontrem em efetividade de funções, em qualquer dos casos sem que entretanto tenha ocorrido a respetiva reabilitação” (d/n).
Como alude Gonçalo Guerra Tavares, “… O legislador comunitário cedo sentiu a necessidade de definir um conjunto de situações que, em concreto, impedem os operadores económicos de participar em procedimentos de contratação pública.
Para este efeito, o sistema de exclusões definido pela Directiva 2004/18/CE estatuía duas modalidades de causas de exclusão-de operadores económicos: (i) causas de exclusão que deviam ser obrigatoriamente transpostas pelos Estados- -Membros para.os ordenamentos jurídicos nacionais, a que se refere o n.° 1 do seu artigo 45.°. e, (ii) causas.de exclusão facultativas, previstas no n.° 2 do seu artigo 45.°, relativamente às quais os Estados-Membros eram livres de as transpor - ou não - para .os respectivos regimes nacionais284/285.
A Directiva 2014/24/UE, no respectivo artigo 57.°, n.° s 1,2 e 4, conservou a assinalada dicotomia entre causas de exclusão obrigatória e causas de exclusão facultativa que se encontrava prevista nos n.°. s 1-e 2 do artigo 45.° da anterior Directiva.
(…)
Já no que respeita à segunda categoria de exclusões (de natureza facultativa), e que actuamente constam do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva 2014/24/ UE, a mesma sempre foi interpretada - e continua a sê-lo - no sentido de que os Estados-Membros não estão obrigados a acolher estes fundamentos de exclusão no seu ordenamento jurídico interno, dispondo antes de uma liberdade para decidir sobre se estes fundamentos de exclusão devem ser colocados à disposição das suas autoridades adjudicantes.
Com efeito, apesar da letra nada feliz do corpo da norma, aquilo que se pode retirar da mesma e da interpretação que da mesma vem sendo feita pelo TJUE é que os Estados-Membros poderão: i) transpor essas causas de exclusão facultativas impondo às entidades adjudicantes que procedam à exclusão do operador com base nas mesmas; ii) transpor essas causas de exclusão dando liberdade às entidades adjudicantes para avaliar e decidir sobre a existência do impedimento com base nessas causas; iii) ou, pura e simplesmente, poderão não transpor essas causas de exclusão para os ordenamentos nacionais” - in Comentário ao Código dos Contratos Públicos, 2ª edição/2022, em anotação ao art. 55º, pp. 254-255.
Neste contexto falha a tese da Recorrente de que “[f]ora dos casos expressamente previstos na Directiva, devidamente transpostos para o ordenamento jurídico português, não se encontra o legislador, e muito menos as entidades que integram o concurso, habilitados a prever motivos de exclusão adicionais” – conclusão H).
Do ante exposto se intui que o que se pretende apurar é a forma como deve ser aferido o período de três anos nos termos e para efeitos do limite temporal constante do art. 57º, nº 7 da Directiva, em casos de exclusão facultativas expressamente previstas pelo legislador nacional, sem que com isso se criem causas/motivos de exclusão adicionais impeditivos de participar no concurso/procedimento.
Por conseguinte, o facto determinante, como consta da previsão normativa supra transcrita, terá de ser a data da condenação por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afecte a sua honorabilidade profissional, e não a data da prática dos factos que motivaram a condenação em processo crime – art. 55º, nº 1, al. b) do CCP.
Na verdade, esta é a única interpretação conforme aos princípios da segurança e da certeza jurídica. Porquanto, a adoptar-se outra interpretação, como a veiculada pela Recorrente, o agente económico prevaricador ficaria “impedido” de concorrer/se candidatar durante 3 anos, ainda que nunca viesse a ser condenado, em processo crime, pelo “facto” que pudesse eventualmente constituir um impedimento. Por outro lado, como se aferiria a previsão normativa relativa à condenação em processo crime? Ficava ao critério do interessado? Da entidade adjudicante?
Cremos que não.
Mas sobretudo será de sobrelevar o princípio geral de direito fundamental que decorre da presunção de inocência do arguido que se apresenta como o corolário primeiro do valor constitucionalmente consagrado de que toda a pessoa é considerada inocente até ter sido condenada por sentença transitada em julgado, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa - embora os direitos-garantia consagrados no artigo 32.º da CRP sejam eminentemente pessoais, faz sentido estendê-los às pessoas c que possam ser responsabilizadas criminalmente, sem que isso signifique que as garantias valem exactamente nos mesmos termos, vide, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, 2007, anotação ao artigo 32.º, ponto XVIII -, mas também na Declaração Universal dos Direitos Humanos, artigo 11.º, n.º 1; Convenção Europeia dos Direitos Humanos, artigo 6.º, n.º 2 e Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 48.º, n.º 1.
Aqui chegados, terá de soçobrar o argumentário da Recorrente/Contra-interessada na medida em que é inverosímil uma interpretação selectiva do impedimento em apreciação. Isto é, partir da interpretação da previsão normativa do art. 55º, nº 1, al. b) do CCP como contendo a estatuição de que somente a condenação em processo crime com sentença transitada em julgado poderá vir a constituir o pressuposto legal do impedimento – desde que preenchida a parte final da norma relativa à afectação da sua honorabilidade profissional. Para depois aferir, para efeitos do artigo 57º, nº 7 da Directiva, como facto determinante daquela causa de impedimento /exclusão – que o legislador comunitário, como já se expôs deixou ao critério do legislador nacional – como sendo o da prática do (eventual) ilícito/crime.
Neste contexto, tendo o legislador nacional “omitido” na transposição da Directiva o limite máximo de duração do impedimento como decorria do considerando 101, in fine, no comando de que “O direito nacional deverá prever uma duração máxima para essas exclusões”.
Então, enquanto parâmetro garantístico dos eventuais “impedidos”, é inevitável por aplicação do efeito directo da norma consagradora dos prazos máximos previstos no nº 7 do artigo 57º da Directiva 2014/24/EU, de considerar o prazo de três anos, como o prazo máximo do impedimento e para efeitos do art. 55º, nº 1 al. b) do CCP, atenta a interpretação do TJUE no Acórdão Vossloh Laeis de que tal prazo tem o seu termo dies ad quo com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Como nos diz PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (in Direito da Contratação Pública, Vol. II, págs. 40 e 41), esse prazo parece ser diretamente aplicável no Direito Português, independentemente da falta de transposição do legislador nacional, por efeito do disposto no nº 7 do artigo 57º da Diretiva, pelo que os prazos de cinco e três anos aí previstos são contados desde o trânsito em julgado (ou da formação do caso decidido) da decisão que aplica a sanção ou que condena o operador económico responsável.
Referindo ainda, que o Tribunal de Justiça já impôs o entendimento, invocando “razões de coerência” com o outro prazo que o legislador descrevera de forma diferente, bem como razões de “previsibilidade e segurança jurídica”, determinou que também esse prazo de três anos deva ser contado a partir da decisão transitada em julgado”.
Nem se entende a alegada violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade (conclusão L) de acordo com a citada interpretação, na medida em que tanto para as causas de exclusão previstas no art. 57º, nº 1 da Directiva (obrigatórias), como para as facultativas que dependam da condenação em processo crime, se contam a partir da condenação com trânsito em julgado, sendo no caso das causas facultativas de 3 anos em vez dos 5 anos para as causas obrigatórias. Mantendo-se, desta feita, um regime mais favorável para as primeiras.
Como se sabe (a letra do preceito é, de resto, inequívoca), o motivo de exclusão previsto na al. c) do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva, ao abrigo do qual foram criadas as causas de exclusão das als. b) e c) do n.° 1 do artigo 55,° do CCP, não exige a emissão de qualquer decisão judicial ou administrativa, bastando-se com a demonstração por qualquer meio adequado, da comissão de uma falta profissional grave.
No entanto, não foi essa a escolha do legislador nacional, dizemos nós, pois que na al. b) do nº 1 do art. 55º. Do CCP se exige que os operadores económicos tenham “sido condenadas por sentença transitada em julgado “, e na al. c) “Tenham sido objeto de aplicação de sanção administrativa “, ou seja, na primeira, a condenação em processo crime, e na segunda, a aplicação de sanção por parte de entidade administrativa.
Até aí o agente “prevaricador” pode participar nos procedimentos concursais sem que ocorra a aludida causa impeditiva. Logo, labora a Recorrente E... em erro quando alega que seria ainda mais penalizada, porque o impedimento ocorreria desde a prática do ilícito, quando este facto não se subsume na previsão normativa do art. 55º, nº1, al. b) do CCP.
Falece in totum o recurso subordinado da Contra-interessada.
Ø Do pedido de reenvio prejudicial
Por último, formula a Recorrente E... o pedido de reenvio prejudicial, justificando que o princípio do primado do direito da União Europeia e o princípio da interpretação conforme do direito interno com aquele impõe a leitura e aplicação da al. b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP em obediência ao disposto na al. c) do n.° 4 e no n° 7 do artigo 57.º da Directiva n.º 2014/24/UE.
Peticiona que, ao abrigo do disposto no artigo 19.°, n.° 3, al. b) do Tratado da União Europeia, e nos artigos 257.°, n.° 3, e 267.° do Tratado de Funcionamento da União Europeia, seja colocada ao TJUE, a título prejudicial, a seguinte questão:
«O entendimento segundo o qual o prazo de três anos a partir do qual se verifica a reabilitação da causa de impedimento previsto na alínea b) do n.° 1 do artigo 55.° do CCP - fundado na al. c) no n.° 4 da Directiva 2014/24/EU apenas se inicia após a data da condenação pela prática daqueles factos - e não da data da sua prática é compatível com o disposto na al. c) do n.° 4 e no n.° 7 do artigo 57.° da Directiva n.° 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2014?»
Sem razão.
Considerando toda a fundamentação antecedente, não se verificam os pressupostos de facto nem de direito em que a ora Recorrente alicerça o seu pedido de reenvio prejudicial.
Na verdade, como resulta da alínea c) do n.° 4 do artigo 57.° da Directiva 2014/24/UE, o legislador europeu entendeu eleger como causa de exclusão a seguinte situação: “se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico cometeu qualquer falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade”.
A dúvida que a Recorrente pretende ver esclarecida nada tem a ver com a causa de exclusão que veio a ser acolhida pelo legislador nacional no artigo 55º, nº 1, al. b) do CCP, mas antes com o prazo limite de “impedimento”, sendo que, neste aspecto, este Tribunal acolheu por efeito directo a norma constante da Directiva 2014/14/UE, ou seja o nº 7 do art. 57 da mesma Diretiva, por falta de previsão nacional na respectiva transposição no CCP.
Temos, pois, que a causa de exclusão/ impedimento prevista na alínea b) do nº 1 do art. 55º do CCP enquadra-se no âmbito das situações previstas no artigo 57º, nº 4 da Directiva nº 2014/14/UE, designadamente a da alínea c), não se inserindo a questão prejudicial a colocar sobre se a condenação pelo crime de violação do direito à greve se insere no conceito genérico da Directiva de “falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade”. Cabendo, pois, aos Estados-Membros fazer a interpretação e a densificação deste conceito que se apresenta, à luz da jurisprudência europeia, de forma assinalavelmente ampla.
O Estado nacional na densificação daquele conceito adoptou uma forma ainda mais restrita e garantística do que a constante na al. c) do nº 4 do art. 57º da Directiva, pois não basta a ocorrência de uma falta profissional grave, terá ainda de constituir um crime e este seja reconhecido por sentença transitada em julgado.
Nesse pressuposto também o facto determinante a que alude o nº 7 do art. 57º da Directiva – não tipificado/identificado na Directiva - terá de ser entendido, como subjacente à causa do impedimento, isto é a sentença transitada em julgado, pois ainda que a conduta ilícita do prevaricador fosse susceptivel de configurar a previsão legal de crime, só o reconhecimento judicial e em processo próprio constitui a hipótese normativa do art. 55º, nº 1, al. b) CCP.
Acresce que o Tribunal a quo, assim como este Tribunal ad quem, adoptaram já a interpretação perfilhada pelo TJUE, no sustentado Acórdão Vossloh Laeis, de 24 de Outubro de 2018, P. C-124/17.
Se a questão essencial que se discutiu naquele processo Vossloh Laeis não é, pois, exactamente a mesma que se discute nos presentes autos, dado que ali estava em causa a alínea d) do nº 4 do art. 57º da Directiva. O certo é que, num ponto determinante se verifica uma identidade entre os dois casos, na medida em que em ambos se discute a questão do limite temporal a que alude o art. 57º, nº 7 da Directiva.
As decisões prejudiciais são vinculativas tanto para o órgão jurisdicional de reenvio como para todos os órgãos jurisdicionais em Estado-Membros da UE.
Conforme resulta da interpretação do art. 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, o reenvio prejudicial de interpretação só é obrigatório caso a questão de interpretação seja suscitada perante tribunal nacional de cujas decisões não caiba recurso, sendo nas restantes circunstâncias facultativo.
Por outro lado, o facto de estarem em discussão normas relativas a impedimentos/ causas de exclusão de operadores económicos e sua conformação com a Diretiva e respectivos princípios basilares de Direito Comunitário, nomeadamente da concorrência, não implica, de forma necessária e automática, que se proceda ao reenvio para o TJUE, já que este depende da necessidade de formular uma questão prejudicial para a solução do litígio; razão por que o reenvio não deve ser efetuado sempre que: (i) a questão prejudicial não for necessária nem pertinente para o julgamento do litígio; (ii) o TJUE já se tenha pronunciado sobre a questão ou já exista jurisprudência sua consolidada sobre ela; (iii) o juiz nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente.
In casu, encontramo-nos face a uma situação de reenvio de interpretação facultativo, mas sobretudo não se afigurando que a questão prejudicial seja necessária e pertinente para o julgamento do litígio, não resultando, face a todo o supra expendido, dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de direito.
Logo, não se colocando a este Tribunal qualquer dúvida da conformidade da solução adoptada com o direito comunitário, nos termos supra evidenciados e contemplados na fundamentação de direito, e tendo presente, por outro lado, que este o Tribunal, não é obrigado a submeter qualquer pedido de reenvio prejudicial que, como já referimos, é, neste caso, facultativo, uma vez que os autos são susceptíveis de recurso ordinário (de revista para o STA) não se procede a qualquer reenvio prejudicial.
Atento o exposto, inexiste fundamento para que seja colocada questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, nos termos formulados pela Recorrente.
Ø Da dispensa de taxa de justiça remanescente
A presente causa tem um valor - € 3.403.731,59 - que exige a ponderação da dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
A norma inclusa no art. 6.º, n.º 7, do RCJ, relativa à dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, tal como vem configurada pelo legislador, não é a situação regra, mas uma situação excepcional, só permitida mediante um despacho fundamentado do juiz e uma análise da especificidade da situação, que justifique aquela dispensa. Nessa análise há que atentar na complexidade da causa e à conduta processual das partes, entre outros elementos, a fim de se fundamentar a indicada dispensa.
Os articulados de recurso apresentados pela Autora (principal) e Contra-interesasda (subordinado), as contra-alegações respectivas estão elaborados com o desenvolvimento que o caso merecia, sem alongamentos desnecessários. O caso também não teve quaisquer intervenções desnecessárias e motivadas pelas partes.
Quanto ao mérito da causa, em termos factuais e de direito, trata-se de um caso complexo, que convocou a apreciação de um quadro jurídico de dificuldade acima da média, pelo que será de dispensar o pagamento do remanescente da taxa de justiça em 50% (mantendo-se, pois, a obrigação do seu pagamento em 50%) nesta instância recursiva, pois tendo presente que, nos termos do referido normativo legal, a dispensa (designadamente, total) só se justificará por forma excepcional, isto é, só uma complexidade claramente inferior à comum permitirá uma dispensa integral do pagamento do remanescente, o que não ocorre.
* III. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
i) negar provimento aos recursos principal (Autora) e subordinado (contra-interessada E...);
ii) indeferir o pedido de reenvio prejudicial;
iii) dispensar a taxa de justiça remanescente em 50%.
Custas a cargo das Recorridas nos respectivos recursos - cf. arts. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2, do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA.
Registe e Notifique.
Lisboa, 19.12.2023
Ana Cristina Lameira, Relatora
Paula de Ferreirinha Loureiro
Jorge Martins Pelicano |
