| Decisão Texto Integral: | I. Relatório
E…, vem interpor recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 14 de Março de 2024, que julgou o processo cautelar improcedente, indeferindo a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 18 de Setembro de 2023, do Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que lhe aplicou a pena disciplinar de demissão, no âmbito do processo disciplinar nº 009/GI/2023.
Nas suas alegações, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso é apresentado da sentença proferida nos autos à margem identificados que julgou improcedente o peticionado que era a determinação da suspensão do Despacho do Exmo. Senhor Diretor Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras de 18 de setembro de 2023 que lhe aplica a pena disciplinar de demissão no âmbito do processo disciplinar comum n.º 009/GI/2023 ou outra providência cautelar que se revelasse adequada,
2. Considerou o Tribunal que apesar de estar verificado o periculum in mora,”julga-se improcedente a presente ação por falta de verificação do requisito do fumus boni iuris, o que prejudica a analise do requisitos da ponderação de interesses e determina a recusa da providencia requerida, dada a sua natureza cumulativa…”
3. O presente recurso é apresentado por o Autor não concordar com a interpretação feita pelo Tribunal a quo quanto à inexistência de fuums boni iuris ou aparência de bom direito já que aquele considerou que nenhum dos argumentos para aa ação principal tem possibilidade de vir a ser julgado procedente, pelo que perante a fraca aparência do bom direto, a providencia cautelar teria de ser julgada improcedente, incorrendo assim o Tribunal a quo em erro de julgamento,
4. Refere a sentença ora recorrida que “…o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo de probabilidade de procedência da ação principal sumario e perfunctório, ou seja, a apreciação de procedência do(s) vicio(s) imputado(s) ao ato suspendendo não é compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da ação principal, bastando para o efeito que tal procedência se mostre plausível.”
5. Assim, o Tribunal a quo analisa os fundamentos do Recorrente, e considera, nessa análise pouco profunda, que não está preenchido o requisito da aparência de direito e nessa medida indefere a providência cautelar,
6. Mas existem duas questões, de todos os argumentos que no entender do ora Recorrente existem para impugnar a decisão de demissão, que permitem concluir de forma diferente: a suspensão do processo disciplinar e a inexistência de culpa,
7. Refere ainda o Tribunal a quo que “...não se vislumbra, ainda que por recurso a uma aplicação do artigo 7º, do CPP quanto a uma suspensão do procedimento disciplinar, qualquer vantagem/utilidade para a esfera jurídica do Requerente, pois, como se disse, o que releva no processo disciplinar que lhe foi instaurado foi a conduta de ausência deliberada ao serviço…” apesar de existir relevância na suspensão do processo disciplinar,
8. Refere o Tribunal a quo que tal não acontece uma vez que o que está em causa no processo disciplinar é a conduta em si de faltar e que comporta a violação dos deveres de zelo, lealdade e assiduidade, e não a concessão ou não da licença, apesar de se a licença sem remuneração tivesse sido concedida, e como as mesmas foram sempre concedidas ao longo dos anos com efeitos retroativos ao início das funções no organismo internacional, não existiria sequer processo disciplinar,
9. Efetivamente, a lei não concede automaticamente efeitos retroativos aos despachos de concessão de licença, mas a lei, mais concretamente o artigo 156º n.º 2 alínea a) do C. Procedimento Administrativo permite que tal seja feito,
j) E tal foi feito em todas as licenças concedidas, como vemos infra: Inspetora da CIF do SEF C….
- https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/12712-2022-202985443 em que a licença é concedida a 17 de outubro de 2022 para produzir efeitos retroativos a 1 de outubro de 2022,
;Inspetor da CIF do SEF T…. - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/8156-2022-185701413 em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF G…. - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/8157-2022-185701414 em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF F…. - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/8158-2022-185701415 - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF L…. - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/8159-2022-185701416 - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF G…. - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/despacho/8160-2022-185701417 - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF P… - https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/doc/8161-2022-185701418 - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF M… - https://files.dre.pt/2s/2022/07/129000000/0004500045.pdf - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022
;Inspetor da CIF do SEF Hugo M… - https://files.dre.pt/2s/2022/07/129000000/0004600046.pdf - em que a licença é concedida a 15 de junho de 2022 para produzir efeitos a 16 de maio de 2022,
10. Todos estes colegas do Recorrente iniciaram funções em organismo internacional antes de terem o despacho de deferimento do seu pedido de licença, e por isso incorreram em faltas injustificadas, e mesmo assim não existe conhecimento que lhes tenha sido aberto processo disciplinar,
11. Logo, tem toda a relevância a legalidade do despacho de indeferimento e por isso a suspensão do processo disciplinar enquanto não for proferida decisão com transito em julgado na outra ação pendente - processo com o n.º 543/23.8BELRA que corre os seus termos junto da 1ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, - tem toda a probabilidade de ser decretada,
12. Tal como defende o Supremo Tribunal Administrativo (STA) no Acórdão de 07.06.2005 (relativo ao Proc. n.º 0374/05) a “… «prova dos factos integrantes da infração disciplinar cujo ónus impende sobre a entidade administrativa que exerce o poder disciplinar, através do instrutor do processo, tem de atingir um grau de certeza que permita desferir um juízo de censura baseado em provas convincentes para um apreciador arguto e experiente, de modo a ficar garantida a segurança na aplicação do direito sancionatório».”
13. Assim, se no caso dos presentes autos o Despacho do Exmo. Senhor Ministro da Administração Interna n.º 9/2023 de 20 de Fevereiro que indeferiu o pedido de licença sem vencimento feito pelo Recorrente, pode vir a ser declarado nulo ou anulado pelo Tribunal,
14. E apesar de o direito sancionatório só prever a possibilidade de suspensão quando a infração disciplinar é simultaneamente crime, a verdade é que a interpretação do disposto não pode ser tão restritiva, mais ainda quando existe uma situação que claramente é prejudicial em relação à outra
15. Ora, sendo a lei processual penal aplicável, com as devidas adaptações, ao processo disciplinar é permitido, de acordo com o disposto no artigo 7º do C. Processo Penal determinar a suspensão do processo disciplinar quando é necessária a resolução de questões que interessarem à decisão da causa, nomeadamente quando é necessário julgar qualquer questão não penal (disciplinar) que não possa ser convenientemente resolvida no processo disciplinar em causa,
16. Pelo que sé com base neste fundamento encontra se verificado o requisito do fumus boni iuris ou aparência de bom direito
17. E chegamos a tal conclusão apenas tendo em consideração a possibilidade da suspensão, mas tal permite retirar a conclusão de que a ausência de culpa, que o Tribunal a quo considera, mais uma vez num juízo superficial, improcedente, é notória, e que existiam razões para o Recorrente ter a expetativa de ter visto o seu pedido de licença deferido,
18. A expetativa criada com os deferimentos supramencionados de colegas seus, e da retroatividade da concessão dessa licença, levaram a que o Recorrente iniciasse funções, apesar do parecer negativo, parecer esse que nem sequer é requisito para a concessão de licença nos termos do disposto no artigo 283º da Lei Geral do Trabalho em Funções Publicas (aprovada pela Lei n.º 35/2014 de 20 de junho)
19. Assim, seremos forçados a concluir que se encontra não só verificado o periculum in mora como também o fumus boni iuris,
20. Chegados a essa conclusão, o requisito da ponderação de interesses também se dá por verificado já que o decretamento da providência cautelar ora solicitada não colide com o interesse público, antes pelo contrário,
21. Não existe interesse publico que se sobreponha ao direito à segurança no emprego consagrado no artigo 53º da Constituição da República Portuguesa, à presunção de inocência e direito a prover o sustento aos filhos, direitos esses consagrados nos artigos 32º e 36º n.º 5 da Lei Fundamental, e que configuram direitos, liberdades e garantias, princípios que a Administração tem de cumprir, não se encontrando isenta do cumprimento da lei ( n.º 1 e 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa), ~
22. Não se pode permitir que um ato, que é ilegal, permaneça na ordem jurídica por anos a fio e que produza os seus efeitos, ainda mais quando os efeitos são nefastos e colocam em causa sobrevivência do Requerente e do seu agregado familiar,
23. Ora, os danos que resultam do não decretamento da presente providência são largamente superiores ao interesse público, que supostamente se tenta proteger, pelo que encontram-se verificados todos os requisitos para o decretamento da providencia cautelar requerida,
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE POR PROVADO E CONSEQUENTEMENTE SER A SENTENÇA RECORRIDA REVOGADA NOS TERMOS SUPRA EXPOSTOS E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE CONSIDERE VERIFICADOS TODOS OS REQUISITOS E DETERMINE A SUSPENSÃO DO DESPACHO DO EXMO. SENHOR DIRETOR NACIONAL DO SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS DE 18 DE SETEMBRO DE 2023 QUE LHE APLICA A PENA DISCIPLINAR DE DEMISSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO DISCIPLINAR COMUM N.º 009/GI/2023 OU OUTRA PROVIDÊNCIA CAUTELAR QUE SE REVELE ADEQUADA, FAZENDO-SE ASSIM A COSTUMADA JUSTIÇA!”*
Foram apresentadas contra-alegações pelo Recorrido, tendo concluído da seguinte forma:
“A. Bem decidiu o Tribunal, ao julgar o presente processo cautelar improcedente, por falta de verificação do requisito do fumus boni iuris, o que prejudicou a análise do requisito da ponderação de interesses e determinou a recusa da providência requerida, tendo em conta a sua natureza cumulativa.
B. O n.º 1 do artigo 120.º, adota o critério do fumus boni iuris, ou seja, exige um juízo positivo de probabilidade de procedência da ação principal para fundar a concessão da providência, que não se verificou na situação em apreço, atento a observância do quadro legal aplicável e no qual se fundou a decisão de aplicação da sanção disciplinar de demissão.
C. Invoca o Requerente em sede de recurso duas questões para impugnar a decisão de demissão, que permitem concluir de “forma diferente: a suspensão do processo disciplinar e a inexistência de culpa.”
D. No entanto tal não se verifica, e, bem sabe o Requerente, que o procedimento disciplinar que lhe foi instaurado teve como fundamento a falta continuada de comparência ao serviço, ou seja, a ausência diária, sucessiva e injustificada do trabalhador, indiciadora, além do mais, de infração disciplinar por violação do dever de assiduidade.
E. Tendo as faltas injustificadas resultado da decisão tomada pelo Requerente, deliberada, livre e consciente, de não comparecer ao serviço.
F. Decisão que tomou sem cuidar de saber se o seu pedido de licença sem vencimento lhe tinha sido deferido ou indeferido, ciente de que a apresentação do pedido de licença sem vencimento não acarretava efeito suspensivo do dever de assiduidade, pelo que não o eximia do dever de continuar a desempenhar as suas funções.
G. A decisão disciplinar não assenta nem depende da legalidade ou ilegalidade do despacho de indeferimento da licença requerida, não constituindo a sua impugnação judicial qualquer impedimento à abertura ou continuidade do Processo Disciplinar relativo às faltas injustificadas – as quais se verificaram a partir de 16- 11-2022.
H. E, quanto às alegadas expectativas do Requerente de ver o seu pedido de licença sem remuneração deferido, conforme outros pedidos similares, sempre se dirá que, nos termos do artigo 283.º, n.º 1 da LTFP, a licença sem remuneração para integração no quadro de pessoal em organismo internacional “pode” ser concedida por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área dos negócios estrangeiros e pelo serviço a que pertence o trabalhador.
I. Não beneficiando, as alegadas expetativas do Requerente de qualquer proteção jurídica, ou seja, a lei não confere ao Requerente o direito de que o órgão competente vai autorizar o seu pedido de licença.
J. Não podendo o Requerente estar seguro relativamente à autorização da licença requerida. Tanto mais que teve conhecimento do parecer desfavorável do Diretor Nacional do SEF, exarado em 19-10-2022, na Informação n.º 97606/GRH/2022, de 19-10-2022.
K. E, quanto à alegada expetativa que a sua licença fosse autorizada, à semelhança de outras licenças sem remuneração, nas mesmas condições, também não procede, porquanto, no que tange ao princípio da igualdade, como é sabido, este impõe que se trate de modo igual o que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente diferente, na medida da diferença. Nesse conspecto, não se percebe em que medida tal princípio seja posto em causa porque a autorização a outras colegas do Requerente poderia ter subjacente diferentes circunstâncias.
L. Na Sentença, bem se decidiu, sobre a não verificação da invocada suspensão do procedimento disciplinar, conforme demonstrado pelo extrato retirado da mesma e transcrito no ponto 19 destas contra-alegações, uma vez que conforme se retira da mesma “(…) ainda que lhe viessem a ser concedidos efeitos retroativos e por via disso o Requerente visse justificadas as faltas dadas, sempre se teria verificado a violação do dever de zelo, lealdade e assiduidade pois o que releva na sua conduta é que, sem autorização decidiu ausentar-se do serviço entre o período de 16.11.2022 e 15.12.2023. E mesmo quando foi notificado do indeferimento da licença sem remuneração, datada de 20.02.2022 bem como da instauração de processo disciplinar em 16.03.2022, o Requerente manteve-se ausente do serviço, tendo apenas regressado a 18.12.2022 [cfr. Facto Provado Z)].
Assim, não se vislumbra, ainda que por recurso a uma aplicação do artigo 7.º do CCP quanto a uma suspensão do procedimento disciplinar, qualquer vantagem/utilidade para a esfera jurídica do Requerente, pois, como se disse, o que releva no processo disciplinar que lhe foi instaurado foi a conduta de ausência deliberada ao serviço, como resulta da materialidade dada como provada em sede disciplinar, o que sempre se mantém independentemente de ser ou não anulado o despacho de 20.02.2022 que indeferiu o seu pedido.”
M. E, quanto à concessão de efeitos retroativos aos despachos de concessão de licença, nos termos do artigo 156.º n.º 2, alínea a) do CPA, refere-se que, a concessão de licença sem vencimento, não é um direito absoluto do trabalhador, tendo o órgão competente a faculdade de decidir pelo deferimento ou indeferimento do pedido, ao abrigo do poder discricionário - o que terá de ser decidido segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, com observância dos limites estabelecidos na lei e visando a prossecução do interesse público.
N. E, de facto, no presente caso, a mesma foi indeferida, pelo que nem se coloca a questão da atribuição de efeitos retroativos, aliás, o Requerente nunca poderia estar seguro relativamente à autorização da licença requerida, uma vez que, conforme referido teve conhecimento do parecer desfavorável do Diretor Nacional do SEF, exarado em 19-10-2022, na Informação n.º 97606/GRH/2022, de 19-10-2022.
O. Mas, mesmo que o despacho ministerial, que indeferiu a pretensão do Requerente, venha a ser posto em crise pelo tribunal (hipótese que apenas academicamente se coloca) tal nunca teria a virtualidade de apagar a ilicitude da sua conduta que, deliberada, livre e conscientemente, decidiu deixar de comparecer no seu local de trabalho e de exercer as funções que lhe estavam cometidas no SEF e, sem autorização da sua entidade empregadora, decidiu formalizar outro vínculo laboral com outro organismo, no caso, o ICMPD, e neste passar a exercer funções.
P. E também, não se pode conceber, ao contrário do alegado pelo Requerente, que a expetativa criada com o deferimento das licenças dos seus colegas, a que foram atribuídos efeitos retroativos à concessão das mesmas, levaram a que iniciasse funções, apesar de saber que tinha sido emitido parecer negativo ao seu pedido, pelo Diretor Nacional do SEF.
Q. O Requerente agiu de forma livre, consciente e deliberada quando decidiu faltar ao serviço a partir de 16-11-2022, a fim de iniciar funções no ICMPD, bem sabendo que o seu pedido de licença sem remuneração não tinha sido autorizado e, que tinha parecer desfavorável do Diretor Nacional do SEF, datado de 19-10-2022.
R. E, apesar de, em 20-02-2023, ter sido proferido despacho de indeferimento do requerimento de licença sem remuneração, ainda assim, o Requerente não se apresentou ao serviço, preferindo manter-se em funções no ICMPD.
S. E, bem decidiu o Tribunal a quo, conforme demonstrado pelo extrato retirado da mesma e transcrito no ponto 31 destas contra-alegações, uma vez que conforme se retira da mesma “(…) no concreto caso dos autos importa relevar o facto de o Requerente ter tido conhecimento do parecer negativo do Diretor Nacional do SEF de 19.10.2022 e mesmo assim não se ter inibido de faltar ao serviço, pois mesmo que viessem a proceder as expetativas jurídicas que invoca, face a tal parecer afigura-se razoável que fosse ponderado o seu peso quanto ao sentido da decisão final, como efetivamente veio a ocorrer. Deste modo, e ainda que perfunctoriamente, não se mostra viável a procedência da invalidade assacada pelo Requerente.
(…) E, bem vistas as coisas, não se pode olvidar que a concessão de licença sem remuneração, prevista no artigo 280.º da LGTFP, constitui um poder da Administração que se insere na sua margem de discricionariedade, estando dependente de um juízo de oportunidade. Por isso, não é possível afirmar a probabilidade da procedência da ação principal com base neste fundamento, pois a alegação do Requerente no sentido de que criou a expetativa de deferimento face ao deferimento de outros pedidos é de tal forma ampla e genérica que não se vislumbra como pode ser configurada como uma verdadeira expetativa jurídica. Por outro lado, o Requerente refere apenas que tal colide com o princípio da segurança e da confiança, mas não o concretiza, designadamente por reporte a casos concretos, o que mais uma vez, e ainda que perfunctoriamente, não permite emitir qualquer juízo de procedência quanto à invalidade assacada.
T. Também não se verifica, a alegada inexistência de culpa, uma vez que, atento o disposto do artigo 297.º da LTFP, n.º 3, alínea g) constitui infração disciplinar que inviabiliza a manutenção do vínculo, nomeadamente, o comportamento do trabalhador que, dentro do mesmo ano civil, dê cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação.
U. Dispondo a lei que é inviável a manutenção do vínculo laboral público no caso específico de terem ficado comprovadas 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, num ano civil, sendo que, no citado artigo o legislador já fez, legitimamente, todas as ponderações que considerou necessárias para esse caso específico.
V. E, nessas situações, o titular do poder disciplinar não tem qualquer margem de livre apreciação ou decisão quanto à manutenção da viabilidade da relação laboral pública, e, apenas terá de se comprovar que existem, pelo menos, 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação num ano civil. (vide acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, de 20-10-2016 (Proc. 13614/16).
W. Mas, não obstante, o sentido desta jurisprudência, sempre se poderá acrescentar que a entidade que aplicou a sanção disciplinar não se bastou com o preenchimento da citada alínea g) do n.º 3 do artigo 297.º da LTFP, como teve o cuidado de efetuar a ponderação relativa à inviabilização da manutenção da relação funcional, ao ter considerado que a conduta do inspetor E...ao abandonar o serviço se revestiu de tal gravidade que, atentas as necessidades de prevenção geral e especial em causa, a aplicação da sanção disciplinar de demissão era proporcional, justa e adequada; que esta conduta quebrou, de forma irremediável e definitiva, o seu vínculo de emprego público.
X. Pelo que, bem decidiu o Tribunal a quo, uma vez que conforme se retira da mesma: (…) a aplicação da sanção disciplinar de demissão nos termos do artigo 187.º da LGTFP, por via do artigo 297.º, n.º 3, alínea g) do mesmo diploma, basta-se com a verificação de uma situação de faltas, de 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, dentro do mesmo ano civil, como ficou provado no processo disciplinar, independentemente de qualquer juízo sobre a culpa, sendo que, no caso dos autos e de qualquer modo, esse juízo quanto à culpa foi realizado e não se mostra ostensivamente errado ou grosseiro “
Y. E, não se mostrando verificado o requisito do fumus boni iuris e porque se trata de um requisito cumulativo, a sua não verificação obsta, desde logo, à apreciação dos demais requisitos e, por conseguinte, acarreta o indeferimento da presente providência cautelar, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA. (cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Proc. n.º 1305/17, 28.02.2018).
Z. Face ao exposto, não se verifica qualquer “erro de julgamento“ na interpretação efetuada pelo tribunal a quo, nem na errada aplicação do Direito, quanto à inexistência de fumus boni iuris ou aparência de bom direito, no caso em apreço, não se verificando assim, ao contrário do alegado pelo Requerente, qualquer fundamentação para a suspensão do processo disciplinar, nem a inexistência de culpa, conforme se demonstrou.
AA. Assim, bem decidiu o Tribunal, ao julgar improcedente o presente processo cautelar e, em consequência, indeferiu a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia de ato.
BB. Em conclusão, a sentença recorrida julgou de acordo com os factos constantes da petição inicial, fez uma correta interpretação do quadro legal aplicável, não merecendo qualquer reparo, devendo, por isso, manter-se na ordem jurídica.
Nestes termos, deve o recurso em análise ser julgado improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida com as legais consequências.”*
Notificado nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, não emitiu parecer.*
Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, mas com envio prévio do projecto de Acórdão aos Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência desta Subsecção Administrativa Social da Secção do Contencioso Administrativo para julgamento.
*
II. Objecto do recurso (nº 2 do artº 144º e nº 1 do artº 146º do CPTA, nº 4 do artº 635º e nºs 1, 2 e 3 do artº 639º do CPC, aplicável ex vi do artº 140º do CPTA):
A questão objecto do presente recurso é a de saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento por ter dado por não verificado o fumus boni juris ou aparência de bom direito.*
III. Factos dados como provados na sentença recorrida:
“Com interesse para a decisão consideram-se, indiciariamente provados, os seguintes factos:
A. O Requerente ingressou na carreira de investigação e fiscalização do SEF em 25.01.2000, cfr. fls. 25 do processo administrativo.
B. Em 03.10.2022 o Requerente, solicitou concessão de licença sem remuneração para o exercício de funções em organismos internacionais ao abrigo do disposto no artigo 283º n.º 1 alínea b) da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, cfr. documento n.º 5 junto com o requerimento inicial.
C. Em 19.10.2022 o Diretor Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferiu despacho do qual consta, designadamente, o seguinte:
“Visto
Uma vez que se trata de uma candidatura espontânea, sem prévia consulta ou comunicação ao Serviço e face à reconhecida carência de recursos humanos na CIF do SEF, não há conveniência para o Serviço no exercício das funções em apreço.
Trata-se, no entanto da competência da Tutela, não delegada no Diretor Nacional do SEF, autorizar o solicitado, pelo que se deva remeter ao Gabinete MAI. (…)”, cfr. documento n.º 7 junto com o requerimento inicial.
D. Em 28.10.2022 o Requerente reiterou o pedido a que se refere a alínea B), cfr documento n.º 9 junto com o requerimento inicial.
E. Em 07.11.2022 o Requerente dirigiu comunicação de correio eletrónica ao Chefe da Delegação Regional de Santarém, constando da mesma, designadamente, o seguinte:
“(…) Solicito autorização para gozo de férias por antecipação, referente ao ano de 2023, uma vez que ainda não tenho despacho do Ex.mo Sr. MAI, que me concede a licença sem remuneração.
Neste pressuposto, solicito o gozo de 22 dias (vinte e dois) de férias referentes aos 11 meses deste ano no período subsequente às férias que estou a gozar – de 14NOV2022 a 15DEZ2022 (22 dias úteis). (…)”, cfr. documento n.º 6 junto com o requerimento inicial.
F. Em 04.01.2023 o Chefe de Delegação e superior hierárquico do Requerente enviou comunicação por correio eletrónico, na qual refere, entre o mais que:
“(…) verificámos que desde o dia 14.11.2022, o sr. Inspetor E...não mais compareceu ao serviço nesta Delegação Regional de Santarém, nem temos conhecimento de nenhum documento, comprovativo, ou outro que possa justificar as respetivas ausências.
Cumpre no entanto salientar que, como é do conhecimento “geral”, o sr. Inspetor solicitou licença sem vem cimento e antecipação do gozo de férias, cujos despacho não conhecemos.”, cfr. fls. 18 e 19 do processo administrativo.
G. Em 31.01.2023, os Serviços do SEF elaboraram documento intitulado “Informação n.º 11991/GHR/2023”, sob o assunto “Faltas Injustificadas, inspetor E...| Delegação Regional de Santarém/DRLVTA”, da qual consta, designadamente, o seguinte:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) (…)”, cfr. fls. 14 do processo administrativo
H. Sobre o documento a que se refere a alínea precedente recaiu despacho do Diretor Nacional do SEF de 01.02.2023, com o seguinte teor:
“Concordo.
Notifique-se nos termos dos artigos 121.º e 1222.º do CPA.”, cfr. fls. 14 do processo administrativo.
I. Em 20.02.2023 Sua Exa. o Ministro da Administração Interna proferiu o despacho n.º 9/2023 de 20 de fevereiro que indeferiu o seu pedido de licença sem vencimento apresentado pelo Requerente, cfr. documento n.º 10 junto com o requerimento inicial e fls. 10 do processo administrativo.
J. Em 08.03.2023 os Serviços elaboraram documento intitulado “Informação n.º 27582/GRH/2023”, sob o assunto “Ausência ao serviço | Evandro Lopes, Delegação Regional de Santarém / DRLVTA | Decisão Final”, da qual consta, designadamente, o seguinte:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS)
(…)”, cfr. fls. 4 e 5 do processo administrativo.
K. Em 09.03.2023 o Diretor Nacional do SEF proferiu despacho com o seguinte teor:
“Ao GI.
Notifique-se para efeitos de decisão final.”, cfr. fls. 4 do processo administrativo.
L. O despacho a que se refere a alínea precedente foi comunicado ao Requerente e à sua Il. Mandatária por correio eletrónico de 09.03.2023, cfr. fls. 3 do processo administrativo.
M. Por despacho do Diretor Nacional do SEF, de 16.03.2023 e na sequência da Informação n.º 27582/GRH/2023, de 08.03.2023, relativa à ausência ao serviço do Inspetor E..., aqui Requerente e a que se refere a alínea J), foi instaurado o Processo Disciplinar 009/GI/2023, cfr. fls. 2 do processo administrativo.
N. Em 26.04.2023 foi elaborada Acusação, constando da mesma designadamente, o seguinte:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) (…)”, cfr. fls. 52 a 56 do processo administrativo.
O. O documento a que se refere a alínea precedente foi comunicado à Il. Mandatária do Requerente em 27.04.2023 e ao Requerente em 15.05.2023, cfr. fls. 57 e 72 do processo administrativo.
P. Em 31.05.2023 o Requerente apresentou defesa no âmbito do processo disciplinar, invocando a prescrição do procedimento; a suspensão do processo disciplinar comum e a inexistência de infração disciplinar, tendo procedido à junção de documentos e arrolado testemunhas, cfr. fls. 73 a 96 do processo administrativo.
Q. Igualmente em 31.05.2023, o Requerente instaurou, na qualidade de Autor, ação contra o Ministério da Administração Interna, a que coube o n.º 543/23.8BELRA e que corre termos na 1ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, através da qual impugna o despacho a que se refere a alínea I), cfr. documento n.º 11 junto com o requerimento inicial e consulta Sitaf.
R. Em 21.06.2023, em 22.06.2023 e em 28.06.2023, respetivamente, foram ouvidas as testemunhas A…, J…, M…, N…, P…, conforme autos de inquirição cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. fls. 110, 114, 118, 119 e 120 do processo administrativo.
S. Em 15.09.2023 foi elaborado Relatório, constando do mesmo, designadamente o seguinte:(IMAGEM, ORIGINAL NOS AUTOS) (…)”, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento e fls. 122 a 132 do processo administrativo
T. Em 18.09.2023 o Diretor Nacional do SEF proferiu despacho com o seguinte teor:
“Nos termos e com os fundamentos constantes do Relatório Final proferido no âmbito do Processo Disciplinar Comum n.º 009/GI/2023, determino a aplicação de sanção disciplinar de demissão ao Inpector E..., nos termos dos artigos 180.º, n.º 1 alínea d); 181 n.º 6 e 187.º da LTFP. (…)”, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial e fls. 134 do processo administrativo.
U. A decisão a que se refere a alínea precedente foi levada ao conhecimento do Autor em 16.11.2023, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento e fls. 173 do processo administrativo.
V. Nos termos do despacho n.º 74/2023-GADN, do Diretor Nacional Adjunto da PJ, de 25.10.2023, o Requerente foi colocado na Unidade Nacional de Combate à Corrupção (UNCC), devendo apresentar-se ao serviço pelas 9:30 do dia 30.10.2023, o que não fez, cfr. documento n.º 2 junto com o requerimento inicial e acordo.
W. Tendo-se mantido a desempenhar funções no organismo internacional até dia 15.12.2023, cfr. fls. 156 do processo administrativo.
X. O Requerente apresentou pedido de cessação de Contrato com efeitos a 15.12.2023, cfr. documento n.º 10 junto com o requerimento inicial e fls. 156 do processo administrativo.
Y. Em 07.12.2023 o Requerente dirigiu recurso hierárquico a Sua. Exa. a Ministra da Justiça e a Sua Exa. o Ministro da Administração Interna, reagindo administrativamente contra a decisão a que se refere a alínea T), cfr. documentos n.º 3 e 4 juntos com o requerimento e fls. 157 e seguintes do processo administrativo.
Z. O Requerente apresentou-se na Polícia Judiciária em 18.12.2023, cfr. acordo.
AA. O Requerente é casado com A…, e têm um filho menor G… com 7 (sete) anos de idade, cfr. acordo e documento a fls. 683 (paginação eletrónica).
BB. A esposa do Requerente encontra-se desempregada, auferindo a quantia diária de €40,03 de fundo desemprego, cfr. documento n.º 12 junto com o requerimento inicial.
CC. O agregado familiar do Requerente tem despesas de natação, no valor de €30, karaté, no valor de €25, refeições da escola, no valor de €32, crédito de casa, no valor de €500, alarme, o valor de €47, 95, ATL, no valor de €215, crédito pessoal no valor de €93, crédito pessoal, no valor de €103, crédito pessoal, no valor de €370, carro, no valor de €242, seguro de saúde, no valor de €100, água, eletricidade, gás e telecomunicações, no valor de €300, cfr. documentos n.º 13 a 27 e Requerente tem um filho menor a quem paga uma pensão de alimentos no valor de € 200,00 mensais, cfr. documento n.º 15 junto com o requerimento inicial.
DD. Às despesas referidas na alínea precedente, acrescem as despesas mensais com alimentação, vestuário, calçado e transporte, cfr. acordo.
EE. Mensalmente o Requerente tem de despesas fixas uma quantia total que ronda os €3.090,00, para além de outras despesas acrescidas e que são variáveis, cfr. acordo.
FF. O Requerente não tem outro rendimento a não ser o que advém do seu trabalho, cfr. documento n.º 28 junto com o requerimento inicial.
GG. Durante o ano de 2022 o agregado familiar do Requerente auferiu rendimentos de trabalho dependente no valor total de €57.225,09, cfr. documento a fls. 683 (paginação eletrónica).
HH. Pelas funções exercidas no International Centre for Migration Policy Development (ICMPD), entre 15.11.2022 e 31.12.2022, o Requerente auferiu €17.247,87e entre 01.01.2023 e 15.12.2023, o Requerente auferiu €85.540,00, cfr. documento a fls. 707 (paginação eletrónica).
II. O requerimento inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentado em 15.12.2023, cfr. fls. 1 (paginação eletrónica).
Factos não provados
Não resultaram indiciariamente provados nos autos outros factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação
A decisão da matéria de facto atentou na matéria alegada pelas partes e que se deve admitir por acordo, bem como, na análise crítica dos documentos juntos aos autos pelas partes, aqui se incluindo o processo administrativo, tudo o que aqui se dá por integralmente reproduzido e ainda na consulta do Sitaf, tal como referido a propósito de cada alínea do probatório.”
*
IV. De Direito
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas alegações, importa conhecer da pretensão recursiva formulada e que se prende com saber se a sentença recorrida enferma do erro de julgamento por ter concluído pela inexistência de fumus boni juris ou aparência de bom direito.
Com efeito, no que tange à inexistência de fumus boni juris ou aparência de bom direito, não se conforma o Recorrente com a sentença proferida pelo TAF de Leiria, em 14 de Março de 2023, que decidiu que nenhum dos argumentos trazidos por si a pleito teria a possibilidade de vir a ser julgado procedente na acção principal, defendendo que a suspensão do processo disciplinar e a inexistência de culpa permitem concluir de forma diferente.
Vejamos.
No âmbito do processo disciplinar nº 009/GI/2023, o Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, proferiu o despacho de 18 de Setembro de 2023 que aplicou ao Recorrente a pena disciplinar de demissão.
O nº 1 e o nº 2 do artº 120º do CPTA, enunciam os três critérios cumulativos para o decretamento das providências cautelares; são eles:
1. O periculum in mora – quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal;
2. O fumus boni juris – quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente; e,
3. O juízo de ponderação de interesses destinado a aferir a proporcionalidade e a adequação da providência, materializado através da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, para se concluir que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Os requisitos em causa são de verificação cumulativa, o que vale por dizer que a falta de um deles – no caso concreto o fumus boni juris – basta para ser indeferida a providência cautelar, de acordo com o previsto nos nºs 1 e 2 do artº 120º do CPTA.
Analisando.
. Do fumus boni juris
No caso presente, releva que por despacho do Ministro da Administração Interna, nº 9/2023, de 20 de Fevereiro de 2023, foi indeferido ao Recorrente o seu pedido de licença sem vencimento e, consequentemente, foram qualificadas as suas faltas ao serviço como injustificadas. A propósito, traz-se à colação que a Informação nº 27582/GRH/2023, de 8 de Março de 2023 do Recorrido discorreu sobre à ausência ao serviço do Inspector E....
Devido a essa situação resultou a instauração do Processo Disciplinar nº 009/GI/2023, em 16 de Março de 2023 que, a final, lhe imputou a violação dos deveres de zelo, de lealdade e de assiduidade.
– O Recorrente sustenta que quer a suspensão do processo disciplinar como a inexistência de culpa são bastantes para assegurar a procedência da acção principal.
i) Da suspensão do processo disciplinar
O Recorrente expressa que ao ter impugnado o supra aludido despacho nº 9/2023, de 20 de Fevereiro de 2023, no TAF de Leiria, acção que neste corre termos sob o nº 543/23.8BELRA, o processo disciplinar deve ficar suspenso até que nestes últimos autos seja proferida sentença transitada em julgado.
Identifica, assim, os colegas aos quais foi autorizada a licença sem vencimento, sustentando que “iniciaram funções em organismo internacional antes de terem o despacho de deferimento do seu pedido de licença, e por isso incorreram em faltas injustificadas, e mesmo assim não existe conhecimento que lhes tenha sido aberto processo disciplinar,
(…) Logo, tem toda a relevância a legalidade do despacho de indeferimento e por isso a suspensão do processo disciplinar enquanto não for proferida decisão com transito em julgado na outra ação pendente - processo com o nº 543/23.8BELRA que corre os seus termos junto da 1ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, - tem toda a probabilidade de ser decretada”.
Ao contrário do que invoca o Recorrente, não se pode confundir o juízo que irá ser formulado sobre a não concessão da licença em causa que era destinada ao exercício de funções em organismos internacionais, mais concretamente, para ocupar o cargo de Project Specialist – Border Management no ICMPD – Internacional Center for Migration Policy and Development, com a circunstância de que, não aguardando que a mesma lhe fosse ou não autorizada, se verificou que desde o dia 16 de Novembro de 2022, começou a faltar ao serviço sem qualquer justificação.
A conduta do Recorrente que, de motu proprio e sem permissão para o efeito pelo Recorrido, resolveu não comparecer ao serviço, não interfere com o facto de (eventualmente) o despacho que lhe negou o gozo de licença sem vencimento ser anulado pelo TAF de Leiria.
Donde, não há uma dependência do pedido dos autos com o pedido respeitante à impugnação daquele despacho, pelo que não se mostra verificado o requisito do fumus boni juris.* – Por sua vez, não vinga, igualmente, em abono do que o Recorrente invoca a título desculpante para o seu comportamento, que sempre pensou que lhe fosse outorgada a licença sem remuneração, dado que a outros colegas isso aconteceu, o que corrobora com a indicação dessa materialização.
ii) Da inexistência de culpa
Importa atentar que cada situação se reconduz a um juízo de conveniência ou não de serviço, assente nas funções a que cada trabalhador está adstrito e da avaliação da necessidade da sua permanência nas mesmas com o fito de se garantir o interesse público, pedra basilar da Administração.
Nesta medida, não é obrigatória, mas sim constitui uma mera possibilidade, a concessão da dita licença, como resulta do disposto no nº 1 do artº 283º da LTFP: “A licença sem remuneração para exercício de funções em organismos internacionais pode ser concedida por despacho dos membros do Governo responsáveis pela área dos negócios estrangeiros e pelo serviço a que pertence o trabalhador revestindo, conforme os casos, uma das seguintes modalidades:
a) Licença para o exercício de funções com caráter precário ou experimental, com vista a uma integração futura no respetivo organismo;
b) Licença para o exercício de funções em quadro de organismo internacional”.
Neste enquadramento, não se admite que, antes mesmo de lograr um hipotético deferimento do pedido em análise, o Recorrente lançasse mão de se ausentar do trabalho e, noutra vertente, por cogitar que o seu pedido fosse deferido, não se acolhe que aquele estava investido numa expectativa juridicamente protegida num Estado de Direito em, precisamente, ser-lhe dada a autorização em causa, segundo afirma, concatenado com os princípios da segurança jurídica e protecção da confiança, sendo que tal se frustrou com o despacho do Ministro da Administração Interna, nº 9/2023, de 20 de Fevereiro de 2023, que impugnou judicialmente.
O mundo do trabalho e, o da ordem jurídica, não se enforma com suposições, mas assenta em premissas de facto, pelo que não podia ter sido escamoteado pelo Recorrido que a falta reiterada e injustificada ao serviço desde 16 de Novembro de 2022 pudesse ser branqueada, ou dito de outro modo ser caracterizada como lícita, visto que o Recorrente adoptou esse modus operandi com base numa mera conjectura com fundamento não verificado.
In casu, o despacho que aplicou a pena disciplinar de demissão encontra-se robustecido com o teor do Relatório Final do procedimento disciplinar, atenta a violação dos deveres comprovados, o que demonstra a culpa do agente, visto que lhe era exigível uma conduta díspar da que adoptou, com ênfase em que mesmo conhecendo o parecer desfavorável do Director Nacional do SEF, datado de 19 de Outubro de 2022, o Recorrente iniciou funções no ICMPD – Internacional Center for Migration Policy and Development onde se manteve mais de um ano, ou seja, até 15 de Dezembro de 2023.
Não obstante, para a aplicação da sanção disciplinar de demissão, à luz do disposto no artº 187º, conjugado com o estatuído na alínea g) do nº 3 do artº 297º, ambos da LGTFP, são suficientes 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação, dentro do mesmo ano civil – como se verifica in casu –, independentemente de qualquer juízo sobre a culpa.
Em conclusão, não se verifica o requisito do fumus boni juris.
. Do periculum in mora
Resulta do nº 1 do artº 120º do CPTA, que este requisito consiste no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal.
Detendo-nos neste último, vale por dizer que o prejuízo de difícil reparação ocorre quando a reintegração fáctica se revela difícil e, ainda, quando se perspectiva a existência de prejuízos ao longo do tempo que não serão integralmente reparados pela reposição da legalidade.
Importa que para dar como provado o periculum in mora o Requerente tem de alegar e provar factos concretizadores da existência do direito que se arroga.
Segundo a matéria assente da sentença recorrida, do núcleo familiar do Recorrente faz parte a cônjuge mulher A… que se encontra desempregada, auferindo a quantia diária de 40,03€, e um filho menor, G…, de sete anos de idade, desembolsando despesas de natação no valor de 30€, com o karaté no valor de 25€, com as refeições da escola no valor de 32€, com o crédito de casa no valor de 500€, com o alarme no valor de 47,95€, com o ATL no valor de 215€, com crédito pessoal no valor de 93€, com crédito pessoal no valor de 103€, com crédito pessoal no valor de 370€, com o carro no valor de 242€, com seguro de saúde no valor de 100€ e com água, electricidade, gás e telecomunicações no valor de 300€. A estas despesas acrescem as mensais com alimentação, vestuário, calçado e transporte sendo que, em cada mês, a despesa fixa consiste na quantia total que ronda os 3.090,00€, para além de outras despesas acrescidas e que são variáveis.
Encontra-se também provado que o Recorrente não tem outro rendimento a não ser o que advém do seu trabalho; que durante o ano de 2022 o seu agregado familiar auferiu rendimentos de trabalho dependente, no valor total de 57.225,09€; que pelas funções exercidas no International Centre for Migration Policy Development, entre 15 de Novembro de 2022 e 31 de Dezembro de 2022, auferiu 17.247,87€ e, entre 1 de Janeiro de 2023 e 15 de Dezembro de 2023, auferiu 85.540,00€.
Não restam dúvidas que a execução da pena disciplinar de demissão significará que o Recorrente deixa de exercer funções na carreira de investigação e fiscalização do SEF, o que ocorria desde 25 de Janeiro de 2000, evidenciando-se que fica privado da remuneração correspondente às tarefas que desempenhava.
A jurisprudência administrativa sedimentou já que a falta de vencimento configura uma alteração das condições de vida e do agregado familiar, abarcando uma situação de fundado receio da constituição de prejuízos de difícil reparação – vide designadamente Acórdão do STA, Processo nº 1030/08, de 28 de Janeiro de 2009 e Acórdão do TCA Sul, Processo nº 6152/10, de 29 de Abril de 2010, in www.dgsi.pt.
Assim, mostra-se preenchido o requisito do periculum in mora.
Uma vez que os pressupostos da providência cautelar são de verificação cumulativa, faltando o fumus boni juris, faz soçobrar a concessão da providência cautelar e prejudica o conhecimento do nº 2 do artº 120º do CPTA.
*
V. Decisão
Nestes termos, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção Administrativa Social da Secção de Contencioso Administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente
Registe e notifique.
***
Lisboa, 6 de Junho de 2024
(Maria Helena Filipe – Relatora)
(Frederico Macedo Branco – 1º Adjunto)
(Eliana de Almeida Pinto – 2ª Adjunta)
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