| Decisão Texto Integral: | Albano ………………., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. Um dos pedidos que constituem o objecto do recurso é o de que para as vagas de Major-general da GNR sejam nomeados Coronéis da GNR, recorrendo às figuras de promoção, graduação ou de nomeação para cargo a que corresponda posto superior.
2. A douta sentença recorrida pronunciou-se quanto à figura de promoção, mas não quanto às figuras de graduação e de nomeação para o cargo a que corresponda posto superior, pelo que enferma de manifesta nulidade por omissão de pronúncia, ex vi do artigo 668°, n° 1, al.d) do CPC.
3. Os pressupostos a que correspondem as condições especiais de promoção a Major-general, estabelecidas no artigo 211° do Estatuto dos Militares da GNR, não são exigíveis no caso de recurso às restantes figuras - artigos 50° e 140° do EMGNR.
4. Pelo que a análise para a promoção terá que obedecer a critérios diferentes das restantes figuras, podendo o recorrente não possuir as condições exigíveis para a promoção e ter as condições para a graduação no posto de Major-general ou, de, como Coronel, exercer as funções de Major-general.
5. Os artigos 19°, n° 2, al. a), i) da Lei Orgânica e 200°, n° 1 do EMGNR estabelecem que os lugares de Oficiais generais da GNR devem ser preenchidos por oficiais do quadro da GNR e que só poderão ser preenchidos por oficiais das Forças Armadas quando não puderem ser preenchidos por oficiais da Guarda; ou seja,
6. De acordo com o n° 3 do artigo 200° do EMGNR, os oficiais da Guarda devem constituir a primeira escolha, a primeira opção.
7. Os oficiais das Forças Armadas só devem preencher os postos de oficiais generais da guarda quando não houver Coronéis que além de não poderem ser promovidos, não possam igualmente ser graduados ou nomeados para exercer tais funções, tal como consta da letra e do espírito da lei.
8. É assim manifesto que a douta sentença recorrida, ao não se ter pronunciado sobre questões invocadas pelo recorrente na presente providência cautelar, e que deviam ser apreciadas nos termos do n° 2 do artigo 95° do CPTA, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, ex vi do artigo 668°, n° 1 al.d) do CPC.
9. O objecto do recurso insere-se no preceituado no artigo 37° n° 2 ai. c)do CPTA que refere seguirem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos a "condenação à adopção ou abstenção de comportamentos, designadamente a condenação da Administração à não emissão de um acto administrativo, quando seja provável a emissão de um acto lesivo".
10. Os pedidos, objecto do presente recurso, inserem-se nas chamadas "acções inibitórias", em que o recurso à via judicial é determinado pela intenção de impedir, a título preventivo, que venha a consumar-se um facto lesivo na esfera jurídica do autor/requerente, por efeito de uma provável ou previsível actuação administrativa.
11. In casu, verificam-se os pressupostos para a tutela preventiva, dado haver um forte receio de que a Administração venha a adoptar uma conduta lesiva e por ser o meio mais indicado em face do circunstancialismo do caso concreto em comparação, designadamente, com as formas de tutela reactiva como seja a impugnação de actos administrativos.
12. A Administração não desencadeou nem tem manifestado a intenção de desencadear qualquer procedimento instrumental da promoção de Coronel da GNR a Major-general da GNR.
13. Tal situação é lesiva da esfera jurídica do interessado, devendo ser-lhe reconhecida a possibilidade de agir judicialmente para pôr cobro à situação de incerteza, de discriminação e de preterição infundamentada a que tem sido sujeito.
14. A criação do quadro de Oficiais Generais da Guarda Nacional Republicana ocorreu com a publicação da Lei Orgânica da Guarda (LOGNR), aprovada pela Lei n° 63/2007 de 6 de Novembro e com a publicação do Estatuto dos Militares da GNR (EMGNR), aprovado pelo Decreto-Lei n° 297/2009, de 14 de Outubro - al. a), i) do n° 2; n°s 3,4 e 5 do artigo 19° da LOGNR; e art. 200, n° 1 do EMGNR.
15. A Administração nunca deu cumprimento ao estabelecido nos normativos dos citados diplomas no que respeita à promoção dos Coronéis da Guarda ao posto de Major-general.
16. Resultando tal omissão da oposição persistente do Sr. Comandante-Geral que se tem mostrado contra o cumprimento de tais diplomas e à promoção de Coronéis da Guarda ao posto de Major-general.
17. Como demonstrou através dum despacho exarado numa proposta da Direcção de Recursos Humanos (DRH) anteriormente referido, dizendo ser extemporâneo e inoportuno tratar do problema da promoção dos Coronéis da Guarda ao posto de Major-general.
18. E do facto de não ter facultado aos Coronéis da Guarda as condições especiais de promoção ao Posto de Major-general, desrespeitando o dever legal (estabelecido no n° 2 do art. 129° do EMGNR).
19. Para posteriormente vir sustentar que os Coronéis da Guarda, não possuindo as condições de promoção ao posto de Major-general, não podem ser promovidos e por tal razão tem que recorrer aos oficiais do Exército para colmatar tais faltas; ou seja: serve-se duma ilegalidade para dela tirar proveito em favor dos seus "pares" e colegas de armas.
20. O Sr. Comandante-Geral da GNR, inclusive, mandou instaurar um processo disciplinar ao recorrente por ter intentado a presente providência cautelar e exonerou-o das funções que desempenhava para o "silenciar", impedindo ainda que o mesmo continuasse a desempenhar funções que constituíam um dos requisitos para a promoção a Major-General.
21. A não entender assim, a douta sentença recorrida, incorre em violação das normas referidas anteriormente.
22. A douta sentença recorrida, ao não considerar provados os critérios constantes das als. b) e c) do artigo 120° do CPTA relativos ao periculum in mora, e fumus boni iuris incorre em erro de julgamento.
23. No que respeita ao periculum in mora, se a providência não for concedida, não será possível repor a situação conforme com a legalidade, pois o recorrente que completou 56 anos de idade no passado dia 19 de Fevereiro, jamais poderá alcançar a pretendida promoção a Major-general até aos 60 anos de idade, data em que por um imperativo legal, é obrigado a reformar-se (ai. b) do art. 203° do Estatuto dos Militares da Guarda).
24. A decisão final do Processo da Acção Principal, nunca virá a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio.
25. Quanto ao critério do fumus boni iuris, o mesmo deve ser considerado em face da prática das ilegalidades cometidas pelas entidades requeridas ao não ter sido cumprido o dever legal de facultar ao recorrente (e a outros Coronéis da GNR), com oportunidade, as condições especiais de promoção a Major-general estabelecidas no n° 2 do art.° 129° do EMGNR, ou a sua dispensa (n°1 art.° 131° do EMGNR), conjugado com as alíneas c) d) e e) do art. 211° do EMGNR e ao não ser respeitada a precedência e a primazia dos oficiais da GNR em relação aos oficiais das Forças Armadas, para o preenchimento dos lugares previstos no quadro de pessoal da GNR, nomeadamente os lugares de Major-general, consignadas nos n°s 1 e 3 do art. 200° do EMGNR, conjugados com o n° 3 do art.° 19° da LOGNR.
26. Ilegalidades que não foram devidamente apreciadas pelo tribunal "a quo".
27. Da leitura do n° 3 do artigo 200° do estatuto dos Militares da Guarda ressalta com evidência que os lugares dos oficiais generais da Guarda devem ser ocupados, como regra geral, por oficiais do quadro da Guarda e que, só por impossibilidade de tal poder acontecer, poderão ser preenchidos por oficiais das Forças Armadas.
28. Prática que não está a ser seguida pela Administração.
29. Relativamente à Ponderação de Interesses previsto no n.° 2 do artigo 120.° do CPTA, não há dicotomia entre interesses públicos e privados, dado que, em qualquer das situações, os oficiais generais, quer sejam oriundos das Forças Armadas quer sejam da Guarda, representam e prosseguem, funcionalmente, interesses públicos, devendo prevalecer, no entanto os interesses do recorrente por serem conformes à lei.
30. Não está provada, pois, a existência de um interesse público qualificado, especifico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.
31. Em face do referido, a douta sentença recorrida enferma de manifesta nulidade por omissão de pronúncia, ex vi do artigo 668°, n° 1 al.d) do CPC, por não se ter pronunciado sobre questões invocadas.
32. E mesmo que assim não fosse entendido, sempre haveria ilegalidade ao n° 3 do artigo 200° do Estatuto dos Militares da GNR, por a Administração não ter esgotado as possibilidades do recurso às figuras de graduação e de nomeação para cargo de posto superior (previstas nos artigos 50° e 140° do referido Estatuto), antes da nomeação dos Majores-generais do Exército.
33. No processo de nomeação dos Majores-generais houve ainda as seguintes ilegalidades: violação dos artigos 22°; ai. b) do n° 2 do artigo 146°; e n° 2 do artigo 129° do EMGNR (por não terem sido facultadas ao recorrente e a outros militares na mesma situação, as condições especiais de promoção, apesar deste diploma legislativo estar em vigor há mais de 3 anos); violação do n° 1 do artigo 200° do EMGNR, em conjugação com o n° 2, ais. a) i) do artigo 19° da LOGNR;
34. Artigos da CRP, 266°, n°s 1 e 2, por ofensa dos princípios de igualdade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé; artigo 268°, n° 4 (direito à tutela jurisdicional efectiva); ai. b) do n° 2 do artigo 58°; artigo 22°.
35. A douta sentença recorrida, ao não ter considerado as ilegalidades referidas incorreu em erro de julgamento, bem como por ter interpretado com menor acerto o consignado nas alíneas b) e c) do n° 1 e n° 2 do artigo 120°do CPTA.
*
O Ministério da Administração Interna contra-alegou, concluindo como segue:
A) A Douta Sentença impugnada não padece de qualquer vício que a inquine;
B) Sendo ao invés, inteiramente válida, porquanto conforme à Lei e ao Direito.Com efeito,
C) O Recorrente não logrou preencher os requisitos necessários para que a providência cautelar fosse adoptada.
D) A nomeação de Oficiais oriundos das Forças Armadas ocorreu atendendo ao que é o interesse público, ou seja, foi verificada a necessidade de iniciar um procedimento promocional com vista ao desempenho de funções no posto de Major-General considerando as necessidades de serviço.
E) É um facto que o Recorrente não reúne as condições especiais exigidas para a promoção a Maior-General, que se encontram previstas no artigo 211° do EMGNR.
F) O ato que determinou a colocação de oficiais das Forças Armadas no desempenho de cargos na GNR, para os quais não existiam militares oriundos da GNR que reunissem as condições exigidas, foi conforme à lei.
G) O artigo 140° do EMGNR consagra que o militar da Guarda pode ser graduado em posto superior "...com carácter excepcional e temporário (...) Desempenho de cargos ou funções indispensáveis que não seja possível prover com militar do respectivo posto; (...) "
H) Contudo, o EMGNR permite, conforme resulta do n.° 3 do artigo 200°, que -"... Os lugares previstos no corpo de oficiais generais e nos quadros das armas ou serviços não preenchidos por oficiais da Guarda podem ser preenchidos por oficiais das Forças Armadas, nos termos do n.° 2 do artigo 58.°", quando não existam militares na GNR que reúnam as condições para o desempenho de tais funções, pelo que a figura da graduação não tem aplicação.
I) Quanto à nomeação para cargo a que corresponda posto superior, o artigo 50° do EMGNR, também, determina como sendo excepcional e provisória, apenas se podendo lançar mão desta figura, nos casos em que não existem militares com o posto exigido e que reúnam as condições entendidas por essenciais para o desempenho das funções. Porém,
J) O recurso às figuras da graduação ou nomeação está vedado pela LEO, mas ainda que tal não sucedesse, sempre, poderia o Tenente-General Comandante-Geral entender ser essencial a obtenção de experiência e do conhecimento adquiridos com o curso de promoção a oficial general e por isso não recorrer a tais figuras alternativas da promoção, pois estamos perante um poder discricionário, como aliás já defendido.
K) Quanto ao acto de exoneração, face ao consagrado nas alíneas a) e b), do n.°1, do artigo 4°, do CPTA, não estamos perante um ato administrativo que se possa cumular com os demais pedidos, tal só poderá ocorrer quando "...A causa de pedir seja a mesma e única ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material; (...) b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito. ", não sendo líquido que assim seja no caso dos autos. Ainda,
L) Se dirá que o cargo em apreço comporta uma grande exposição, pelo que a sua exoneração (afastando-se assim, da exposição a que neste cargo forçosamente se veria confrontado), foi entendida como necessária face ao potencial desprestigio para a imagem da Guarda, que em tempos de crise tem necessariamente que se apresentar no seu seio coesa e unida.
M) Contudo, considerando o percurso profissional do militar, bem como o seu inegável conhecimento da actividade operacional da GNR, o Senhor Comandante do Comando Operacional da GNR propôs, e o Exmo. Tenente-General, Comandante-Geral aceitou, o militar para o desempenho de cargo de assessor do Comandante do Comando Operacional, uma vez que se considerou ser o mesmo uma mais-valia e a pessoa mais indicada, não podendo a entidade ora recorrida aceitar estarmos perante qualquer medida com o intuito de "silenciar" ou fazer servir de "lição", como alega o recorrente, sendo totalmente descabido o alegado quanto à existência de uma eventual retaliação.
N) Quanto ao periculum in mora, todos os alegados prejuízos, são quantificáveis e susceptíveis de indemnização, não integrando, pois, o conceito de prejuízos de difícil reparação.
O) É que, ainda que hipoteticamente, se ponderasse o provimento da acção principal, também aqui num exercício de prognose, não resultariam daí prejuízos de difícil reparação, pois por um lado, o recorrente não reúne as condições especiais consagradas na lei (como, aliás, o próprio refere), por outro lado, a promoção no caso "sub judice" reveste a modalidade de escolha, logo dependente do parecer do CSG, sobre todos os coronéis que reúnam as condições de promoção, e ainda, por outro lado, ainda que o recorrente reunisse as condições especiais (que não reúne), para o efeito, sempre os despachos de nomeação de militares poderiam ser revogados e feita a reconstituição da situação Por fim,
P) Considerando, a natureza dos interesses em presença, designadamente, a verificação de uma necessidade por imperativo de serviço versus a falta de preenchimento das condições exigidas legalmente para o desempenho de funções, a que corresponde o posto de Major-General, revela-se preenchido o n.° 2 do artigo 120° do CPTA, pelo que providência só poderia ser recusada dado que os danos que resultariam da sua concessão se mostraram superiores àqueles que resultariam da sua recusa.
Q) A prevalecer a posição defendida pelo ora Recorrente, estaríamos perante uma situação em que a Instituição teria que aguardar pelo cumprimento dos requisitos por parte dos militares da GNR, e em particular pelo preenchimento dos requisitos, por parte do ora Recorrente, o que não parece ser de todo em todo viável, nem parecer ser o que a regra do artigo 120°, n.° 2 do CPTA, pretende acautelar.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Em 2012-10-15 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada a presente providência cautelar, cfr. fls. 1.
B) Em 2012-10-17 foi assinado o aviso de recepção que acompanhou o ofício de citação do Ministério da Administração Interna, cfr. fls. 37.
C) Em 2012-10-18 foi assinado o aviso de recepção que acompanhou o ofício de citação do Ministério da Defesa Nacional, cfr. fls. 36.
D) Em 2012-10-19 o Comandante-Geral através do despacho n° 67/12 -OG procedeu à exoneração do Requerente do cargo de Comandante do Comando Territorial de Setúbal e ordenou a sua apresentação no Comando-Geral da GNR, cfr. fls. 111 a 112.
E) O Coronel Tirocinado de Cavalaria Carlos ……………. foi promovido ao posto de Major-General pelo Decreto do Presidente da República n° 156/2012, de 23 de Outubro.
F) O Coronel Tirocinado de Cavalaria João ……………… foi promovido ao posto de Major-General pelo Decreto do Presidente da República n° 157/2012, de 23 de Outubro.
G) Em 2012-11-05 deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, acção administrativa comum sob a forma ordinária, na qual foi formulado o seguinte pedido:
"- Serem intimadas as entidades requeridas para se absterem de proferir qualquer acto administrativo de nomeação de Oficiais das Forças Armadas nesta fase, para as vagas de Major- General da Guarda Nacional Republicana, sem prévia avaliação dos coronéis da Guarda Nacional Republicana visando o preenchimento de tais vagas.
- Serem intimadas as entidades requeridas a realizar, de acordo com as suas competências, os atos necessários a facultar a satisfação oportuna das condições especiais de promoção ao posto de Major-General, previstas nas alíneas c), d) e e) do artigo 211°, decorrente do estabelecido no artigo 129° ou, em alternativa, proferir despacho oportuno de dispensa das mesmas, previsto no artigo 131°, todos do Estatuto dos Militares da GNR.
- Que para essas vagas sejam nomeados Coronéis da GNR, entre os quais se inclui o A., de acordo com a primazia e preferência estabelecidas no n°3 do artigo 200° do Estatuto dos Militares da GNR, através das figuras da promoção, graduação ou da nomeação para cargo a que corresponda posto superior.
- Que seja dado um prazo razoável para as entidades demandadas darem cumprimento à decisão que vier a ser proferida pelo tribunal e em caso de incumprimento que sejam aplicadas sanções pecuniárias compulsórias.", cfr. Proc. n° 951/12.0 BEALM apenso.
H) Em 2012-11-07, o Requerente veio requerer a "modificação objectiva da instância", na presente providência cautelar, cfr. fls. 85 e ss.
I) Em 2012-11-14, o Requerente apresentou pedido de "modificação objectiva da instância" na acção administrativa comum sob a forma ordinária, cfr. fls. 70 a 80 Proc. n° 951/12.0 BEALM apenso.
J) A resolução fundamentada consta a fls. 161 a 162 dos autos.
DO DIREITO
A questão central trazida a recurso radica na interpretação sustentada pelo Recorrente sobre o regime decorrente dos artºs 19°, n° 2, al. a), i) da Lei nº 63/2007 de 6.11, Lei Orgânica da Guarda Nacional Republicana (LOGNR) e 200°, n°s 1 e 3 do DL 297/2009 de 14.10, rectificado pela Declaração de Rectificação nº 92/2009 de 27.11, que aprovou o Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR), segundo a qual,
o “(..) os lugares de Oficiais generais da GNR devem ser preenchidos por oficiais do quadro da GNR e que só poderão ser preenchidos por oficiais das Forças Armadas quando não puderem ser preenchidos por oficiais da Guarda (..) os oficiais da Guarda devem constituir a primeira escolha (..) Os oficiais das Forças Armadas só devem preencher os postos de oficiais generais da guarda quando não houver Coronéis que além de não poderem ser promovidos, não possam igualmente ser graduados ou nomeados para exercer tais funções (..)”.
O Tribunal a quo não acompanhou a interpretação sustentada, conforme discurso jurídico fundamentador fundado nos artºs. 200º nº 3 que remete expressamente para o artº 58º nº 2 , artº 50º nº 2, 59º a) a d), todos do EMGNR e artº. 23º nº 3 e) da LOGNR, cujo teor é o seguinte:
“(..)
O nº 3 do artº 200º do EMGNR dispõe que: "3 - Os lugares previstos no corpo de oficiais generais e nos quadros das armas ou serviços não preenchidos por oficiais da Guarda podem ser preenchidos por oficiais das Forças Armadas, nos termos do n°2 do artigo 58o".
E o n°2 do artigo 58° estabelece que: "2 - A mobilidade de militares das Forças Armadas para prestação de serviço na Guarda é feita nos termos previstos na Lei Orgânica da Guarda e do presente Estatuto".
Por sua vez, prescreve a alínea e) do n°3 do artigo 23° da LOGNR que compete ao Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana: "e) Propor ao ministro da tutela a requisição ao membro do Governo responsável pela área da defesa nacional do pessoal dos ramos das Forças Armadas necessários à Guarda".
Quanto à nomeação para cargo a que corresponda posto superior, o artigo 50° n° 2 do EMGNR também determina como sendo excepcional e provisória, apenas aplicável, nos casos em que não existam militares com o posto exigido e que reúnam as condições entendidas por essenciais para o desempenho das funções, o que não sucede com o Requerente.
Ora, o Requerente devia demonstrar que não há qualquer razão para proceder à nomeação de Majores-Generais oriundos das Forças Armadas, por existirem actualmente, na GNR, militares com as condições legais exigidas para o desempenho de tais funções.
Mas tal não veio alegado, nem o Requerente se encontra nessa situação.
Na verdade, é muito provável que no processo principal não venha a conhecer-se do mérito do pedido, por o Requerente carecer de legitimidade activa, pois não detendo as condições de promoção ao posto de Major-General, não dispõe de um interesse directo e pessoal no provimento dos dois lugares em causa.
Ora se o Requerente não reúne actualmente as condições para ser promovido é manifesto que não pode impedir a Administração de praticar os actos necessários de nomeação dos contra-interessados, sendo que tais actos visam, em primeiro lugar e de acordo com os princípios legais, a prossecução do interesse público.
E isto porque, nos termos do artigo 59° do EMGNR, as nomeações e colocações de militares obedecem aos seguintes princípios: "a) Primado da satisfação das necessidades e interesses do serviço; b) Satisfação das condições especiais de promoção; c) Aproveitamento da capacidade profissional, avaliada em função da competência revelada e da experiência adquirida; d) Conciliação, na medida do possível, dos interesses pessoais com os do serviço."
Além de que, dúvidas não restam, de que os actos de nomeação, por escolha, são praticados no âmbito do exercício de um poder discricionário, o que amplamente resulta dos normativos invocados.
Aliás, de acordo com o artigo 3° n°1 do CPTA, "No respeito pelo princípio da separação e interdependência de poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação".
Assim, admitindo o Requerente que não possui actualmente todas as condições legais necessárias para a promoção a Major-General, não podem as providências de suspensão de eficácia dos actos de promoção do Coronel Tirocinado de Cavalaria Carlos ……………… ao posto de Major-General pelo Decreto do Presidente da República n° 156/2012, de 23 de Outubro e do Coronel Tirocinado de Cavalaria Carlos ………………… ao posto de Major-General pelo Decreto do Presidente da República n° 156/2012, de 23 de Outubro, ser julgadas procedentes, não se descortinando qualquer evidência na procedência da acção principal.
E neste contexto, também não pode proceder o pedido de intimar a Administração a abster-se de praticar actos de nomeação, no futuro, para as vagas de Major-General da GNR, sem prévia avaliação dos Coronéis da GNR, visando o preenchimento de tais vagas, para que sejam nomeados Coronéis da GNR, entre os quais se inclui o requerente, de acordo com a primazia e preferência estabelecidas no n° 3 do artigo 200° do Estatuto dos Militares da GNR, porquanto a avaliação da ponderação da necessidade e oportunidade da prática de tais actos é da competência da Administração encontrando-se vinculada ao princípio da legalidade. (..)”
1. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;
Decorre do segmento transcrito da sentença cautelar que, na circunstância, a questão trazida a recurso, especificada nos itens 2, 8 e 31 das conclusões e desenvolvida nos demais itens, não é configurável no regime da nulidade por omissão de pronúncia mas no regime do erro de julgamento, dado que expressamente a sentença cautelar se pronuncia em sentido inverso ao sustentado pelo ora Recorrente, o que significa que a questão em causa cabe ser conhecida em sede de recurso mas, neste preciso enquadramento.
Em ordem a apreciar o elenco de matéria constitutiva da causa de pedir cabe referir que as condições de procedência da tutela cautelar constitutivas do seu objecto, são apenas e tão só,
o a existência provável do direito com a particularidade de nela se incluir a ilegalidade provável da actuação administrativa (fumus boni iuris)
o o perigo de não satisfação do direito aparente (periculum in mora)
o a que acresce a ponderação dos interesses em presença na hipótese de se prefigurar uma decisão de procedência.
O que significa que entre a acção cautelar e o processo principal não existe uma identidade de objectos, mormente, de causa de pedir, já que a acção principal tem por objecto precisamente a situação que se pretende tutelar com a providência requerida.
Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”.(1)
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (2)
A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
*
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” (3)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.
Acresce, ainda, que o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 384º nº 1 CPC – reflecte-se no domínio da prova, isto é, no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente.
Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (4)
2. sindicabilidade jurisdicional do agir administrativo em sede de margem de livre apreciação e discricionariedade;
A via de compromisso entre os princípios da separação de poderes, cfr. artº 114º CRP e da garantia de controlo judicial da actividade administrativa, cfr. artº 268º nº 4 CRP, traduz-se em que “(..) O exercício ilegal de poderes administrativos (ou seja, o comportamento da Administração contrário à lei em toda a medida em que houver vinculação) é susceptível de controlo da legalidade, e este pode ser levado a cabo quer pelos tribunais quer pela própria Administração (..) O mau uso de poderes administrativos (isto é, o seu uso inconveniente em toda a medida em que houver livre decisão) é susceptível de controlo de mérito, e este só pode ser feito pela própria Administração, nunca pelos Tribunais. A autonomia pública administrativa qua tale apenas admite, pois, controlo gracioso, não contencioso. (..)” (5).
No domínio do mérito o que os Tribunais verificam concentra-se no conhecimento dos “(..) limites positivos de competência, de finalidade, de imparcialidade e de proporcionalidade (..) porque só existem a discricionariedade e a margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados que a lei específicamente conceder (..). Apesar da abertura da norma - abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência. Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)”.
*
A transcrições doutrinárias supra ajudam a compreender a bondade do fundamento jurídico da sentença proferida em 1ª Instância e permitem, ainda, concluir que não se verifica o vício de omissão de pronúncia nas diversas vertentes assacadas à sentença, exactamente porque a decisão de preenchimento de postos de oficiais generais da GNR por Coronéis da GNR ou por oficiais das Forças Armadas não decorre de pressupostos vinculados expressos em hipótese normativa, mas enquadra-se no domínio da margem de livre decisão administrativa. (7)
Acresce, agora com relevo procedimental, o facto de o ora Recorrente não preencher os pressupostos legais em ordem à promoção a Major-General, pelo que, neste domínio, falha um dos vectores em que se configura o pressuposto cautelar do fumus boni iuris em matéria administrativa, no caso e como acima dito, o vector da probabilidade de ilegal agir administrativo.
*
Na economia do caso concreto trazido a recurso, dado que não se verifica o pressuposto cautelar da aparência de ilegalidade de actuação administrativa inerente ao pressuposto do fumus boni iuris e sendo certo que o decretamento das providências depende da verificação cumulativa dos três requisitos enunciados no artº 120º CPTA, tal importa a improcedência da acção cautelar, nos termos decididos pelo Tribunal a quo.
*
Neste sentido é de confirmar a decisão em 1ª Instância de improcedência, nomeadamente na parte aqui em recurso quanto aos pedidos de intimação da Administração a abster-se de “praticar os actos necessários de nomeação dos contra-interessados”, bem como a abster-se de proferir, no futuro, “qualquer acto administrativo de nomeação para as vagas de Major-General da GNR, sem prévia avaliação dos Coronéis da GNR, visando o preenchimento de tais vagas, para que sejam nomeados Coronéis da GNR, entre os quais se inclui o requerente, de acordo com a primazia e preferência estabelecidas no nº 3 do artigo 200º do Estatuto dos Militares da GNR”.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar improcedente o recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrido.
Lisboa, 06.JUN.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………..
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………
(1) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(2) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(3) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(4) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(5) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice) de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 87
(6) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
(7) Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado deMatos, Direito administrativo geral, Tomo I, 3ª ed. (reimp.) D. Quixote, págs.183/190. |
