RELATÓRIO
· FARMÁCIA …………., com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Lisboa um processo cautelar contra
· INFARMED, como E.R., e
· RITA …………………, como C-I,

pedindo a suspensão da eficácia da decisão do Conselho Directivo do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P., com sede no Parque da Saúde de Lisboa, Av. do Brasil, 53, 1749-004, em Lisboa, que considerou apto o pedido de transferência da Farmácia ……...

Após os articulados, por despacho daquele tribunal foi decidido julgar improcedente o pedido cautelar.

Inconformada, vem a requerente recorrer para este T.C.A.-Sul, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

«A. Considerou o Tribunal a quo, e bem, que o requisito do fumus boni iuris, na configuração legal que lhe é dada pela alínea b) do art. 120. ° do CPTA, se encontrava preenchido, na medida em que não se poderia concluir pela manifesta falta de fundamento da pretensão principal.

B. Por seu turno, quanto ao requisito do periculum in mora, concluiu o Tribunal que não se encontrava preenchido, muito embora a Requerente tenha demonstrado que o não decretamento da providência poderá constituir uma situação de facto consumado (no caso de não ser posteriormente decretado o encerramento da farmácia por ocorrência de causa legítima de inexecução de sentença) e constituirá, seguramente, prejuízos de difícil reparação.

C. Com efeito, o Tribunal a quo seguiu uma jurisprudência que, de tão restritiva que é, torna a aplicação do requisito do periculum in mora nalgumas situações, como a do caso presente, virtualmente impossível, colocando em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

D. Como tal, está aqui em causa saber se os prejuízos (futuros e por isso mesmo impossíveis de provar neste momento) são previsíveis com razoável certeza ou pelo menos com elevada probabilidade e, mais do que isso, se são de difícil reparação.

E. Na verdade, só se o Tribunal concluísse que não era de todo provável que a farmácia da Requerente fosse afectada (em termos de desvio de clientela) pela abertura da farmácia da contra-interessada (o que também não ficou provado), é que deveria dar por terminada a tarefa da verificação do periculum in mora.

F. Ora, o Tribunal a quo desconsiderou que a abertura de uma farmácia a menos de 350 m da Requerente é legalmente proibida precisamente por se antecipar que a mesma provocará inevitavelmente um desvio de clientela (de dimensão não antecipável), provando prejuízos - relacionados com a diminuição das vendas e com a habituação dos clientes a outras rotinas - de difícil contabilização e, como tal, de difícil reparação.

G. Com efeito, sempre que exista um facto que origina um desvio de clientela (tal como no presente caso e no caso do Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 13.12.2007, proc. 03203/07), há sempre desvios de clientela, pelo que a abertura de uma nova farmácia a menos de 350m provocará necessariamente esse desvio, razão pela qual a lei o impede e a Requerente decidiu apresentar a respectiva providência cautelar.

H. Como tal, o Tribunal apenas teria de verificar se esses prejuízos seriam ou não difíceis de reparar, no caso de vir a ser dada razão à Requerente no culminar da Acção Principal de anulação, não tendo que solicitar prova (impossível de obter) sobre as características desse desvio de clientela, tal como bem refere a doutrina (Marcello Caetano e Maria Fernanda Maçãs) e a mais avisada jurisprudência (TCA-S, em acórdão de 04.11.2010, relativo ao proc. n.º 06779/10; TCA-N, em acórdão de 21.01.2010, proc. n. 01426IDB.7BEPRT-A e até mesmo o STA, em acórdão de 09.04.2003, relativo ao proc, n.o 0418/03).

I. Aqui chegados, importa reafirmar que a Recorrente fez aquilo que lhe era possível e exigível fazer, ou seja, alertar o Tribunal, através de uma argumentação credível, para o facto de a não suspensão da decisão que autorizou a transferência da farmácia e a posterior abertura da mesma, serem de molde a provocar - de modo necessário, pela própria natureza das coisas - um natural desvio de clientela, que implicará, em maior ou menor montante, prejuízos de difícil contabilização e reparação.

J. Finalmente, não chegou o Tribunal a quo a apreciar o requisito estabelecido o n.o 2 do art. 120.° do CPTA, relacionado com a ponderação dos interesses públicos e privados (da Requerente) em presença, sendo certo que, in casu, não se vislumbra que existam danos assinaláveis para o interesse público (único que deve ser aqui ponderado) resultantes da concessão da providência cautelar, já que tal apenas visa a manutenção temporária da actual localização das farmácias.

K. Já do ponto de vista do interesse privado da Requerente (único interesse privado a ter em conta nos termos legais), sempre se terão de considerar os potencialmente muito elevados prejuízos para esta, decorrentes do não decretamento da providência cautelar (tendo em conta o inevitável desvio de clientela).

Termos em que deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e ser revogada a sentença do Tribunal a quo e, em consequência, ser a presente providência cautelar deferida, sendo decretada a suspensão do Despacho do Requerido de 12 de Janeiro que considerou apto o pedido de transferência da Farmácia da contra-interessada (farmácia do ……..).»

O INFARMED apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

«1ª. Ao contrário do que a Recorrente faz parecer, a abertura da Farmácia do …….. não acarreta um obrigatório desvio de clientela da farmácia da Recorrente, já que a clientela da Farmácia das C........ já se encontra totalmente fidelizada, logo não é a abertura de uma nova farmácia que vai alterar esse status quo.

2ª. A actividade das farmácias está relacionada, principalmente, com a saúde das pessoas, pelo que, e por senso comum, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios diferentes daqueles que são usados para a escolha para satisfazer outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas, conforme foi feito pela Recorrente.

3ª. Assim, não será a abertura de uma nova farmácia que determinará o desvio de clientela da Farmácia das C........, nomeadamente porque não há qualquer indicio de que a farmácia da Recorrente não tenha a sua clientela devidamente fidelizada.

4ª. Por outro lado, é totalmente desadequado que a Recorrente tenha referido jurisprudência como guia norteador para resolução dos presentes autos, quando essa mesma jurisprudência não se refere à questão de fundo dos presentes auto

Sª. Além disso, cabe à Recorrente o ónus de alegar todos os factos que lhe causam prejuízos, se esta não o fez é porque esses factos não se verificam, pelo que também não se verificam os prejuízos alegados.

6ª. Ainda assim, importa referir que o único motivo pelo qual a Recorrente não provou e concretizou os prejuízos que alegou reside no facto de esses motivos não existirem. Isto porque, conforme alega a douta Sentença Recorrida, a Recorrente poderia tê-lo feito através da enunciação de simples factos como a densidade populacional da área a que correspondente à distância entre as farmácias e/ou a existência de outras farmácias nas imediações.

7ª. De sublinhar ainda que, mesmo que houvesse um prejuízo provocado pelo acto suspendendo, o que só por dever de patrocínio se admite, esse valor seria calculado através da multiplicação do valor correspondente a uma eventual descida da facturação diária da Farmácia da Recorrente pelo número de dias em que a Farmácia do ……… estaria em funcionamento.

8ª. Assim, resulta evidente que não se verifica o requisito do periculum in mora, pelo que não a presente providência não pode ser julgada procedente.

9ª. Por outro lado, a ponderação de interesses também determina que a providência seja julgada improcedente, já que o prejuízo que possa advir à Recorrente da execução do acto em causa é nulo, porquanto continuará a exercer a sua actividade como até aqui, sendo certo que a suspensão do acto de deferimento acarretará prejuízos bastante mais superiores para a contra-interessada porquanto, a mesma terá de suportar todos os encargos das duas localizações das farmácias enquanto a acção principal não é decidida.»

A C-I apresentou contra-alegações, CONCLUINDO:

«A. Depois da improcedência do pedido cautelar apresentado em 1.a instância, quer por não se verificar o pressuposto previsto no artigo 120. °/1, a) CPTA, quer por não se encontrar preenchido o requisito do periculum in mora previsto no 120. °/1, b) do CPTA, a Recorrente, mais uma vez sem razão, vem insistir no decretamento da providência cautelar, centrando o seu recurso nesta condição de perigosidade exigida pela lei para o decretamento da mesma.

B. Nas suas alegações, a Recorrente nada acrescenta ao seu requerimento inicial, socorrendo-se apenas de argumentos de autoridade, de doutrina e jurisprudência, que nada tem que ver com o caso em apreço. Fê-lo porque toda a jurisprudência conhecida, com relevo para a deste Tribunal, que se pronunciou sobre factos semelhantes ou idênticos aos que agora são julgados, decidiu em termos contrários aos pretendidos pela Recorrente. Em suma, a alegação por si expendida nada mais é do que a estafada argumentação que sempre tem sido rejeitada pelos nossos Tribunais.

C. Vimos que, antes de mais, há uma questão prévia que de imediato põe em causa a verificação do periculum in mora na presente acção, a qual já foi, inclusive, analisada neste TCAS. Com efeito, o acto suspendendo, que é uma decisão de aptidão de local para instalação de farmácia, não é causa adequada do suposto dano eminente invocado pela Recorrente, ou seja, o desvio de clientela.

D. De facto, para que a Farmácia do ………. possa abrir nas novas instalações será ainda necessário obter aprovação na competente vistoria e o respectivo averbamento no alvará.

E. Esta evidência já foi constatada nos Acórdãos do TCAS, de 30.11.2005, proferido no âmbito do processo n.001156/05, de 06.01.2005, proferido no âmbito do processo n.000437104, e de 13.07.2005, proferido no âmbito do processo n.000928/05, os quais se debruçaram sobre casos idênticos ao aqui julgado.

F. Constatámos igualmente que inexiste fundado receio da constituição de facto consumado.

Com efeito, não é da execução do acto administrativo em causa que resultará a abertura da farmácia, sendo certo que, mesmo que assim fosse, esta abertura é sempre reversível, não havendo por isso motivo para falar em facto consumado.

G. Deixámos também claro que nenhum fundado receio existe da produção de danos dificilmente reparáveis, os quais seriam, na perspectiva da Recorrente, o desvio de clientela. Esta conclusão da Recorrente, que em nenhum facto assenta, trata-se de uma mera hipótese, conjectura, necessariamente no limbo da incerteza.

H. Tivemos igualmente oportunidade de sublinhar que este entendimento tem sido sufragado por toda a jurisprudência conhecida, com destaque para a deste TCAS. Com efeito, em casos idênticos, quer nos factos quer no direito, àquele que se encontra sub judice, decidiu este Tribunal que o requisito do periculum in mora previsto no artigo 120. °/1, b) do CPTA não se encontrava preenchido. Para fundamentar esta afirmação, deixámos a referência aos Acórdãos do TCAS de 06.01.2005, proferido no âmbito do processo n.000437/04, de 13.07.2005, proferido no âmbito do processo n.000928/05, e o de 30.11.2005, proferido no âmbito do processo n.001156/05.

I. E esta orientação, para além de ser unânime, é também a correcta. Com efeito, não só os prejuízos invocados pela Recorrente são meramente eventuais, como é certo que dependem da verificação de muitos outros requisitos, além da abertura da farmácia da Recorrida, como sejam a qualidade do serviço, a forma de actuação do comerciante, o ambiente que o circunda, a forma de apresentar os produtos, o seu preço e uma enorme variedade de factores de ordem económica, social, sociológica e psicológica. Requisitos estes que a Recorrente não alegou, e muito menos provou.

J. Sendo também certo que os hipotéticos prejuízos nunca serão dificilmente reparáveis, porquanto, se algum dano viesse a verificar-se, poderia sempre ser inteiramente determinado e detectado, pelo confronto de contas de um ano com o transacto, designadamente por via de análises contabilísticas e de auditorias.

K. Foi com este fundamento que a sentença ora recorrida decidiu indeferir o pedido cautelar apresentado, pelo que é a mesma irrepreensível.

L. Com vimos, também sem razão, sustentou a Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter concluído que não era de todo provável que a farmácia da Recorrente fosse afectada pela abertura da farmácia da contra-interessada, para poder decidir que o requisito do periculum in mora não se encontrava preenchido. Esta alegação desvia-se irremediavelmente da lei e das regras sobre ónus da prova.

M. Com efeito, decorre do artigo 120, °/1, b) do CPTA que a providência cautelar será decretada se houver fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, sendo assim por demais evidente que é o requerente que tem que alegar e provar o fundado receio de prejuízo de difícil reparação, não cabendo, obviamente, ao tribunal o ónus de demonstrar que aquele fundado receio se não verifica.

N. Finalmente, atendendo a que a norma supostamente violada pelo acto administrativo suspendendo foi o artigo 23°/1, c) da Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro, cujo sentido normativo é corrigir assimetrias na distribuição de farmácias, para conceder acesso às mesmas a todos os cidadãos (v. Ac. do STA de 23.03.2006, processo n.00958/05), segundo as regras de responsabilidade civil (artigo 483. °/1 do CC) é muito duvidoso que os danos invocados pela Recorrente sejam ressarcíveis, visto que o acto administrativo em causa não consubstancia a violação de um direito subjectivo nem de uma norma destinada a proteger interesses alheios.

O. Quanto à ponderação de interesses, deixámos claro que o deferimento da providência cautelar causará graves danos à Recorrida.

P. Com efeito, já foram efectuadas várias despesas relacionadas com a aquisição da loja onde, possivelmente, laborará a farmácia, bem como respeitantes a obras de preparação do imóvel para funcionamento da farmácia, cifrando-se a quantia dispendida, neste momento, em €377.299,20.

Q. E a realização destas despesas é mais que legítima se tivermos em consideração que o local em causa foi considerado apto para a instalação de uma farmácia quase 8 meses antes de a Recorrida ter sido citada para se opor à providência cautelar requerida pela ora Recorrente.

R. Posto isto, a proprietária da Farmácia ………… tem, evidentemente, muito interesse, aliás, necessidade, em recuperar o dinheiro já investido. De resto, ficará numa situação financeira catastrófica se tiver que esperar pelo desfecho da acção principal, sem poder rentabilizar o investimento que já fez. Ao passo que a Requerente nenhum interesse vê acautelado com o decretamento da providência nem prejudicado com o seu não decretamento.

S. Quanto ao interesse público em causa, tal como o identificámos na interpretação do artigo 23. °/1, c) da Portaria n.o 1430/2007, de 2 de Novembro, em nada fica lesado, visto que o distanciamento que supostamente, segundo a Recorrente, não foi cumprido corresponde a 8 metros.

Pejo exposto, nenhum provimento deverá ser concedido ao presente recurso, mantendo-se inalterada a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo.»

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

*

Sem vistos nos termos legais, importa agora em conferência apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

FACTOS - o tribunal de 1ª instância considerou provada a matéria de facto seguinte:

A) Por requerimento datado de 04.11.2009, subscrito pela contra-interessada Rita ……….. e dirigido ao INFARMED, foi solicitada autorização para a transferência definitiva das instalações da farmácia para a Urbanização C........ do Cruzeiro, Rua ………….., zona 8, lote 22, loja 2, freguesia e concelho ……… (fls. 1 do processo administrativo);

B) O requerimento identificado na alínea anterior foi instruído com a certidão de fls. 7 do processo administrativo, emitida pelo Município de O........, na qual consta, designadamente, que «( ... ) as distâncias solicitadas, em linha recta, a partir do ponto A da planta que se junta em anexo são: ------­------Farmácia C........ - trezentos e cinquenta e dois vírgula oito metros; ( ... )>>;

C) O pedido de transferência definitiva das instalações da farmácia da contra-interessada foi autorizado pela Entidade requerida, através de despacho datado de 12.01.2010 (fls. 37 do processo administrativo);

D) Por requerimento apresentado junto dos serviços da Entidade Requerida a 17.06.2010, foi solicitado, pela Requerente, a consulta do processo de transferência da Farmácia do …….. (fls. 55 do processo administrativo);

E) A 24 de Julho de 2010 a Requerente dirigiu à Entidade Requerida o requerimento de fls. 57-59 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual requereu a revogação do acto que considerou apto o pedido de transferência das instalações da farmácia do ……;

F) Ao requerimento mencionado na alínea anterior a Requerente juntou a planta de fls. 62 do processo administrativo, emitida pelos serviços do Município de ….., da qual consta, designadamente, que a distância entre esquinas de loja é de 342 metros;

G) A Requerente não foi ouvida no procedimento correspondente à transferência da Farmácia do …….(por acordo);

H) A acção principal da qual depende o presente processo cautelar foi intentada a 26.10.2010 e autuada sob o nº 2270/10. 7BELSB.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal as quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas.

Temos, pois, de resolver as seguintes questões:

- Quanto ao periculum in mora, o tribunal a quo seguiu uma tese muito restritiva e ilegal, pois há perigo de facto consumado (desvio de clientela), sendo aliás por isso que a lei exige uma distância mínima entre farmácias de 350 m; noutra, tese, o tribunal teria sim de aferir da dificuldade de reparação dos danos;

- Faltou ponderar nos termos do art. 120º-2 CPTA, o que teria de ser feito a favor da requerente.

Vejamos.

(1)

Das providências cautelares no CPTA

As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas (1), outras não), a decretar como previsto no art. 120º CPTA, visam, com base num

julgamento muito sumário,

assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida (periculum in mora; prejuízo certo ou provável, específico e particular) e, consequentemente, impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado (2) ou numa situação em que a reintegração factual futura se perspectiva difícil (3), tudo em termos de “fundado receio” e não de certeza (cfr. ALBERTO DOS REIS, in BMJ nº 3, p. 51; TIAGO AMORIM, in ROA, 2003, p. 415 ss).

São 3 as características essenciais da tutela cautelar:

1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;

2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente (4); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas;

(E daqui também a conclusão, quanto à al. a) cit., de que ali se tratam de situações em que a normal apreciação perfunctória que, em sede de processo cautelar, cumpre ao juiz realizar, permite identificar um ou mais casos de evidência que autorizem a formulação de um juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal);

e

3ª) A provisoriedade das providências cautelares (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).

A lei exige, além do

(1) periculum in mora (art. 120º-1-b)-1ª parte-ou-c)-1ª parte do CPTA) e

(2) do fumus boni iuris (art. 120º-1-c)-in fine do CPTA) ou fumus non malus iuris (art. 120º-1-b)-in fine do CPTA),

(3) a ponderação dos danos em questão segundo critérios de proporcionalidade, ou seja que a atribuição da providência não cause danos desproporcionados, bem como

(4) a necessidade da concreta providência (art. 120º-3 CPTA).

Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente que o processo principal irá improceder (fumus malus). É o oposto do fumus non malus iuris.

O interesse em agir ou a necessidade objectiva da tutela cautelar é indispensável, logicamente.

A específica norma contida no art. 120º-1-a) CPTA refere-se a uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático.

Nesta sede ainda, i.e. de ilegalidade simples e evidente, deve ser recusada a providência cautelar se o tribunal concluir que existe o risco sério de a mesma causar um prejuízo excepcional ao interesse público (v. arts. 45º-1, 49º e 120º-5 CPTA) ou se a entidade requerida demonstrar que existe o risco sério de se provocar grave prejuízo àquele interesse (v. arts. 163º e 120º-5 CPTA) (assim: Ac. do STA de 6.3.2007, Rec. nº 01143/06). Não se compreenderia, dum ponto de vista lógico e ao abrigo do art. 9º-1 CC, que fosse possível desconsiderar na tutela cautelar um excepcional ou grave prejuízo para o interesse público que se teria de considerar na tutela principal. O nº 3 do art. 120º é também aplicável à situação cit. de fumus boni iuris muito intenso.

O fundado receio (e não certeza) referido nas alíneas b) e c) do art. 120º-1 CPTA há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que as consequências das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose ou a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão. Ressalvada a hipótese prevista no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA, só é possível suspender a eficácia dos actos administrativos cuja imediata execução traga, certa ou provavelmente, (1) prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretenda defender na acção principal (Ac. do STA de 31.10.2007, P. nº 0471/07) ou (2) uma situação em que se tornará depois impossível, no caso de o processo principal proceder, operar a reintegração factual da situação conforme à legalidade.

No âmbito das providências conservatórias em que o interesse do requerente seja de mera conservação do status quo, no tocante à aparência do bom direito, ou fumus boni iuris, a intensidade exigida basta-se com que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão no processo principal ou a existência de causa obstativa do conhecimento de mérito - uma espécie de fumus negativo ou fumus non malus - cfr. artº 120º nº 1 b) CPTA.

E, para os efeitos do art. 120º-2 CPTA, a ponderação entre os danos para interesses, públicos ou privados, colidentes resolve-se pela comparação do peso relativo dos danos em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses. Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.

O CPTA admite todos os meios de prova estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja tão profunda e demorada como no processo principal.

Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus da prova (arts. 342º ss CC, 112º-2-a, 114º-3-f-g, 118º e 120º CPTA, e 514º CPC). Pelo que, fora do caso previsto na al. a) do nº 1 do art., 120º CPTA, o requerente, além da aparência do bom direito, tem de descrever detalhadamente os factos consubstanciadores do periculum in mora. Sobre o ónus da prova, cfr. CARLOS CADILHA, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 69.

A urgência própria destes processos exclui logicamente os incidentes de intervenção de terceiros em casos de litisconsórcio voluntário. O TCAS, no entanto, tem ido mais longe: considera que, conforme resulta do art. 1º. do CPTA, a aplicação da lei de processo civil é supletiva, ou seja, está dependente da inexistência de um regime especial estabelecido nas leis do contencioso administrativo. Estabelecendo o CPTA um regime especial sobre a citação dos contra-interessados nos processos cautelares (art. 114º., nº 3, al. d) e sobre a regularização do requerimento inicial, nomeadamente por falta de indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar (arts. 114º., nº 4 e 116º., nº 2, al. a), não tem lugar a aplicação do C.P. Civil em matéria de incidente de intervenção de terceiros como forma de correcção do requerimento inicial. Assim, após ter sido proferido despacho a ordenar a citação dos requeridos e estes terem apresentado a sua oposição, não se pode utilizar, em processo cautelar, o incidente de intervenção principal para regularizar o requerimento inicial.

Cfr: MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., 2010; VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa…, 2011; PAULO H. PEREIRA GOUVEIA, As realidades da nova tutela cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 55.

(2)

Do periculum in mora (art. 120º-1-c do CPTA)

O discurso fundamentador da decisão cautelar foi o seguinte:
«A questão em litígio nos presentes autos tem o seu enquadramento na Portaria nº 1430/2007 de 2 de Novembro, prescrevendo-se, no art. 230/1/d), que a transferência de farmácias deve obedecer aos requisitos de distância entre farmácias previstos no art. 2°/1/b), i.é., deve observar a distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha recta, dos limites exteriores das farmácias.
Da matéria dos autos resulta que, pela contra-interessada, foi junta uma certidão emitida pelo Município de O........ da qual consta que a distância em linha recta entre as farmácias é de 352,8m (alínea B) dos factos assentes). Por outro lado, pela Requerente, foi junta, após a prática do acto, uma certidão, emitida pelo mesmo Município de O........, da qual consta que a distância entre as esquinas das lojas é de 342 metros (alínea F) dos factos assentes).
…
DO PERICULUM in MORA
Nos termos do que ficou referido acima, este requisito dá-se por verificado sempre que os factos provados demonstrem a existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa acautelar no processo principal, sendo que, para a concretização destes conceitos não vale já o critério da insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos prejuízos invocados mas o da impossibilidade de reintegração da esfera jurídica do Requerente ou da maior ou menor dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação.
A este respeito, alegou a Requerente que a abertura da farmácia da contra-interessada determinará um desvio natural de parte da clientela da Requerente. Não obstante, essa alegação (não provada), não foi acompanhada de outros factos que a pudessem sustentar, designadamente, a origem da clientela da Requerente, a existência de outras farmácias nas imediações, se a área correspondente à distância entre as farmácias é muito ou pouco populada, etc.
Não pode, assim, concluir-se, em face da matéria dos autos, que a execução da decisão que considerou apto o pedido de transferência das instalações da Farmácia do ………, cause ou possa causar à Requerente os aludidos prejuízos, de difícil reparação.
Não se verificando, como ficou visto, o requisito da perigosidade, não pode proceder o pedido cautelar, já que os requisitos - periculum in mora e fumus boni iuris - são de verificação cumulativa.»
Já vimos o que é o periculum in mora.
A perda de clientela, como facto relevante e como facto quantitativamente relevante (facto consumado), raramente se pode presumir judicialmente e raramente é um facto notório independentemente da sua quantificação. Depende do caso concreto.
Ora, efectivamente, da matéria de facto alegada e provada não consta nada que aponte para o fundado receio de uma perda de clientela. Não se provou, ainda que em termos de “fundado receio” como manda a lei ao julgador (!), um facto ou uma quantificação que a tornasse relevante.

Como já se decidiu neste TCA-S, citando o STA, não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta (cfr. Ac. de 6-1-2005, Pr. nº 437/04; Ac. do STA de 18-7-74 in A.D. 14°, 157; Ac. do T.C.A. de 31-7-2003 in Ant. de Acs. do STA e TCA, Ano VI, n° 3, p. 258; Ac. do TCA-N de 8-4-2011, Pr. nº 01282/10.5BEPRT-A). É o caso em apreço.

É que, normalmente, a clientela (= pessoas que estabelecem relações mercantis com o comerciante – cfr. BARBOSA DE MAGALHÃES, Do Estabelecimento Comercial, 2ª ed., p. 70) desloca-se em função da qualidade do serviço, da forma de actuação do comerciante, do ambiente que o circunda, da forma de apresentar os produtos, do seu preço e de uma enorme variedade de factores de ordem económica, social, sociológica e psicológica. Assim, o simples facto de abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente, não significa, só por si, normalmente, que se venha a verificar uma deslocação da clientela, pelo que o alegado prejuízo da perda de clientela não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do acto suspendendo.

Assim, decidiu bem o tribunal a quo, com correcta base nos factos alegados e provados.

(3)

Da ponderação dos danos (art. 120º-2 do CPTA)

Tendo o tribunal a quo concluído, de forma correcta, pela inexistência de periculum, desnecessário se tornou e torna fazer a ponderação referida no nº 2 do art. 120º CPTA.

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, assim confirmando a decisão recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 16-6-2011