Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	06898/10

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	01/13/2011

Relator:	PAULO CARVALHO

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR - FINANCIAMENTO DO SISTEMA DE INDEMNIZAÇÃO AOS INVESTIDORES (SII).

Sumário:	1- Só ocorrerá facto consumado ou de difícil reparação se e quando o SII exigir das entidades participantes a entrega de concretas verbas para pagar concretas indemnizações ou empréstimos contraídos para pagar as concretas indemnizações. 2- Nessa altura, é que os recorrentes podem por em causa os montantes que o SII lhes exigir, alegando que o valor deve ser inferior ou nulo, porque as indemnizações que o SII pagou não devia ter pago e, não têm obrigação legal de financiar pagamentos ilegais de indemnizações. 3- Improcede por isso a providência cautelar visando suspender a contracção de empréstimos por parte do SII.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 1754 que decidiu julgar improcedente a presente providência cautelar.
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
A) Tem-se por inteiramente correcta e bem fundamentada a douta decisão recorrida na parte em que, pronunciando-se sobre as excepções dilatórias suscitada pelo Recorrido 311, julgou improcedentes as excepções de abuso do direito de acesso à Justiça Administrativa, de ilegitimidade dos Requerentes ora Recorrentes, e de falta de interesse em agir para a propositura desta providência cautelar;
B) Dão-se, por isso, por integralmente acolhidos os fundamentos para tal juízo de improcedência constante da douta decisão recorrida;
C) Todavia, este juízo sobre a bondade de fundamentação da decisão recorrida não se estende ao julgamento do mérito da providência cautelar requerida, tendo, não obstante o Senhor Juiz a quo procedido a uma correcta Interpretação dos nos 1 e 2 do art. 120.° do CPTA, o mesmo não se podendo dizer da subsunção feita a tais artigos dos factos carreados para os autos;
D) Considera-se ilegal a douta sentença recorrida na parte em que considerou não terem os Requerentes, ora Recorrentes, demonstrado a existência do "periculum in mora", a saber, o receio na consumação do facto de celebração de um contrato de mútuo pelo SII para proceder ao imediato pagamento de indemnizações aos investidores, clientes do B.....;
E) Não existe controvérsia sobre o elevado montante dessas indemnizações, que oscilará entre 93 Milhões de euros e 100 milhões de Euros (sendo o primeiro o valor avançado pelo Sll e o segundo o estimado pelos ora Recorrentes), sendo certo que o empréstimo a contrair pelo Sll junto do FGD (Fundo de Garantia de Depósitos) era de 100 milhões de euros;
F) Todavia, a douta decisão recorrida afirma — surpreendentemente — não ter ficado provado tal valor, embora, estranhamente, considerasse dispor de toda a matéria de facto para decidir o pedido de providência cautelar;
G) É inegável que a contracção de crédito pelo SII tem como efeito natural a vinculação do mesmo ao reembolso do capital mutuado acrescido dos respectivos juros, a qual será cumprida, nos termos do art. 7.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 222/99, através de contribuições pecuniárias exigidas às entidades participantes - entre as quais, os Recorrentes - que consubstanciarão uma forma de ablação mais onerosa para o património destas, na medida em que à soma utilizada para solver as obrigações do SII acrescem as correspondentes aos juros incorridos em resultado da obtenção de crédito junto de terceiros;
H) Desde que ocorra tal facto consumado (contracção de empréstimo de 100 milhões de euros pelo SII), o mesmo SII procederá ao imediato pagamento aos investidores clientes do B.... e, simultaneamente, desencadeará o pedido de entrega de contribuições financeiras às entidades participantes no SII, entre as quais se encontram os ora Recorrentes;
I) Haverá um elevado prejuízo dos Recorrentes se tiverem que entrar com tal contribuição, caso venha a ser julgado na acção principal, como se espera, que o accionamento do SII é ilegal quanto aos dois tipos de créditos invocados (garantia do capital e juros de investimentos contratados, créditos decorrentes de correcções);
J) Tais prejuízos serão resultado da contracção de empréstimos para pagar indemnizações, funcionando tal encadeado (empréstimo e pagamento com fundos mutuados) como causa adequada desses prejuízos causados aos ora Recorrentes;
K) Existe, por isso, receio de facto consumado, causalidade adequada na produção dos danos, do elevado valor destes e, por último, da dificuldade em reaver os montantes de indemnizações dos investidores, caso venha a ser julgada procedente a acção principal, como se espera;
L) A quantia mutuada, destinada a ser entregue a um número alargado de investidores, tem uma diminuta (ou inexistente) possibilidade de ser repetida com sucesso e não existe qualquer garantia, mínima que seja, de vir a ser devolvida, se for caso disso, em função da declaração da ilegalidade do accionamento do sistema ou do próprio acto de financiamento, de nada valendo aos Recorrentes tentar responsabilizar o Sll, visto que quem financia esse fundo, dotado de personalidade jurídica, na quase totalidade, são elas próprias e demais instituições bancárias participantes;
M) Ao invés, a providência requerida pelos ora Recorrentes permite que o procedimento de financiamento exterior do Sll só avance a partir do momento em que exista uma pronúncia jurisdicional que, em termos inequívocos, afaste as dúvidas a respeito da questão da legalidade do accionamento do Sistema e da cobertura de certo tipo de créditos reclamados pelos diversos clientes do B.....,
N) Medida que se afigura justa e adequada face aos diversos interesses em causa, permitindo às instituições participantes no Sll apenas suportarem o ónus que efectivamente lhes seja devido, sem o risco de perda de importâncias que tenham despendido ilegalmente, e aos particulares de receberem apenas as importâncias que efectivamente lhe sejam devidas;
O) O princípio da proporcionalidade leva a que se devam ponderar o interesse público e os privados em presença (nestes últimos, o das entidades participantes e dos investidores) sento certo que, face ao "fumus boni iuris" da pretensão dos Requerentes, se deverá dar prevalência ao interesse público de estabilidade de Banca e do Sistema Financeiro na difícil conjuntura económica que se atravessa;
P) A douta decisão recorrida violou, assim, o disposto no art. 120.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2 do CPTA, ao aplicar estas normas aos factos provados.
Foram as seguintes as conclusões do recorrido:
1- A presente providência surge no contexto do accionamento do SII ocasionado pelo BPP, o qual ocorreu ope legis, em virtude da divulgação pública, em 16 de Abril de 2010, da deliberação do Conselho de Administração do Banco ............., datada de 15 de Abril de 2010, que revogou a autorização para o exercício da actividade do B...., com fundamento na impossibilidade desta instituição honrar os seus compromissos.
2- O objecto da providência sub Júdice prende-se com a possibilidade de o SII contrair empréstimo, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 7,° do Decreto-Lei do SII, pretendendo os Recorrentes vedar essa possibilidade.
3- O pedido correspondente a esta providência foi julgado improcedente pela sentença ora recorrida, que, não obstante, julgou também improcedentes as excepções invocadas pelo recorrido SIL.
4- Por esta razão, requer o SII a ampliação do objecto do recurso, nos termos do artigo 684.°- A, n.° 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.°, do CPTA, solicitando ao Venerando Tribunal que reaprecie a decisão da primeira instância, relativamente às excepções que foram julgadas improcedentes, declarando a absolvição da instância.
5- No caso de o Venerando Tribunal assim não o entender, requer-se, a título subsidiário, que a sentença de improcedência da providência seja mantida.
6- Tendo em conta o pedido que os Requerentes/Recorrentes pretendem formular na acção principal e bem assim os pedidos e causa de pedir da presente providência cautelar, a relação material controvertida nos presentes autos é a contracção de um empréstimo por parte do SII tendente a obter fundos para proceder ao pagamento das indemnizações devidas aos investidores clientes do B.........
7- A contracção de um empréstimo pelo SII é um puro mecanismo de antecipação da obtenção das receitas decorrentes das contribuições a que as entidades participantes se encontram já obrigadas por efeito do accionamento do Sistema, e que apenas a este responsabiliza, não criando novas obrigações para as entidades participantes nem agravando as iá existentes.
8- A única obrigação que, no contexto do accionamento, se gera na esfera jurídica dos Requerentes/Recorrentes é a obrigação de pagamento das contribuições, a qual nasce com o accionamento do Sistema, sendo independente de o SII decidir ou não contrair um empréstimo.
9- O art. 7.°, n.° 3, do Decreto-Lei do SII, não consagra qualquer vinculação jurídica sobre as entidades participantes nem lhes impõe o dever de amortizarem os empréstimos contraídos pelo SII, pois trata-se de uma norma de carácter meramente financeiro.
10- O facto de o empréstimo a contratar poder vir a dar lugar ao pagamento de juros é irrelevante na avaliação de eventuais efeitos sobre a situação jurídica das entidades participantes, pois a obrigação que sobre elas impende é a de pagarem as contribuições correspondentes a uma percentagem das indemnizações devidas aos investidores, não se encontrando prevista qualquer obrigação de pagamento dos iuros do empréstimo pelas entidades participantes.
11- No caso sub Júdice não estamos perante uma qualquer relação jurídica administrativa poligonal, multilateral ou multipolar, pois não está em causa uma situação que afecte direitos de todos ou de um largo número de cidadãos, tratando-se apenas de uma relação jurídica bilateral, a constituir-se entre o mutuante e o SII, na qualidade de mutuário, e que não produz efeitos face a terceiros.
12- Com efeito, na contracção do empréstimo por parte do SII não se encontram os traços estruturais assinalados às chamadas relações poligonais, nomeadamente a complexidade de situações e tarefas de avaliação de riscos apelativos de conhecimentos técnico- científicos ou a legitimidade de intervenção dos (alegados) interessados no acto procedimental praticado pela administração.
13- Tudo isto permite-nos concluir que os Requerentes/Recorrentes não são parte da relação material controvertida, carecendo de legitimidade activa, sendo certo que a sentença proferida pelo tribunal a quo, ao concluir pela legitimidade activa dos Requerentes/Recorrentes à luz do disposto no art. 55.°, n.° 1, al. a), do CPTA, enferma de um vício de raciocínio, porquanto nos presentes autos não está em causa a impugnação de um acto administrativo, mas antes a condenação da administração a abster-se de adoptar uma determinada conduta, não se podendo lançar mão do disposto naquele art. 55.° do CPTA - pelo contrário é aplicável o art. 9.° do CPTA.
14- Por outro lado, ainda que se pudesse considerar serem os Requerentes/Recorrentes parte da relação material controvertida, a verdade é que sobre eles impenderia o ónus de provar, nos termos do art. 39.° do CPTA, o seu interesse em agir, nomeadamente a utilidade ou vantagem imediata para si da procedência da acção - o que não lograram fazer.
15- A falta de utilidade directa e imediata na procedência do pedido formulado nos presentes autos encontra-se reconhecida na douta sentença do tribunal a quo quando esta afirma que "[c]elebrado que seja o acto cuja abstenção os Requerentes pretendem que o SII seja intimado a não efectuar, as entidades participantes no SII, incluindo os Requerentes, poderão, potencialmente, ter de despender montantes pecuniários" (sublinhado nosso), pois é evidente que os hipotéticos prejuízos que os Requerentes/Recorrentes invocam são tudo menos resultado directo e imediato da conduta da entidade requerida a que visam obstar, tratando-se tão-só de prejuízos potenciais (aliás, ainda por demonstrar).
16- A indiferença ou irrelevância do empréstimo que o SII venha a contrair face à esfera jurídica dos Requerentes resulta evidente do facto de aquele não se reflectir nas contas dos Requerentes/Recorrentes e, em particular, nos seus rácios prudenciais.
17- Assim, os Requerentes/Recorrentes não são parte na relação material controvertida, nem lograram provar terem interesse em agir, pelo que carecem de legitimidade activa, devendo, assim, a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada na parte em que declara improcedentes as excepções invocadas pelo Requerido/Recorrido, e substituída por uma decisão que, declarando a ilegitimidade e a falta de interesse em agir dos Requerentes/Recorrentes, absolva o SII da instância.
18- A sentença recorrida não merece qualquer reparo na parte em que considerou não ter ficado demonstrado o receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os Recorrentes enquanto aguardam a sentença a decretar no processo principal.
19- Como bem refere a sentença recorrida, não se verifica, por parte dos Recorrentes, um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, já que (1) a contracção de quaisquer empréstimos por parte do SII não afecta a esfera jurídica nem tem reflexos nas contas dos Recorrentes, (2) o receio de facto consumado alegado pelos Recorrentes refere-se a situações futuras e hipotéticas, que não decorrem da contracção do empréstimo, mas de actos futuros e eventuais, (3) não está demonstrado que os danos invocados pelos Recorrentes não sejam reversíveis caso a acção principal venha a ser julgada procedente.
20- Inexiste também fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, porquanto (1) a contracção de crédito pelo SII não produz quaisquer efeitos na esfera dos Recorrentes, (2) o Sistema é também benéfico para as entidades participantes, (3) os prejuízos invocados pelos requerentes são decorrentes de uma obrigação lícita dos Recorrentes, e (4) são vagos, hipotéticos e meramente pecuniários, pelo que facilmente reparáveis.
21- Como bem considerou o Mmo. Juiz a quo: "num juízo de prognose, não se pode concluir pela existência de prejuízos de difícil reparação, muitos deles resultantes do mero funcionamento do mercado. Não se conhecendo ainda o quantitativo de um eventual recurso ao crédito, as asserções indicadas são baseadas em meras considerações e expectativas de verificação futura".
22- Andou bem o Mmo. Juiz a quo ao julgar improcedente a presente providência cautelar por o Tribunal não deter "elementos que permitam concluir pelo receio fundado de prejuízos de difícil reparação ou da constituição de uma situação de facto consumado "
23- O preenchimento do requisito do fumus boni iuris consagrado na alínea b) do n.° 1 do art. 120.° do CPTA encontra-se por demonstrar nos presentes autos, pelo que, quer a providência cautelar requerida tenha natureza conservatória - como a qualifica a sentença recorrida - ou antecipatória - como sustenta o Recorrido sempre será de concluir pelo não preenchimento do requisito do "fumus boni iuris", pois que, uma vez demonstrada a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada (art 120.°, n.° 1, al. b), do CPTA), deve concluir-se, a fortiori, pela impossibilidade de demonstrar que é provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120.°, n.° 1, al. c), do CPTA).
24- No presente caso a Comissão Directiva do SII pretende obter um financiamento nara proceder ao pagamento das indemnizações que, após os necessários actos e operações materiais de apuramento e determinação dos créditos cobertos pelo Sistema, se revelem devidas aos investidores do B.... o que se enquadra no âmbito das atribuições legais do SII e dentro dos limites finalísticos da contracção de empréstimos estabelecidos pelo art. 7.° do Decreto-Lei do SII.
25- Atenta a natureza atomística do accionamento do Sistema, a legalidade do procedimento e do acto de contracção do empréstimo deve ser analisada de modo autónomo e independente face aos múltiplos procedimentos e actos de pagamento das indemnizações, apenas se podendo atender ao cumprimento das normas que enformam o próprio procedimento de contracção de empréstimo, analisando-se, por exemplo, se se encontra devidamente fundamentado o recurso ao empréstimo e se ele se destina a cumprir as obrigações do Sistema - o que no presente caso é indisputável.
26- É inequívoco que - em situações como a dos presentes autos em que o accionamento se deu pelo preenchimento da alínea b) do n° 1 do art. 1 Io do Decreto-Lei do SII e não de qualquer uma das outras suas alíneas — a data relevante para efeitos de apuramento dos créditos dos clientes é a da publicação da decisão do Conselho de Administração do Banco ............. que revogou a autorização do B........ para o exercício da actividade, ou seja, 16 de Abril de 2010, sendo irrelevante a data em que foram celebrados os contratos ou efectuadas as operações de investimento que dão origem aos créditos a indemnizar pelo SII - assim, inexiste, no caso em apreço nestes autos, aplicação com eficácia retroactiva do Decreto-Lei n.° 162/2009.
27- O recurso à contracção do empréstimo encontra-se legitimado pelo art. 7.°, n.° 2, do Decreto-Lei do SII, o qual não exige qualquer apuramento das responsabilidades das entidades participantes, mas tão-só uma especial fundamentação.
28- O referido preceito legal não só não consigna qualquer regra de subsidiariedade do recurso ao crédito pelo SII, como, pelo contrário, estipula a possibilidade de o SII se financiar através da realização de operações de crédito em momento anterior ao da entrega ao SII das contribuições devidas pelas entidades participantes.
29- Para o caso de se entender - o que apenas se admite sem conceder - que a legalidade do empréstimo que o SII tenciona contrair tem de ser apreciada em conjunto e unitariamente com a legalidade (global) de todas as facetas em que se desdobra o accionamento do SII, cumpre sublinhar que o accionamento do Sistema não depende da prática de qualquer acto administrativo, porquanto tal accionamento ocorre ope legis, sempre que se verifique uma das hipóteses previstas no artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 222/99, ficando, então, a respectiva Comissão Directiva vinculada a dar início a um feixe de múltiplos procedimentos e a praticar uma pluralidade de actos.
30- O conteúdo da deliberação da Comissão Directiva de 16.04.2010 não é causa, mas mera consequência, do accionamento ope legis do Sistema e do cumprimento do que se encontra prescrito na lei, encontrando-se aquela já completamente executada.
31- Todos os créditos dos clientes do B.... - quer os emergentes das garantias, quer os emergentes das correcções - encontram-se incluídos no âmbito de cobertura do Decreto- Lei do SII, qualquer que seja o entendimento quanto ao âmbito de aplicação temporal do Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho.
32- Aliás, tendo em conta a causa de pedir e a forma como os Requerentes configuram a relação material controvertida, dos presentes autos está excluída qualquer discussão sobre os créditos emergentes de correcções, cuja cobertura pelo Sistema os Requerentes não discutem, pelo que, sem conceder, qualquer eventual decisão de decretamento das providências deve cingir-se à contracção de empréstimos para o pagamento de créditos emergentes de garantias.
33- Independentemente da natureza da norma constante do art. 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei do SII - interpretativa ou inovatória —, não existe, no presente caso, qualquer violação do princípio da não retroactividade da lei.
34- De acordo com a teoria do facto passado, consagrada no art. 12.° do Código Civil, só os factos constitutivos de situações jurídicas é que determinam a competência da lei aplicável, no sentido em que a lei nova não se aplica a factos constitutivos verificados antes do seu início de vigência.
35- Para efeitos do Decreto-Lei n.° 162/2009, de 20 de Julho, os factos constitutivos da situação jurídica que a lei nova pretende regular são os pressupostos de accionamento do Sistema, os quais nem sequer foram alterados - não se estando aqui perante uma situação de retroactividade, mas, antes, de retroconexão.
36- No caso de se entender que estamos perante uma lei interpretativa, deve ter-se em conta que toda a norma interpretativa é norma com efeitos retroactivos: contudo, o presente caso de accionamento do Sistema ocorreu oito meses depois da entrada em vigor da lei nova, ou seja, fora do arco temporal da produção de efeitos retroactivos da lei interpretativa — o que significa que não existe qualquer aplicação retroactiva do art. 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei do SII.
37- O SU é um mecanismo de garantia que opera numa lógica de verdadeiro seguro mútuo, permitindo a repartição do risco por todas as entidades participantes - as contribuições das entidades participantes são, assim, uma espécie de prémio de seguro obrigatório do sistema financeiro a cargo daquelas entidades.
38- As contribuições das entidades participantes não se reconduzem a nenhuma das categorias tributárias consagradas no art. 3.°, n.° 2, da LGT (imposto, taxa e contribuição financeira a favor de entidade pública).
39- Uma vez que as contribuições exigidas às entidades participantes no Sistema não assumem a feição de tributo público não lhes é aplicável:
- o princípio da legalidade fiscal, inexistindo, por isso, qualquer vício de inconstitucionalidade orgânica;
- o princípio da não retroactividade da lei fiscal, inexistindo, portanto, qualquer vício de inconstitucionalidade material.
40- A reserva de lei parlamentar em matéria de taxas e contribuições financeiras circunscreve- se ao respectivo regime geral, sendo qualquer entendimento no sentido de a criação de taxas ou de contribuições financeiras, após a Revisão Constitucional de 1997, estar dependente, enquanto não forem aprovados aqueles regimes gerais, de lei parlamentar ou decreto-lei autorizado, desvirtuador e mesmo violador do regime plasmado na Constituição.
41- As eventuais contribuições que as entidades participantes venham a ser chamadas a efectuar para o Sistema não constituem qualquer ofensa do direito de propriedade dos Requerentes, uma vez que aquelas, na medida em que visam concretizar um princípio constitucional ínsito no artigo 101.° da CRP, são um limite imanente ao mesmo.
42- As limitações decorrentes da função social da propriedade privada não estão sujeitas à reserva orgânica da Assembleia da República, prevista no art. 165°, alínea b), da CRP.
43- O critério para a determinação do âmbito de aplicação ou de cobertura do Sistema não é o do local onde estão sedeadas as entidades emitentes dos valores mobiliários adquiridos para as carteiras dos clientes, mas, antes, nos termos do art. 8.° do Decreto-Lei do SII, o do local onde são realizadas as operações de investimento, as quais, no caso sub judice, observam estritamente o princípio da territorialidade, visto que as efectuadas entre o BPP (Portugal) e os seus clientes o foram em território nacional.
44- O decretamento da presente providência cautelar, para além de carecer de fundamento legal, é susceptível de causar irreparáveis prejuízos quer ao interesse público (maxime, existência de um sistema de indemnização aos investidores célere e eficaz, confiança no sistema financeiro, credibilidade do mercado de valores mobiliários e segurança das poupanças - artigo 101° da CRP), quer aos interesses de inúmeros particulares.
45- O não decretamento da providência cautelar não lesa qualquer interesse dos Recorrentes, dada a inexistência de qualquer situação jurídica ou interesse destes que seja afectado ou lesado por via da contracção de crédito pelo SII ou pela utilização do produto de qualquer financiamento, obtido pelo Sistema, para o pagamento das indemnizações legalmente devidas aos clientes lesados do BPP.
46- Os danos que resultariam, para o interesse público, do decretamento da presente providência cautelar são consideravelmente superiores àqueles que resultariam da sua recusa para os interesses particulares dos Recorrentes.

2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
a) O BPP foi autorizado, através de registo na CMVM, a desenvolver e a prestar actividades e serviços de intermediação financeira, entre os quais a gestão de carteiras por conta de outrem (Por acordo);
b) No âmbito da sua actividade, o B.... celebrou, com diversos clientes, contratos de gestão de carteiras (Por acordo).
c) Por carta de 25 de Novembro de 2008, o Banco ..... determinou que o B.... apresentasse com urgência um plano de recuperação e saneamento (Doc. n.º 8 PI).
d) A 1 de Dezembro de 2008, o Banco ............... adoptou um conjunto de medidas de saneamento do B........ (Doc. n.º 8 PI).
e) As mesmas medidas foram renovadas, por 45 dias, a 25 de Fevereiro de 2009 (Doc. n.º 9 PI),
f) E foi renovada a 7 de Abril de 2009, até ao dia 1 de Junho de 2009 (Doc. n.º 10 PI),
g) Tendo sido renovada no dia 11 de Agosto de 2009 até ao dia 1 de Dezembro de 2009 (Doc. n.º 11 PI).
h) A 4 de Maio de 2009, o Conselho de Administração do B....... emitiu um comunicado nos termos dos quais divulgou ter deliberado o seguinte: “Manter a suspensão pontual dos pagamentos de aplicações de Retorno Absoluto com garantia de reembolso ou rendimento contratado, devendo os mesmos ser assegurados nos termos previstos no âmbito do Plano de Recuperação e Saneamento, para além de suspender as operações de pagamento e de levantamento de depósitos, salvo se for do interesse de todos os clientes, simultaneamente nos cenários de continuidade e de liquidação do Banco” (Doc. n.º 12 PI).
i) Em 15 de Abril de 2010, o Conselho de Administração do Banco .............revogou a autorização do B.....para o exercício de actividades bancárias (Doc. n.º 13 PI).
j) Em 16 de Abril de 2010, foi praticado o acto inicial de accionamento do SII, segundo o comunicado da Comissão Directiva respectiva (Cfr. Doc. n.º 14 PI) sendo dirigido ofício a todas as instituições de crédito requerentes, no qual se indica que “as ordens de pagamento das indemnizações serão processadas a partir de 5 de Maio de 2010”, mais se referindo que tais ordens seguirão o disposto no n.º 1 do artigo 11.º do Regulamento do SII, aprovado pela Portaria n.º 1266/2001, de 6 de Novembro, alterada pela referida Portaria n.º 1426-A/2009, de 18 de Dezembro, e que “as referidas indemnizações serão pagas a partir da conta do SII junto do B........ – Banco Internacional ................, SA, para as contas indicadas pelos investidores”
k) O presente Processo Cautelar deu entrada no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa em 18 de Maio de 2010. (Cfr. fls. 2 e sg SITAF)
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.

3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Os recorrentes têm legitimidade activa ?
3.2. Os recorrentes têm interesse em agir ?
3.3. Verificam-se os requisitos para que a providência possa ser decretada ?

4.1. A legitimidade activa direito processual administrativo rege-se pelo artº 9.1. do CPTA: o autor é parte legítima quando alegue ser parte da relação material controvertida. Ou seja, a relação processual é aferida pela relação jurídica controvertida, tal como ela é apresentada pelo autor. Não pela relação jurídica como é apresentada pelo R.. Se o autor alega factos que de acordo com os quais tem legitimidade, não é pela razão desses factos não serem verdadeiros que deixa de ter legitimidade: se não são verdadeiros, é uma questão de improcedência em sede de mérito.
Logo, está correcta a decisão da primeira instância, embora se fundamente em doutrina que não foi recebida pela actual versão do CPC nem pelo CPTA.

4.2. O interesse em agir constitui um pressuposto processual (Castro Mendes, Direito Processual Civil, II vol., pág. 232). Consiste na necessidade do requerente achar (novamente a tónica na perspectiva do autor, não do R.) que o seu direito carece de um processo judicial para ser tutelado. Se de facto ele não carece, isso é matéria de improcedência. Para ter interesse em agir, basta que ele configure a acção em termos tais que se for verdade tudo o que ele diz, então ter de se concluir que ele necessita de protecção jurisdicional. Diz-se por isso que ele “tem interesse no próprio processo” (cit.).
Assim sendo, como o autor na p. i. descreve uma situação que se tiver razão, quer de facto quer de direito, necessita de protecção judicial, então, está correcta a decisão da primeira instância em julgar que existe o interesse em agir.

4.3. A sentença recorrida afastou a hipótese de estarmos perante um caso do artº 120.1.a) do CPTA.
Mais considerou que estamos perante uma providência conservatória, mas que não se verificava o periculum in mora, por não haver facto consumado nem prejuízos de difícil reparação.
É contra este entendimento que os recorrentes se insurgem.
Apreciando.
Têm razão os recorrentes numa coisa: se for contraído um empréstimo pelo SII, o facto da contracção do empréstimo está consumado. Mas será este facto consumado gerador de prejuízos dos recorrentes, o “facto consumado” de que fala o artº 120.1.b) do CPTA ?
Nos termos do artº 6.1. do Dec-lei 222/99 de 22/06, as entidades participantes (entre as quais os recorrentes) assumem a “obrigação de entrega ao sistema, em caso de accionamento deste, dos montantes necessários para pagamento das indemnizações que forem devidas aos investidores”.
Alegam os recorrentes que os montantes que o SII pretende pagar não estão abrangidos pelo sistema de garantia. Que se forem pagos, não terão maneira de se ressarcirem. Ora, isso é uma questão de análise das concretas indemnizações que forem pagas, se vierem a ser pagas. Se o SII pagar indemnizações ilegais, não pode cobrar essas verbas das entidades participantes, por força do citado artº 6.1 do Dec-lei 222/99. Se contrair empréstimos para pagar as garantias, se o pagamento for ilegal, a responsabilidade é do SII, que não pode fazer recair sobre as entidades participantes o financiamento de garantias ilegais. Ou seja, o SII financia-se junto das entidades participantes para pagar as responsabilidades que lhe são cometidas por lei. As entidades participantes estão obrigadas a entregar os montantes necessários ao pagamentos das indemnizações que forem devidas. Se o SII pagar (quer seja do dinheiro que tem em “caixa”, quer por empréstimos que contraia) montantes não garantidos por lei, indemnizações não devidas, as entidades participantes não estão obrigadas a financiar esse pagamento.
Logo, está correcto o entendimento da sentença recorrida quando diz que não se verifica uma situação de facto consumado nem de difícil reparação. Isso só ocorrerá se e quando o SII exigir das entidades participantes a entrega de concretas verbas para pagar concretas indemnizações ou empréstimos contraídos para pagar as concretas indemnizações. Nessa altura, é que os recorrentes podem por em causa os montantes que o SII lhes exigir, alegando que o valor deve ser inferior ou nulo, porque as indemnizações que o SII pagou não devia ter pago e, não têm obrigação legal de financiar pagamentos ilegais de indemnizações.
Por isso é que é completamente irrelevante saber-se qual o montante da operação em causa, sendo desnecessário alterar a matéria de facto nesta parte, como pretendem os recorrentes.
Logo, está correcta a sentença recorrida.

5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a Sentença recorrida.
Custas pelos recorrentes.
Registe e notifique.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2011
Paulo Carvalho
Carlos Araújo
Teresa de Sousa