O Recorrente alega erro de julgamento quanto à matéria de facto, e quanto à matéria de direito.

2 - Mas, a meu ver, não tem razão.

Com efeito, a alegação do Recorrente parece querer confundir a culpa, o grau de culpa da Recorrida, com a circunstância agravante especial prevista no art.°24°, n°1, al. e), do ED, de os factos, as faltas, terem sido cometidas enquanto decorria o período de suspensão da pena aplicada à Recorrida na sequência de anterior processo disciplinar. Mas, a culpa é o elemento subjectivo da infracção, que resulta da censurabilidade ético - jurídica da conduta, decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço, e levam a ter como injustificadas as faltas.

Por sua vez, com a referida agravante especial pretende-se censurar, na pena disciplinar concreta, por nova infracção, a falta de repercussão, na conduta do arguido, do cumprimento da pena disciplinar anterior. Assim, bem entendeu a sentença recorrida ao considerar que o relatório final descurou o elemento subjectivo da infracção, não demonstrando a culpa da trabalhadora.

De todo o modo, pese embora as faltas reiteradas e continuadas sejam gravemente lesivas para o serviço, tanto assim, que a lei considera que cinco faltas ao serviço seguidas ou dez interpoladas sem justificação, implicam, em princípio, violação do dever de falta de assiduidade de tal modo grave, que inviabiliza a manutenção da relação funcional, e acarreta a aplicação duma pena expulsiva, nos termos do art.°18°, n°1, al. g) do ED, compete ao instrutor do processo disciplinar fazer prova da gravidade da actuação do arguido, com vista a aferir se aquela inviabiliza ou não a manutenção da relação funcional.

Na verdade, conforme jurisprudência do STA (cfr., nomeadamente, Acs. de 9/05/2002, Proc. 48209, e de 1/04/2003, Proc. 1228/02), compete à Administração, embora com grande margem de liberdade administrativa, preencher a cláusula geral de "inviabilização da manutenção da relação funcional" contemplada no ED. E deve fazê-lo, concretizando através de juízos de prognose assentes na gravidade objectiva do facto cometido, no reflexo dos seus efeitos no desenvolvimento da função exercida e no reconhecimento, através da natureza do facto e das circunstâncias em que foi cometido, de que o seu autor revela uma personalidade inadequada ao exercício de funções públicas.

Do exposto, afigura-se que bem andou a sentença recorrida ao anular a deliberação em causa, que aplicou pena expulsiva, ligando, apenas, a pena aos factos que a motivaram, e sem, previamente, ponderar as circunstâncias concretas do caso, que pela sua gravidade, indiciavam a inviabilização da manutenção da relação funcional.

3 - Sou, pois, de parecer que o recurso não merece provimento (…)».

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
x x
2. Fundamentação
2.1. De facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
“1. Em 17/12/2008 foi aplicada à RA, pela E.D., no âmbito de processo disciplinar, uma pena de inactividade por 1 ano, suspensa pelo período de 1 ano.
Cfr. doc, constante do processo administrativo a fls. 53.

2. Em 07/01/2010 foi levantado um auto por falta de assiduidade à RA pelo Vereador do Departamento de Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal da Moita.
Cfr. doc, constante do processo administrativo a fls. 5-9.

3. Em 27/01/2010 foi determinado pela E.D. a instauração de procedimento disciplinar à RA por falta de assiduidade.
Cfr. doc, constante do processo administrativo a fls. 5.

4. Em 01/03/2010 foi enviado aos serviços da E.D., pela RA, o certificado de incapacidade temporária para o trabalho referente ao período de 12/12/2009 a 10/01/2010.
Cfr. docs, constantes do processo administrativo a fls. 24 e 26.

5. Em 19/03/2010 foi deduzida acusação contra a RA, nos seguintes termos:

1 - A reincidência no tipo de infracção;

2 - O facto de a infracção ter sido cometida durante o cumprimento de pena disciplinar enquanto decorria o período de suspensão da pena;

3 - A produção efectiva de resultados prejudiciais ao órgão ou serviço ou ao interesse geral, nos casos em que o arguido pudesse prever essa consequência como efeito necessário da sua conduta.

As circunstâncias acima indicadas no ponto n°1, estão confirmadas pelo despacho do Sr. Presidente da Câmara, datado de 02/09/2008, onde manda instaurar processo disciplinar a A... Revelo, com base em auto por falta de assiduidade datado de 18 de Agosto de 2008, documentos que se encontram junto ao respectivo processo disciplinar; no ponto 2, na medida em que foi na sequência do processo atrás referido notificada a arguida em 22/12/2008, que lhe foi aplicada por deliberação de Câmara em reunião realizada em 17/12/2008 a pena de inactividade por uma ano, ficando esta, suspensa por um período de um ano; no ponto 3, uma vez que a arguida não se contra motivou, para alterar a sua conduta de falta ao serviço sem apresentação em tempo, de justificação, com os danos que a sua ausência trouxe para o serviço, o que somente só veio a fazer em 02/03/2010, (fls. 22 a 26 dos autos).

Ao abrigo do n°1 do art°49° do ED, concedo à arguida o prazo de 10 dias, a contar da data da notificação da presente acusação, para apresentar a sua defesa escrita, no Edifício Sede do Município, na Praça da Republica, Moita, podendo o processo ser consultado pela arguida ou mandatário, dentro do horário normal de expediente, no Departamento de Ambiente e Serviços Urbanos, sito na Quinta do Matão, Moita.

A arguida pode constituir advogado, apresentar testemunhas e quaisquer outros meios de prova.

A falta de resposta dentro do prazo fixado vale como efectiva audiência para todos os efeitos legais, nos termos do n°7 do art°51° do ED.

S. R.

Tais faltas foram consideradas injustificadas nos termos do n°5 do art. 30° do Decreto-Lei n°100/99, de 31 de Março, na redacção dada pelo Decreto-Lei n°181/2007 de 09 de Maio (fls. 5, 7, 11 a 13 dos autos).

Considera-se dever geral, entre outros, o dever de assiduidade (art. 3°, n°2, alínea i), do ED). Consiste este em comparecer ao serviço regular e continuamente (art. 3°, n°11, do ED).

Os factos praticados e dados como provados configuram violação do dever de assiduidade consagrado e definido no art. 3°, n°2, alínea i), e n°11, do ED.

9. Em 09/06/2010 a E.D. deliberou, como se segue:

Câmara Municipal da Moita
Gabinete do Presidente






Proposta

Assunto: Processo Disciplinar instaurado a A..., assistente técnica da Câmara Municipal da Moita, por meu despacho de 27/01/2010

Ao abrigo, nos termos e para os efeitos dos artigos 54ºe 55ºdo Estatuto Disciplinar aprovado pela Lei nº58/2008, de 9 de Setembro, nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório Final do processo disciplinar, que aqui se dá por reproduzido e desta proposta fica a fazer parte integrante, atento o disposto nos artigos 15º a 20º, e ao abrigo e nos termos do art.º9º, nº1, alínea d), do art. 10º, nº 6, e do art. 18º, nº1, alínea, g) todos do referido Estatuto Disciplinar, proponho que à arguida A..., assistente técnica desta Câmara Municipal, seja aplicada a pena de despedimento por facto imputável ao trabalhador.

Importa precisar que cabe à E.D. demonstrar a verificação dos pressupostos do acto punitivo que teve como destinatária a RA. E isto por duas ordens de razões, a primeira, prende-se com o facto de no domínio disciplinar (no domínio do direito punitivo em geral) existir um princípio de presunção de inocência do arguido, que tem reflexos em matéria de ónus da prova, cabendo à entidade que imputa ao trabalhador a prática duma infracção disciplinar o ónus da demonstração dos pressupostos em que assenta a sua posição. A segunda, deriva da posição processual das partes em juízo. Neste último caso o impugnante do acto alega que os pressupostos do mesmo não se verificam, movendo uma defesa por impugnação que ataca o acto de frente, cabendo à E. D. demonstrar os factos constitutivos da sua posição, justamente por não se presumir em juízo o preenchimento dos pressupostos nos quais se baseia o acto.

No âmbito do procedimento disciplinar aplicam-se as regras do Processo Penal, no que se refere aos casos omissos (artigo 36° do ED), devendo o Tribunal restringir a sua actuação à análise das diligências efectuadas tendo em vista sindicar a adequação da prova produzida às conclusões retiradas em sede da factualidade considerada provada, bem como na subsunção desta à norma que prevê a sanção disciplinar aplicada, não lhe competindo proceder a produção cê prova que deveria ter sido efectuada no âmbito do procedimento disciplinar. De notar que neste âmbito o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção cabe ao titular do poder disciplinar. Assim sendo, e se no decorrer da apreciação do procedimento disciplinar se verifica que não foi produzida prova capaz, ou se houver erro na subsunção da factualidade provada às normas aplicadas, deve ser anulado ou declarado nulo o acto sancionatório, não competindo, no entanto, ao Tribunal efectuar prova sobre essa mesma factualidade.

Ver, neste sentido, Acórdão do STA, n.°0733/04, de 10-01-2006, quando refere " / - O recurso contencioso não constitui uma renovação ou revisão do processo disciplinar, pelo que é pela prova neste produzida que deverá conhecer-se da sua regularidade, da prática das faltas imputadas ao arguido e da qualificação jurídica das apuradas. (....). "

Vejamos.

A RA põe em causa a existência de infracção disciplinar, por ausência de culpa da arguida.

O art.º3°, n°1, da Lei n°58/2008, de 9 de Setembro, dispõe da seguinte forma: "Considera-se infracção disciplinar o comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce."

Temos que a verificação de uma infracção disciplinar depende legalmente do facto do agente (por acção ou omissão), da ilicitude (violação de deveres gerais ou especiais) e da culpa (dolo ou negligência), nas palavras da lei "ainda que meramente culposo ".

É pois elemento da infracção disciplinar o tipo subjectivo, em qualquer dos seus graus, sem o qual a conduta do agente não é susceptível dessa mesma qualificação.

A culpa, nexo de imputação ético-jurídica do facto ao agente ou juízo de censura pela falta de diligência exigida, é também um elemento fundamental para a graduação da pena a aplicar ao agente. Por vezes, a própria tipicidade objectiva do ilícito exige da parte do agente uma actuação dolosa, vide por exemplo o art. 18°, n°1, alínea f), do Estatuto Disciplinar.

Ora, no caso dos autos, é manifesto que não existiu qualquer imputação subjectiva da conduta à trabalhadora. Apesar do relatório final, na conclusão 6 referir o "grau de culpa", fá-lo de forma puramente conclusiva, sem o mesmo relatório imputar subjectivamente a conduta à trabalhadora, a título de dolo ou negligência.

Considera, pois, o Tribunal como não demonstrada a culpa da trabalhadora. A falta do elemento subjectivo da infracção leva a que o acto punitivo não se possa manter.

A RA considera que a E.D. na aplicação da pena de despedimento por facto imputável ao trabalhador não demonstrou a inviabilização da manutenção da relação funcional.

Imputou ao acto decisório, por este motivo, o vício de forma por falta de fundamentação.

No que se refere à graduação da pena é de referir, em primeiro lugar, que a graduação das penas é um acto discricionário da administração e, como tal, só pode ser sindicado pelos Tribunais se estivermos perante erro manifesto ou grosseiro, reflectido na desproporcionalidade da pena. Ver neste sentido, Ac. do STA n°0412, de 16-02-2006, onde é referido que " /- Se ao tribunal é possível analisar a existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracção disciplinar, em princípio não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena aplicada, salvo nos casos de erro manifesto e grosseiro, por essa ser uma tarefa ­da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.

II -Isso não quer dizer que a pena imposta não sofra dos vícios típicos do exercício do poder discricionário, designadamente o desrespeito pelo principia da proporcionalidade, na sua vertente da adequação.'"

Vejamos então.

O art. 18°, n°1, do Estatuto Disciplinar, diz-nos que "As penas de demissão e de despedimento por facto imputável ao trabalhador são aplicáveis em caso de infracção que inviabilize a manutenção da relação funcional (...)".

Tem razão a RA quando refere que era exigido no processo disciplinar a prova da inviabilização da relação funcional.

Trata-se de um pressuposto de aplicação da própria pena de despedimento, que deve ser conjugado com cada uma das condutas tipificadas nas diversas alíneas do referido art. 18°, n°1.

A prática de qualquer uma das condutas previstas nas diversas alíneas da artº18°, n°1, não têm que necessariamente inviabilizar a manutenção da relação funcional, dando lugar nesses casos à aplicação de uma outra sanção disciplinar.

Compreende-se que assim seja. Tratando-se da pena mais grave, torna-se necessário demonstrar que não é mais possível a manutenção da relação funcional em consequência da conduta adoptada. A valoração da conduta deve ser feita no âmbito da sua repercussão na relação funcional.

Não tendo sido demonstrada pela entidade com poder disciplinar a inviabilidade da relação funcional com a trabalhadora, considera o Tribunal que existiu um erro manifesto na pena aplicada, pelo que a mesma não se pode manter.

Diga-se, que o vício em causa não deve ser qualificado como sendo um vício de forma por falta de fundamentação, sendo antes um vício de violação de lei. É que não está em causa a motivação do acto (de direito ou de facto) comunicado ao destinatário, mas sim a ausência de prova que permitisse legalmente a prática daquele acto com o referido conteúdo.

Quanto às faltas imputadas à trabalhadora.

Compulsado o processo disciplinar, não restam dúvidas que a trabalhadora, deu em 2009, mais de 5 faltas seguidas (dentro do mesmo ano civil). Ao invés, tal não se verificou no ano de 2010, atendendo a que a E.D. imputou apenas as faltas dadas no período de 12/12/2009 a 07/01/2010, vide Relatório Final, Conclusão 1.

A apresentação pela trabalhadora da justificação das ausências ao trabalho, enviada apenas em 01/03/2010, vide 4. dos Factos Provados, vicia o disposto no art. 30.°, n°1, do Decreto-Lei n°100/99 de 31 de Março, na redacção do Decreto-Lei n°181/2007, de 9 de Maio. Com efeito, não tendo sido cumprido o prazo de cinco dias úteis previsto na lei, e na falta de fundamentação devida, tal implica a injustificação das faltas dadas até à data da entrada do documento comprovativo nos serviços, vide ainda o disposto no art. 30°, n°5, do Decreto-Lei n°100/99 de 31 de Março, na redacção do Decreto-Lei n°181/2007, de 9 de Maio. Refira-se ainda que a avaliação da fundamentação do não cumprimento das condições referidas no art.º30°, n°1, compete à E.D., no âmbito do seu poder discricionário.

Não tendo sido as referidas ausências da trabalhadora, consideradas justificadas pelo dirigente máximo do serviço, mediante a prova de motivos considerados atendíveis, nem aceite a fundamentação para a entrega do comprovativo para além do prazo de cinco dias (o que resulta claramente dos procedimentos adoptados pela E.D., demonstrados no procedimento disciplinar), as mesmas consubstanciam faltas injustificadas.

A RA invoca ainda a prescrição das faltas referentes ao ano de 2009. No entanto, não consubstancia factualmente a sua alegação, não cumprindo com o ónus de alegação, como lhe competia. Por esse motivo, o Tribunal não conhece da alegada prescrição.

Com os fundamentos supra expostos, e pela verificação do vício de violação de lei, nomeadamente do disposto no art.º3°, n°1 e no art.º18°, n°1, ambos do Estatuto Disciplinar, o Tribunal anula a decisão de aplicação da sanção disciplinar de despedimento por facto imputável ao trabalhador à RA., no âmbito do processo disciplinar (…)».

Discordando deste entendimento, o Município da Moita veio alegar os seguintes vícios:
I) Erro de julgamento quanto à matéria de facto;
II) Erro de Julgamento quanto à matéria de direito.
Vejamos se se verificam os vícios alegados.
Alega o recorrente que, apesar de no Relatório Final se ter referido o “grau de culpa”, tal referência é meramente conclusiva, e que a sentença transcreve apenas a parte IV do Relatório Final em que a deliberação impugnada se louva, esquecendo outra passagem do mesmo Relatório.
Com efeito, diz o recorrente (III-B, p.3), na ponderação do alegado na defesa, que: “ (…) a arguida tinha conhecimento e consciência da necessidade de justificar, do meio idóneo para o efeito e do prazo legal para o fazer, quer pela categoria que detém, quer pelo seu tempo de serviço, quer pela entrega de atestados médicos em situações anteriores”.
Ora, conclui o recorrente, trata-se de uma efectiva imputação, a título de culpa, da conduta injustificadamente faltosa, ou seja, da demonstração da natureza culposa do comportamento omissivo da RA, pelo que a sentença, ao não atentar no indicado segmento do Relatório Final, enferma de erro de julgamento quanto à matéria de facto.
x x
Quanto ao erro de julgamento da matéria de direito, o Município recorrente alega que, apesar de a sentença recorrida ter considerado que não foi feita a prova da inviabilização da relação funcional, nos termos da alínea g) do nº1 do artigo 18º do E.D., a conduta consistente em o trabalhador dar sem justificação 5 dias de faltas seguidas ou 10 interpoladas no mesmo ano civil, por facto a si imputável, inviabiliza a manutenção da relação funcional, pelo que a norma comina a mesma conduta com a pena de despedimento.
Ora, conclui o recorrente, no artigo 3º da acusação é expressamente dito que “a arguida violou o dever geral de assiduidade e praticou a infracção disciplinar prevista e punida na alínea g) do artigo 18º do E.D., com a pena de despedimento, por falta imputável ao trabalhador, pelo que o direito de defesa da RA em nada foi afectado.
Em abono da sua tese, cita o recorrente o Ac. STA (Pleno) de 09.12.2009, Proc.nº0487/08 e o Ac. do TCA Norte de 03.02.2012, Proc. 00057/08.BEMDL.
Ou seja, entende o recorrente que a inviabilização da relação funcional decorre directamente deste tipo de infracção, sem que seja necessário afirmá-lo expressamente.
x x
É esta, nas suas linhas gerais, a questão a apreciar.
Salvo o devido respeito, não podemos aceitar a tese do recorrente.
Como se escreve na sentença recorrida, “ no domínio disciplinar (no domínio do direito do punitivo em geral) existe um princípio de presunção de inocência do arguido, que tem reflexos em matéria de ónus da prova, cabendo à entidade que imputa ao trabalhador a prática de uma infracção disciplinar o ónus da demonstração dos pressupostos em que assenta a sua posição (cfr. fls. 13).
Neste ponto não há que operar distinções de exigência ou intensidade em relação ao direito penal, sob pena de se cair na indeterminação casuística da aplicação da lei, com diminuição da objectividade na escolha da pena.
É o que deriva do disposto no artigo 3º, nº1 da Lei nº 58/2008, que associa à infracção disciplinar os conceitos de ilicitude (violação dos deveres gerais ou especiais) e de culpa (dolo ou negligência). Ora, no caso dos autos não existiu qualquer imputação subjectiva da conduta à trabalhadora, ao contrário do que defende o recorrente. Apenas no Relatório Final se refere conclusivamente o grau de culpa, o que é insuficiente e equivale a uma imputação automática e não justificada.
Também no douto parecer do Ministério Público se observa que a culpa é o elemento subjectivo da infracção, que resulta da censurabilidade ético-jurídica da conduta, decorrente das circunstâncias que rodeiam a ausência do serviço e levam a ter como injustificadas as faltas.
Na verdade, tem constituído orientação assente que a verificação de existência de faltas injustificadas não determina automaticamente a aplicação da pena de despedimento. A aplicação de tal pena deve assentar tanto na gravidade objectiva dos factos cometidos como na exigência do elemento subjectivo culpa, que no caso dos autos não foi demonstrado pela entidade demandada, a quem competia tal ónus (cfr. Ac. do Pleno do STA de 18.04.2002, Proc. 33881).
De aí que seja justa a conclusão da sentença recorrida, uma vez que, como se escreveu no Ac. STA de 18.03.1993, Proc.30730, o nº1 do artigo 71º do E.D. de 1984, não dispensa a culpa como requisito da infracção disciplinar por falta de assiduidade, e o nº2 do citado artigo 71º permite que o arguido do processo disciplinar desencadeado na sequência do acto por falta de assiduidade afaste a censurabilidade do seu comportamento antijurídico. Estes princípios são de manter no actual E.D.
Acresce que a entidade sancionatória, “ antes de proceder à aplicação da pena, nos termos do nº2, alínea h) do artigo 26º do E.D., deve formular prévio juízo de injustificação culposa das faltas e pondera se as circunstâncias do caso concreto, seja pela gravidade dos factos, pelo reflexo no serviço ou pela personalidade do arguido ou outro elemento atendível, indiciam, num juízo de prognose, que a relação funcional se tornou inviável” (cfr. Ac.STA de 24.03.2004, Rec. 757/03).
Ou seja, exige-se, para além da culpa do arguido, a prova da inviabilização da relação funcional, cujo ónus, naturalmente, incumbe à entidade sancionatória (cfr., no mesmo sentido o AC.TCA de 05.12.2002, Proc.02780/99; na doutrina, vide Leal Henriques, “Procedimento Disciplinar”, 4ª ed., 2002, p.187 e seguintes).
Ora, no caso concreto, o instrutor do processo não cumpriu esta exigência de fazer prova da gravidade da actuação da arguida de modo a concluir que tal actuação inviabilizou ou não a relação funcional.
Na verdade, a entidade demandada limitou-se a defender a aplicação automática da pena de despedimento invocando a prática dos factos previstos e punidos nos termos da alínea g) e do nº1 do artigo 18º da Lei nº58/2008 (actual E.D.), dispensando a necessidade de formular qualquer juízo de inviabilização da relação funcional, apesar da associada do A. ter faltado por motivos de doença, descritos no relatório médico junto em sede de resposta à nota de culpa (cfr. Doc. 4 , a fls.29 dos autos).
Ora, tem sido entendido que, no casos de apresentação tardia do atestado de médico comprovativo da doença do funcionário, como é o caso, dos autos, muito embora tal apresentação não seja idónea para excluir a injustificação da falta, afasta o requisito da culpa por falta de assiduidade, podendo apenas falar-se na violação do dever de zelo (cfr. Acs. STA de 29.02.1996, de 04.12.1997 e de 24.03.2004, respectivamente nos Processos nºs 30.867,30690 e 797/03).
A revogação do anterior E.D. (Decreto-Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro) não pretendeu afastar os princípios orientadores do procedimento disciplinar, muito menos em desfavor do arguido.
É assim que o actual artigo 18º nº1, da Lei nº 58/2008, de 9 de Setembro, continua a referir a exigência da inviabilização da manutenção da relação funcional nos casos de aplicação de pena expulsiva.
Como escreve Paulo Veiga Moura: “ É pressuposto essencial da aplicabilidade destas penas a impossibilidade de subsistência da relação funcional, pelo que a infracção terá que assumir uma gravidade tal que comprometa irremediavelmente a relação de emprego, não podendo as exigências disciplinares do serviço serem acauteladas com a aplicação de qualquer outra pena” (cfr. “Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Função Pública”, Coimbra Editora, 2009, notas ao artigo 18º).
Foi esta a orientação seguida pela sentença recorrida, que não merece qualquer censura por ter anulado a sanção aplicada.
x x
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela entidade demandada em ambas as instâncias.
Lisboa, 12/09/2013
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA