II. A definição do objeto do procedimento ao prever o fornecimento de dispositivos médicos para técnica de substituição renal, não viola os princípios da concorrência ou da prossecução do interesse público ao não incluir o fornecimento dos seus respetivos consumíveis.

III. Embora os dispositivos médicos para técnica de substituição renal careçam dos respetivos consumíveis, estão em causa bens muito diferentes, não se impondo à luz das regras legais ou dos princípios da contratação pública ou sequer, dos princípios gerais da atividade administrativa, que tais bens tivessem de ser objeto de fornecimento no mesmo procedimento pré-contratual.

IV. A utilização de meros argumentos no discurso fundamentador da sentença não integra o conceito de facto, não sendo considerados factos não alegados ou provados.

V. Inexistindo factos controvertidos com relevo para a decisão a proferir não se justifica a abertura da fase de instrução, com isto não se violando o princípio do inquisitório previsto no artigo 90.º, n.º 1 e 3 do CPTA.

B.........., Lda., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 19/09/2019, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual movida contra o Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE e a Contrainteressada, Br.........., Lda., julgou a ação improcedente, absolvendo a Entidade Demandada do pedido de impugnação do ato de adjudicação no âmbito do procedimento de consulta prévia n.º .........., mais mantendo o contrato celebrado.

“A. O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual, na qual a Recorrente se insurgiu contra o facto de o referido procedimento apenas abranger o fornecimento de Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal, excluindo do seu escopo os medicamentos adicionais (soluções de reposição, diálise e citrato) a estes dispositivos.

B. A Autora alegou (nos artigos 15.º, 17.º a 19.º e 24.º da PI)) que os medicamentos adicionais são indispensáveis para o desenvolvimento da técnica de substituição renal. Ou seja, esta concreta técnica terapêutica apenas pode ser efectuada mediante a conjugação de dispositivos médicos e um conjunto de consumíveis.

C. Os factos alegados não foram impugnados pelo que deveriam ter sido dado como assentes – porque essenciais à boa decisão da causa – ou, pelo menos, objecto de instrução permitindo-se que a Autora, ora Recorrente os provasse;

D. A Autora, ora Recorrente, mais alegou (artigos 30.º, 31.º, 35.º e 38.º da PI) que é o concreto dispositivo médico adquirido que determina, necessária e inelutavelmente, os fornecedores que poderão apresentar proposta para o fornecimento de consumíveis. A Autora mais alegou que tal é preponderância dos consumíveis que o normal é serem estes sujeitos a concurso, com a obrigação de disponibilização dos dispositivos médicos (artigo 33.º da PI).

E. O Tribunal a quo não só não abriu uma fase de instrução (embora a Recorrente tivesse requerido a produção de prova testemunhal), permitindo que a Autora, ora Recorrente provasse os factos que alegou (ou produzisse prova sobre o tema da prova a definir), como fundamentou a Douta Sentença proferida em factos contrários alegados pela Ré, mas que não só não foram provados como não constam dos factos assentes.

F. Ou seja, sem abrir uma fase de instrução, o Tribunal considerou que era possível e admissível a aquisição de medicamentos adicionais em mercado aberto (como alegado pela ré), apesar de a Autora, ora recorrente ter alegado o contrário.

G. O Tribunal não pode tomar posição sobre os factos alegados pelas Partes apenas com base na sua percepção, tendo necessariamente que, mediante audiência contraditória, permitir a produção de prova que lhe permita, objectivamente, chegar a uma conclusão informada.

H. Pelo que o Tribunal a quo não só violou o artigo 90.º do CPTA, designadamente os seus números 1 e 3, como o artigo 94.º do CPTA, na medida em que baseia a Sentença em factos não provados e, ainda, de forma manifesta o princípio do inquisitório.

I. É hoje facto assente que pese embora as Entidades Adjudicantes gozem de alguma liberdade na fixação do objecto dos procedimentos de contratação pública, a mesma estará sempre condicionada ao cumprimento dos princípios gerais de direitos e dos específicos da contratação pública, designadamente, do princípio da concorrência.

J. Donde, ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, também os artigos 1.º-A e 49.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos.”.

Pede a procedência do recurso e a substituição da sentença recorrida por outra que ordene a realização da prova.

“1 - A douta Sentença não merece qualquer reparo, conforme melhor se demonstrará em "não declarar nulo ou anulado o ato de adjudicação praticado no âmbito do procedimento de consulta prévia com o nº .........., não declarar nulo ou anulado o contrato celebrado entre o Réu e a contra-interessada B. Br......"

2 - De facto, não ocorreu qualquer ilegalidade do acto de adjudicação da não consideração de todos os componentes do preço necessários ao objecto do procedimento.

3 - O aqui Recorrido sempre agiu com total transparência em todo o procedimento, tendo a adjudicação efectuada à Contra Interessada, em aquisição de dispositivos médicos - que era o que contemplava o procedimento e disso a aqui Recorrente conhecia quando respondeu ao concurso - foi assente no facto de se tratar na proposta de menor preço.

4 - Sendo que, e como melhor resulta da douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, em momento algum o aqui Recorrido violou o princípio da concorrência e da violação dos princípios da boa administração e da prossecução do interesse público.

5 - De facto, o aqui Recorrido reuniu toda a informação necessária de forma a dar início a um novo processo de aquisição de dispositivos médicos para técnica de substituição renal, tendo a tramitação processual decorrido dentro do previsto, com desenvolvimento na plataforma eletrónica VORTAL, com a maior transparência.

6 - Pelo que, por se tratar da proposta mais vantajosa, e em respeito ao Código da Contratação Pública, o aqui Recorrido agiu dentro da estrita legalidade em proceder à Adjudicação da proposta apresentada pelo concorrente BBR....., uma vez que apresentou um preço mais baixo (30.950,00 € vs. 35.305,00 €), o que mais uma vez se reitera para os devidos efeitos legais.

7 - Por fim, e quanto à falta de ponderação da pronúncia da recorrente, e conforme melhor resulta da douta Sentença proferida, "não se trata de o R não ter ponderado e ignorado as suas alegações, mas sim de não as atender, por não serem legalmente atendíveis, como não são"

8 - Pelo que, o júri do aqui Recorrido respeitou os princípios subjacentes à audiência prévia, não ferindo de qualquer nulidade ou anulabilidade o acto de adjudicação praticado pelo aqui Recorrido.”.

Conclui que a sentença fez uma correcta apreciação dos factos e na aplicação do direito, não merecendo alteração, nem censura.

“A. Sem prejuízo de a Sentença recorrida não padecer de nenhum vício, é processualmente inadmissível a alegação da Recorrente, nas suas Conclusões B. a E., quanto aos supostos factos que deveriam ter sido dados como assentes. Tal deve-se ao facto de a Recorrente, nomeadamente, não ter verificado os requisitos do artigo 640.º do CPC.

B. Aliás, ao contrário do que alega a Recorrente, os factos que refere foram especificamente impugnados pela B. Br..... (v. artigos 30.º e 31.º, e 44.º e 45.º da Contestação), pelo que bem andou a douta Sentença recorrida ao não os considerar assentes.

C. É também totalmente improcedente o alegado pela Recorrente nas suas Conclusões E. a H. porquanto o douto Tribunal a quo não incorreu em nenhuma violação de lei, nomeadamente, do artigo 90.º/1 e 3 do CPTA. Note-se até que foi por via do Despacho de 28.06.2019 que o douto Tribunal a quo decidiu rejeitar a realização de prova testemunhal e fê-lo de forma fundamentada e irrepreensível. Ainda assim, caso pretendesse reagir contra a não realização de prova testemunhal, sempre deveria a Recorrente ter recorrido daquele Despacho e não da Sentença.

D. Mesmo que se entendesse que o Despacho de 28.06.2019 era recorrível aquando do recurso interposto da decisão final, nos termos do artigo 142.º/5 do CPTA - o que não se concede -, tal também não sucedeu no presente Recurso, uma vez que a Recorrente apenas recorreu da douta Sentença do Tribunal a quo, e não recorreu do Despacho de 28.06.2019.

E. Na linha do decidido no Acórdão do TCA Norte, de 22.09.2017, no Processo n.º 00101/17.6BEMDL, é evidente que assistia ao Tribunal a quo, mediante despacho fundamentado (Despacho de 28.06.2019), a possibilidade de indeferir a produção de prova testemunhal.

F. Além de a prova documental, incluindo o Processo Administrativo, ser prova bastante para a correta decisão da causa - nomeadamente, por estarem em causa questões “fundamentalmente de direito”, conforme se refere no Despacho de 28.06.2019 -, as alegações da Recorrente são manifestamente conclusivas e subjetivas, não sendo, por isso, “factos” sobre os quais se deva produzir prova (v. artigos 30.º a 33.º da PI).

G. Improcede também o alegado nas Conclusões I. e J., designadamente, porque não ocorreu nenhuma violação do princípio da concorrência, conforme alegado.

H. Aliás, não só o CHMT não violou o princípio da concorrência, como estimulou a concorrência, por via da possibilidade de outras empresas acederem à contratação pública num eventual procedimento de contratação dos consumíveis.

I. O CHMT, ao lançar um procedimento com vista à aquisição apenas dos dispositivos médicos, permite às empresas que não forem adjudicatárias naquele procedimento, apresentar as suas propostas para o fornecimento dos consumíveis, uma vez que não obstante o fornecimento dos dispositivos médicos ser feito pela B. Br....., outras empresas poderão fornecer os respetivos consumíveis.

J. Ao desencadear dois procedimentos o CHMT também promoverá a concorrência, nomeadamente, pela ampliação do leque de empresas que podem apresentar proposta, permitindo, assim, a obtenção de mais alternativas de oferta e maior competição de preços, potenciando, assim, a adjudicação dos produtos pretendidos a preços mais baixos, e possibilita que os dispositivos e as soluções sejam fornecidos por empresas diferentes, reduzindo, assim, a dependência do CHMT em relação à B......

K. Além de ser falso o que refere a Recorrente quando afirma que o Tribunal a quo se baseou em factos não provados, faz-se também notar que esta súbita necessidade de a Recorrente querer produzir prova testemunhal, além de só ter sido manifestada após a Sentença (quando foi no Despacho de 28.06.2019 que se decidiu), mais não configura que uma deliberada estratégia dilatória, tendo o Tribunal a quo decidido, fundadamente, sobre a mesma, considerando-a desnecessária, nomeadamente, por ser bastante a prova já constante dos autos e por os demais “factos” alegados serem matéria de direito, conclusões ou opiniões.

L. A Recorrente nada peticiona quanto a matéria de facto, nem peticiona a anulação da Sentença, nomeadamente, pela suposta violação do princípio da concorrência, limitando o seu pedido à questão probatória, ou seja, limita-se a requerer que seja ordenada a “realização de prova”. Todavia, nunca a produção de prova testemunhal poderia ser ordenada por Sentença, pelo que é inadmissível aquele pedido.”.

Pede que se julgue totalmente improcedente, por não provado, o presente Recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas são as seguintes:

Erro de julgamento ao desconsiderar os factos alegados pela Autora, ao não abrir a fase de instrução da causa e decidir com base em factos não alegados, em violação dos artigos 90.º, n.ºs 1 e 3 e 94.º, do CPTA, em violação do princípio do princípio do inquisitório e em basear a sentença em factos não provados, incorrendo ainda na violação dos artigos 1.º-A e 49.º, n.º 4 do CCP.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“Com relevância para a presente decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

1) - A Demandante / Autora [A], B.........., Lda, [B.....], é uma sociedade comercial que se dedica à importação, exportação, preparação, fabricação, distribuição e venda de medicamentos e produtos laboratoriais, bem como materiais, aparelhos e instrumentos médico-cirúrgicos e para uso laboratoriais e prestação de serviços de saúde e bem-estar; e tem sede no Sintra B.........., Zona .........., Edifício 10, Sintra – Acordo, Docs da PI, e PA de fls 63 a 163, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

2) - O(A) Ré(u) [R], Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE, [CHMT], tem sede na Avenida Maria de Lourdes de Mello Castro, Ap. 118, Tomar --Acordo e Docs da PI.

3) - O R, CHMT, efetuou uma consulta prévia do mercado, conforme fls 79/ss, PA anexo à Conts, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4) - Em 03/11/2018, Os Serviços de Gestão Logística do R elaboraram a Informação de fls 82 e 83 [PA anexo], cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sob o «ASSUNTO: DECISÃO de contratar, escolha do PROCEDIMENTO, AUTORIZAÇÃO DA DESPESA, APROVAÇÃO DAS PEÇAS DO PROCEDIMENTO - AQUISIÇÃO DISPOSITIVOS MÉDICOS PARA TÉCNICA DE SUBSTITUIÇÃO RENAL», do qual ora se destaca o seguinte:

«(…) OBJETO; Aquisição Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal. (…)Considerando:

a) O CHMT atenta a necessidade de adquirir artigos de consumo clínico, nomeadamente, dispositivos médicos para técnica de substituição renal, para o serviço de UCIP, os quais não constam no catálogo da SPMS.

b) O contrato em vigor termina a 31/12/2018.

c) Foi solicitado aos responsáveis da área o envio da expressão de necessidades e características técnicas dos artigos, as quais se anexam.

e) O preço base e consequentes preços unitários máximos dos artigos a concurso surgem na sequência de anteriores aquisições.

f) É essencial adquirir os artigos constantes no anexo I do Caderno de Encargos, de forma a prestar aos utentes do CHMT um conjunto de tratamentos seguros e de qualidade.

g) Nos termos do nº 1 do artigo 36ºs do Código dos Contratos Públicos (CCP), a autorização para o início do procedimento de formação de qualquer contrato cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar.

h) Por força do disposto na alínea q) do nº 1 do artigo 7º dos estatutos das Entidades Públicas Empresariais, aprovados pelo Decreto-lei nº 18/2017, de 10 de fevereiro, na sua atual redação, a autorização referida no número anterior é da competência do Conselho de Administração.

i) Ao abrigo do Despacho de delegação de Competências, emanado na Deliberação nº 2175/2014, de 3 de dezembro, que o presente procedimento possa ser autorizado pelo vogal executivo do CA.

Termos em que somos a propor:

1. Que o procedimento a adotar seja o Consulta Prévia nos termos prescritos no nº 1 da alínea c) do artigo 20º do CCP.

2. O valor da despesa que se estima em 42.592, 50€ (quarenta e dois mil, quinhentos e noventa e dois euros e cinquenta cêntimos) ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor, perfazendo um total de 52.388,78€ (cinquenta e dois mil, trezentos e oitenta e oito euros e setenta e oito cêntimos).

3. A aprovação das peças do procedimento em anexo: Convite e Caderno de Encargos.

4. O convite às seguintes entidades:

a. B....., LDA

b. B. BR.........., LDA

c. F.........., SA

i. Para o artigo mencionado, é dado cumprimento do nº 2 e 5 do artº 113º do CCP.

5. A nomeação dos elementos para constituição do Júri para a condução do procedimento (…). À Consideração superior (…)».

5) - Em 03/12/2018, foi emitido parecer sobre a Informação acabado de referir, na sequência do que, em 21/12/2018 foi proferido despacho de autorização, por concordância com o proposto, pelo Conselho de Administração [CA], conforme se encontra aposto a fls 82, sobre a referida Informação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. Assim,

6) - Em 21/12/2018, o Conselho de Administração do(a) R, decidiu iniciar o procedimento de Consulta Prévia, com o nº .........., de fls 31 a 40 do PA, fls 79 a 89, DOC 1 da Conts, para aquisição de Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de acordo com o Anexo I ao Caderno de Encargos.

7) - O R, CHMT, efetuou uma consulta prévia do mercado, conforme fls 79/ss, PA anexo à Conts, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

8) - O Caderno de Encargos [CE] do procedimento de consulta prévia referido, consta de fls 14, DOC 2 da PI, e de fls 88 a 91, PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:

«(…) Cláusula 1ª. Objeto

O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, na sequência do procedimento por consulta prévia, que tem por objeto a Aquisição de Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal, no Centro Hospitalar do Médio Tejo, EPE (CHMT), constituído pelos Hospitais de Abrantes, Tomar e Torres Novas para 2019.

Cláusula 2ª. Vigência do contrato

O contrato terá início a 1 de janeiro de 2019 e cessará a 31 dezembro de 2019.

Cláusula 3ª. Aspetos submetidos à concorrência

No presente procedimento, o único aspeto submetido à concorrência é o preço.

Cláusula 4ª. Aspetos não submetidos à concorrência

1. As condições e descrição dos artigos e especificações técnicas, indicadas no Anexo I do presente Caderno de Encargos, bem como os termos e condições de fornecimento são aspetos que não estão submetidos à concorrência.

2.Cumprir o disposto no Despacho nº 860/2018, devendo os dispositivos médicos a concurso estar incluídos e codificados na base de dados do INFARMED.

Cláusula 13ª. Preço base

1. O preço total do presente procedimento não poderá exceder o preço base de 42.592, 50€ (quarenta e dois mil, quinhentos e noventa e dois euros e cinquenta cêntimos) e respeitas os preços unitários máximos para todas as posições, conforme anexo I ao Caderno de Encargos.

2. O preço referido no número anterior deve incluir todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída ao CHMT, nomeadamente os relativos ao acondicionamento, embalagem, carga, transporte e todas as despesas a ele inerentes, e descarga no local indicado na nota de encomenda, bem como quaisquer encargos decorrentes da utilização de marcas registadas, patentes ou licenças, devendo ainda incorporar todos os descontos, nomeadamente os comerciais, de quantidade e financeiros.

(…). (…).

ANEXO I. Listagem de bens, quantidades, preços unitários máximos e especificações técnicas [adapta-se o quadro]

Posição | Descrição | Quantidade estimada 2019 | Preço unitário máximo 1 | SET P/UTILIZACAO MONITOR DE HEMODIÁLISE| 175 | 127,50 €

2 | SISTEMA REMOÇÃO CO2 | 10 | 1.908,00 €

3 | SACO DE EFLUENTE | 200 | 1.6,00 €

1 Características técnicas obrigatórias dos monitores:

a. Possibilidade de efetuar todas as modalidades terapêuticas: Ultrafiltração, diálise, hemofiltração ou hemodiafiltração

b. Possibilidade de realizar plasmaferese e realizar remoção de CO2

c. Capacidade de realizar anticoagulação com heparina ou citrato/cálcio

d. Velocidade de bomba de sangue até 500 ml/ min

e. Redução automática do fluxo de sangue quando a pressão de sangue arterial ou venoso é elevada

f. Possibilidade de alteração da modalidade terapêutica durante a técnica

g. Aquecedor integrado de máxima eficiência que permita garantir a temperatura do sangue corporal com possibilidade de regulação da temperatura

h. Mobilidade e operabilidade simples que permita reduzir a carga de trabalho de enfermagem através de menor intervenção técnica

i. Autonomia elétrica até 30 minutos

j. Possibilidade/ capacidade de atualização de novas versões de Software

2. Especificações Técnicas;

Posição 1:

a. Set pre-conetado para diálise que permita a realização de anticoagulação com heparina e/ou citrato.

b. O Set deve incluir os componentes necessários para a realização da terapia utilizando citrato e/ ou heparina (linhas, filtro, bolsa de efluente, bolsa de priming e conexões para utilização de bolsa dupla). c.Inclui: hemofiltro, linha arterial, linha venosa, linha de efluente, linha de dialisante, linha de reposição, linha de heparina, linha de citrato, bolsa de efluente e bolsa de recolha de priming.

Posição 2:

a. Composto filtro de CO2 + cassete com linhas e hemofiltro.

Posição 3:

b. Saco de efluente, compatível com o Set para utilização de monitor. (…)».

9) - O Convite do procedimento de consulta prévia, referida, consta de fls 18, DOC 3 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual ora se destaca o seguinte:

«(…) Artigo 1º. Objeto do procedimento

O presente Convite compreende a aquisição, pelo Centro Hospitalar Médio Tejo, E.P.E., de Dispositivos Médicos para Técnica de Substituição Renal, melhor identificado no Anexo I do Caderno de Encargos, nos termos prescritos na alínea c) do nº 1 do artigo 20º do CCP.

Artigo 2º. Entidade adjudicante

A entidade adjudicante é o Centro Hospitalar do Médio Tejo, E.P.E. ("CHMT"), com sede na Avenida Maria de Lourdes Mello e Castro, 2304-909 Tomar, pessoa coletiva nº .........., com endereço eletrónico compras@chmt (…).

Artigo 3º. Decisão de contratar

A decisão de contratar foi tomada pelo Conselho de Administração do CHMT, no uso de competências próprias, conferidas pela alínea r) do nº 1 do artigo 7º dos estatutos das Entidades Públicas Empresariais, aprovados pelo Decreto-lei nº 18/2017, na atual redação.

Artigo 5º Critério de Adjudicação

1. O critério de adjudicação é o do mais baixo preço, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 74º do CCP.

2. A adjudicação será efetuada na totalidade das posições, ao mesmo concorrente.

3.Em caso de igualdade de preço entre propostas (…). (…) ».

10) - A Autora foi convidada a apresentar proposta no âmbito do referido procedimento pré- contratual, o que fez, pela proposta apresentada conforme fls 22, DOC 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11) - A CI, B. BR....., foi convidada a apresentar proposta no âmbito do referido procedimento pré-contratual, o que também fez, pela proposta apresentada conforme fls 71, DOC do PA anexo à Conts da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

12) - Em 10/01/2019, a ora adjudicatária BR..... solicitou ao júri do procedimento em presença os esclarecimentos de fls 92 e 93 (PA), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sobre os produtos em causa, e obteve os esclarecimentos ali referidos.

13) - Em 23/01/2019, o júri elaborou o Relatório Preliminar de fls 27, DOC 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual propôs a seguinte ordenação das propostas admitidas, ficando a ora Adjudicatária B-Br..... em 1º lugar com o valor de 30.950,00€ e a ora Autora, B....., em 2º lugar com o valor de 35.305,00€, propondo ainda a adjudicação à referida B. Br......

14) - Em 30/01/2019, a Autora exerceu o direito de audiência prévia, pelo requerimento de fls 29, DOC 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde, com argumentos similares aos da presente ação, se opôs-se à adjudicação à concorrente B. Br....., pedindo a não adjudicação nos termos do artigo 79-1-c) e d), do CCP.

15) - Em 25/02/2019, o júri elaborou o Relatório Final de fls 31, DOC 7 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual manteve a proposta de ordenação das propostas admitidas, ficando a ora Adjudicatária B-Br..... em 1º lugar com o valor de 30.950,00€ e a ora A, B....., em 2º lugar com o valor de 35.305,00€, e de adjudicação à B. Br......

16) - Em 28/02/2019, o Conselho de Administração do CHMT, ora Ré(u) deliberou adjudicar a proposta da B-Br....., por concordância com a proposta do relatório final do júri -DOC 1 da PI, a fls 13, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

17) - O fornecimento dos bens objeto do presente procedimento era assegurando, pela ora Autora, B....., e o contrato terminava a 31/12/2018, cfr. fls 82, DOC do PA anexo à Conts da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

18) - Em 14/03/2019, a Ré, CHMT, e a contra-interessada, B. BR....., celebraram o contrato de fls 161, DOC do PA anexo à Conts da Ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido

19) - Em 27/03/2019, a Autora deu entrada em juízo à presente acção –fls 2 e 3.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

O tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos em cada ponto antecedente, cuja genuinidade não é impugnada ou controvertida, nem nos deixa dúvida, no alegado e contra-alegado pelas partes e respetivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, do CPC.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

Erro de julgamento ao desconsiderar os factos alegados pela Autora, ao não abrir a fase de instrução da causa e decidir com base e factos não alegados, em violação dos artigos 90.º, n.ºs 1 e 3 e 94.º, do CPTA, em violação do princípio do inquisitório e em basear a sentença em factos não provados, incorrendo ainda na violação dos artigos 1.º-A e 49.º, n.º 4 do CCP

Vem a Recorrente a juízo interpor recurso contra a sentença recorrida sustentando o erro de julgamento ao desconsiderar os factos alegados na petição inicial, assim como em não abrir a fase de instrução da causa e em decidir com base em factos não alegados e não provados, em violação dos artigos 90.º, n.ºs 1 e 3 e 94.º, do CPTA.

Assaca ainda a violação do princípio do inquisitório e a violação dos artigos 1.º-A e 49.º, n.º 4 do CCP.

Conforme se mostra alegado no presente recurso, a Autora insurge-se contra o procedimento pré-contratual ora impugnado por o mesmo não abranger o fornecimento de dispositivos médicos para a técnica de substituição renal, excluindo do seu escopo os medicamentos adicionais (soluções de reposição, diálise e citrato) a estes dispositivos, que alega serem indispensáveis para o desenvolvimento da técnica de substituição renal.

Defende que é o concreto dispositivo médico adquirido que determina necessariamente os fornecedores que poderão apresentar proposta para o fornecimento de consumíveis.

Por isso, a concreta técnica terapêutica apenas pode ser efetuada mediante a conjugação de dispositivos médicos e um conjunto de consumíveis (sustentando que este facto não foi contestado por ninguém) e que a escolha do concreto dispositivo médico determina necessariamente quem serão os fornecedores para os consumíveis (sendo este um facto contestado pela Demandada e pela Contrainteressada).

Assaca à sentença recorrida o deficit instrutório, olvidando a factualidade alegada pela Autora.

Por isso, considera que a sentença começa por não considerar como provado um facto relevante: a administração da técnica de substituição renal apenas é possível mediante a aquisição de (i) determinados dispositivos médicos e de (ii) medicamentos adicionais.

Entende a Recorrente que se não se poder dar como provado este facto, deve ele ser levado à instrução para poder ser provado.

Para a Autora, ora Recorrente, a escolha do fornecedor de dispositivos médicos determinará a escolha do fornecedor dos medicamentos adicionais, sendo este facto controvertido entre as partes, mas devendo ser concedida à parte a possibilidade de o provar.

No demais, sustenta que a sentença recorrida decide com base em factos não alegados na parte em que considera que esses consumíveis podem ser adquiridos a outras empresas em condições, porventura, mais económicas e segundo as suas necessidades, sujeitando esses consumíveis a novo procedimento concursal e ainda, na parte em que entende os adicionais aos dispositivos ou consumíveis serem autónomos e adquiríveis a outro leque de fornecedores.

Alega que o Tribunal não leva estes factos à lista de factos assentes, além de acolher a versão dos factos apresentada pela Entidade Demandada, desconsiderando o alegado pela Autora e impedindo-a de fazer prova.

Sustenta que não existem elementos probatórios que levem a admitir que os referidos adicionais aos dispositivos médicos possam ser feitos separadamente, sendo a prática, precisamente a inversa.

Por isso, entende que não se pode aceitar que mediante a compra de um certo dispositivo se cerceie a concorrência de forma duradoura relativamente aos consumíveis.

Assim, entende que provando, como se propõe provar, que não é possível a venda separada de consumíveis, a ação terá de ser julgada procedente.

Por último, sustenta que a definição do objeto do contrato deve permitir a igualdade de acesso aos operadores económicos no procedimento.

Vejamos.

Explanados os argumentos da Recorrente no presente recurso importa proceder ao seu confronto com a factualidade fixada na sentença recorrida e a sua respetiva fundamentação de direito, a fim de tomar posição sobre cada uma das questões suscitadas.

No julgamento de facto da sentença recorrida deram-se como provados os factos referentes aos atos de trâmite praticados no procedimento pré-contratual, assim como o ato de adjudicação e o contrato celebrado, sendo decidido não existir factos não provados com interesse para a ação.

No julgamento de direito, a sentença sob recurso tomou posição sobre os fundamentos de ilegalidade invocados pela Autora colocando o cerne da resolução do litígio na liberdade da Entidade Demandada em definir os termos do procedimento em função das necessidades, adotando a solução mais conveniente à luz dos critérios jurídicos e de política administrativa para o caso concreto, negando provimento à ação.

Em face da configuração do objeto do litígio e dos fundamentos do recurso de imediato se impõe tomar posição em não assistir razão à Autora e ora Recorrente, carecendo de fundamento legal todo o por si sustentado.

Senão vejamos.

Começou a interessada no procedimento pré-contratual em sede de pronúncia em audiência prévia no respetivo procedimento por pedir a prolação de decisão de não adjudicação do procedimento, invocando o disposto no artigo 79.º, c) e d) do CCP.

Prevêem-se nas citadas alíneas o seguinte:

“c) Por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento;

d) Circunstâncias supervenientes relativas aos pressupostos da decisão de contratar o justifiquem;”.

É manifesto que não surgiram ou advieram quaisquer circunstâncias imprevistas ou supervenientes após a abertura do procedimento pré-contratual, em relação a aspetos fundamentais das peças do procedimento ou aos pressupostos da decisão de contratar, que legitimassem ou impusessem a decisão de não adjudicação.

A entidade adjudicante, ora Demandada, é bem conhecedora do que pretende contratar, tendo definido o objeto do procedimento em função de uma escolha e opção que são intrinsecamente suas, de acordo com critérios não apenas de discricionariedade administrativa, mas também de natureza gestionária.

Sustenta a Autora, ora Recorrente, que as propostas apresentadas ao procedimento pré-contratual não englobam o fornecimento de dispositivos médicos e medicamentos adicionais (soluções de reposição, diálise e citrato) indispensáveis à terapêutica em causa, por o objeto do procedimento apenas abranger o fornecimento de dispositivos médicos para técnica de substituição renal e que os dispositivos objeto das propostas são necessários às terapêuticas de substituição renais, mas não são suficientes, porque sem outros que lhe são complementares, não permitem assegurar a prestação de tais terapêuticas.

Por isso defende que ao ser omitido o fornecimento de soluções utilizadas em técnicas de substituição da função renal contínua, é impossível determinar qual a proposta economicamente mais vantajosa, por a entidade adjudicante não estar a considerar todos os custos relativos a todos os consumíveis necessários para a realização da técnica que pretende desenvolver.

Sem razão.

A Autora, ora Recorrente, com a sua alegação mais não pretende do que tentar conformar o objeto do procedimento pré-contratual, desde logo, considerando os seus próprios interesses comerciais, olvidando que o objeto do procedimento é aquele que foi definido nos termos das peças escritas do procedimento e não qualquer outro, designadamente, aquele que defende que deveria ter sido aberto.

A interessada em sede procedimental ou enquanto Autora e Recorrente no âmbito judicial, em nenhum momento alegou que o objeto do procedimento pré-contratual assim definido pela entidade adjudicante teve por fito o fracionamento de despesa, visando contornar as regras legais sobre o tipo do procedimento e demais requisitos legais aplicáveis em função do valor, ou sequer que está em causa um procedimento pré-contratual com objeto impossível, por não ser possível ser satisfeito nos termos pretendidos pela Administração e, nem ainda, concretiza em que termos é violado o princípio da concorrência.

A interessada no procedimento pré-contratual e parte na presente ação, ora Recorrente, antes pretende que o Tribunal analise o objeto do procedimento e conclua pela sua ilegalidade porque simplesmente deveria ter outro objeto, por apenas com outro objeto ser possível aferir do critério de adjudicação, da proposta com mais baixo preço.

Totalmente sem razão.

O critério de adjudicação e a possibilidade de comparabilidade efetiva das propostas faz-se tendo em conta o valor do preço indicado em cada uma das propostas e é em função dele que se afere a melhor proposta.

Entender que o objeto do procedimento está incompleto por as propostas apresentadas não englobam o fornecimento de dispositivos médicos e medicamentos adicionais (soluções de reposição, diálise e citrato) indispensáveis à terapêutica em causa e que ao ser omitido o fornecimento de soluções utilizadas em técnicas de substituição da função renal contínua, é impossível determinar qual a proposta economicamente mais vantajosa, por a entidade adjudicante não estar a considerar todos os custos relativos a todos os consumíveis necessários para a realização da técnica que pretende desenvolver, constitui uma argumentação legítima, mas não no âmbito da legalidade dos procedimentos pré-contratuais.

Não se mostra contestado em juízo que seja necessário adquirir consumíveis para o funcionamento e utilização dos dispositivos objeto do procedimento pré-contratual em causa nos autos, o que ocorrerá através de outro procedimento pré-contratual, mas isso não constitui nenhuma ilegalidade do presente procedimento, nem uma sua omissão, nem sequer um desvio à concorrência, como defende a Recorrente.

A atuação administrativa deve orientar a sua conduta pelo cumprimento não apenas de regras jurídicas, como de princípios gerais de direito administrativo, os quais servem de padrão normativo, mesmo quando nenhuma regra positiva se encontre violada.

De entre o conjunto dos princípios da contratação pública previstos no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, o princípio da concorrência alcança destacado relevo, por estar em causa a escolha da melhor proposta que satisfaça a necessidade pública.

Este princípio foi destacado pela primeira vez no contexto da contratação pública pelo TJUE no Acórdão Lombardini e Mantovani, Proc. C-285/99 e C-286/99, datado de 27/11/2001, na necessidade de os procedimentos nacionais da contratação pública respeitarem todos os imperativos de direito comunitário, como os da livre concorrência, igualdade de tratamento dos concorrentes e o dever de transparência.

Desde então tem sido invocado na jurisprudência do TJUE, mas “não se confunde com a defesa da concorrência postulada no Direito Europeu”, Nuno Cunha Rodrigues, “A Nulidade dos Contratos Públicos à Luz do Direito da Concorrência”, Estudos de Contratação Pública – IV, Coimbra Editora, 2013, pp.185.

Do que se trata, afinal, consiste em tutelar a igualdade de condições, de acesso e de oportunidades no âmbito do procedimento pré-contratual, dando-se garantias que visam assegurar os direitos e interesses legalmente protegidos de cada candidato ou concorrente e de assegurar o respeito do princípio da igualdade de tratamento.

Por essa razão, impõe-se à Administração que organize e desenvolva um procedimento que seja suscetível de afetar direitos juridicamente relevantes, em conformidade e no sentido de assegurar o exercício ou a efetividade desses direitos.

Neste sentido, não se trata de negar a relevância do princípio da concorrência no seio dos procedimentos de contratação pública e para o normal e regular funcionamento do mercado e da sua economia, mas antes negar que esse princípio seja derrogado ou sequer restringido no procedimento ora em análise.

Até porque a ora Recorrente se abstém de concretizar os termos em que a concorrência sai ferida com a abertura do concreto procedimento ora em causa nos autos e com o seu objeto, nos termos em que foi definido.

A Autora, ora Recorrente, associa os dispositivos em causa com os seus consumíveis, mas não é difícil perceber que se tratam de bens muito diferentes.

São bens complementares entre si, por os dispositivos dependerem da utilização de consumíveis, mas muito diferentes.

E sendo muito diferente adquirir certos dispositivos e os seus respetivos consumíveis, nada decorre da lei, nem dos princípios gerais da contratação pública ou dos princípios gerais da atividade administrativa em geral – como os princípios da concorrência ou da prossecução do interesse público –, que imponha à Administração a abertura de procedimento pré-contratual com ambos os objetos, como defende a Recorrente.

O procedimento pré-contratual tal como foi definido pela Administração, designadamente, quanto ao seu objeto, assegura a finalidade pública da aquisição de dispositivos médicos para técnica de substituição renal e quanto a esse bem é assegurada a concorrência nos termos do tipo de procedimento adotado, assim como a concorrência entre os concorrentes que nele participam, cada um apresentando a proposta com o seu melhor preço.

O concreto procedimento que foi adotado não só assegura a concorrência entre os concorrentes que nele participam, como ao contrário do alegado pela Autora e Recorrente, permite aferir a escolha da melhor proposta de acordo com o critério definido do melhor preço, estando reunidas as condições para a comparabilidade efetiva das propostas apresentadas.

Não tem a Recorrente razão ao alegar que não se sabe qual é a melhor proposta ou a proposta com o melhor preço, por essa depender dos consumíveis, por esse não ser o objeto do procedimento que foi aberto pela Administração, sendo algo que não releva para este procedimento e para o seu objeto.

Noutro procedimento, serão apresentadas propostas com o objeto que vier a ser definido e segundo o critério de adjudicação que for escolhido, que pode ou não ser o do melhor preço.

Por isso, não é verdade que no âmbito do procedimento pré-contratual em discussão nos autos não possa ser determinada a melhor proposta segundo o critério de adjudicação escolhido, do melhor preço.

Se a ora Autora está ou não em condições de participar nesse outro procedimento é algo que, em face dos concretos fundamentos da ação e do presente recurso, não releva para a legalidade do concreto procedimento que está a ser discutido nos autos, nem mesmo à luz do princípio da concorrência.

Por outras palavras, estar ou não a Autora em condições de participar noutro procedimento aberto pela entidade adjudicante para a aquisição de dispositivos ou consumíveis relacionados com o objeto do presente procedimento pré-contratual é algo que é absolutamente neutral para o princípio da concorrência neste procedimento e, consequentemente, para a legalidade que tem de ser assegurada em qualquer procedimento.

A circunstância alegada pela Recorrente de ser necessário abrir outro procedimento e que ele limitará a concorrência por depender do dispositivo médico adquirido no procedimento em apreço, por ser o concreto dispositivo médico adquirido no âmbito do presente procedimento que determina necessariamente os fornecedores que poderão apresentar proposta para fornecimento de consumíveis, é algo que em si mesmo não consubstancia a violação do princípio da concorrência.

Naturalmente que nem todos os operadores económicos reúnem as condições técnicas para participar em todos os procedimentos pré-contratuais abertos pela Administração Pública, o que depende do seu objeto social e diz respeito ao seu ramo de negócio.

Tal nada releva no domínio da legalidade dos procedimentos da contratação pública.

Por isso, alegar a violação do disposto no artigo 49.º, n.º 4 do CCP, que consagra que “As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.” é algo desprovido de razão no presente caso.

Doutro modo se poderia entender se a Autora tivesse alegado que em face do objeto do procedimento pré-contratual em causa nos autos só um determinado operador económico estivesse em condições de apresentar proposta no procedimento pré-contratual respeitante aos consumíveis, mas não foi isso que foi alegado na presente ação e no presente recurso.

Embora os dispositivos médicos para técnica de substituição renal careçam dos respetivos consumíveis, estão em causa bens muito diferentes, não se impondo à luz das regras legais ou dos princípios da contratação pública ou sequer, dos princípios gerais da atividade administrativa, que tais bens tivessem de ser objeto de fornecimento no mesmo procedimento pré-contratual.

Em suma, segundo a alegação da Autora e ora Recorrente está o presente procedimento pré-contratual ferido de ilegalidade por não permitir assegurar a concorrência de outro procedimento pré-contratual a ser instaurado no futuro.

Assim, a definição do objeto do procedimento ao prever o fornecimento de dispositivos médicos para técnica de substituição renal, não viola os princípios da concorrência ou da prossecução do interesse público ao não incluir o fornecimento dos seus respetivos consumíveis.

Acresce invocar a Recorrente a violação do artigo 1.º-A do CCP, mas sem concretizar qual dos seus números considera ter sido violado, não se vislumbrado que saia sequer beliscada qualquer das dimensões da citada norma jurídica.

Daí que, em face de todo o exposto, careça de fundamento o presente recurso.

Não existem factos relevantes para a decisão a proferir que hajam sido alegados pela Autora e tenham sido desconsiderados na sentença recorrida, pelo que, não enferma de erro de julgamento de facto, designadamente, por omissão.

Do mesmo modo, também não foram considerados factos novos, não alegados, nem provados.

O que, isso sim, existiu foi a valoração de direito dos factos alegados pelas partes, assim como a utilização de certos argumentos que integram a forma de racionalização do processo decisório, mas que em si mesmo não constituem factos, quer na sua aceção de realidade material, quer como factos jurídicos.

A utilização de meros argumentos no discurso fundamentador da sentença não integra o conceito de facto, não tendo sido considerados factos não alegados ou provados

Por isso mesmo, tratando-se de meros argumentos usados no contexto da fundamentação de direito, não têm de integrar a seleção dos factos constante do julgamento de facto.

Por conseguinte, não se vislumbra existir qualquer facto relevante para a decisão da causa, segundo o pedido e a causa de pedir constantes da petição inicial, que se considere provado para ser aditado ao julgamento de facto ou que constitua um facto controvertido, para justificar a abertura da fase de instrução da causa.

Inexistindo factos controvertidos com relevo para a decisão a proferir não se justifica a abertura da fase de instrução, com isto não se violando o princípio do inquisitório previsto no artigo 90.º, n.º 1 e 3 do CPTA.

Por isso, não se mostra violado o princípio do inquisitório que recai sobre o juiz administrativo, nos termos consagrados no disposto no artigo 90.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA, por inexistirem factos controvertidos com relevo para a decisão sobre o mérito da causa.

Daí que também careça de sentido a alegação da violação do disposto no artigo 94.º do CPTA, além de, mais uma vez, não concretizar a Recorrente que dimensão do preceito considera ter sido violada pela sentença recorrida.

Assim, em face de todo o exposto, não incorre a sentença sob recurso em erro de julgamento, sendo de negar provimento aos fundamentos do recurso e, em consequência, em manter a sentença recorrida.

I. A entidade adjudicante, conhecedora do que pretende contratar, define o objeto do procedimento em função de uma escolha e opção que são intrinsecamente suas, de acordo com critérios não apenas de discricionariedade administrativa, mas também de natureza gestionária.

II. A definição do objeto do procedimento ao prever o fornecimento de dispositivos médicos para técnica de substituição renal, não viola os princípios da concorrência ou da prossecução do interesse público ao não incluir o fornecimento dos seus respetivos consumíveis.

III. Embora os dispositivos médicos para técnica de substituição renal careçam dos respetivos consumíveis, estão em causa bens muito diferentes, não se impondo à luz das regras legais ou dos princípios da contratação pública ou sequer, dos princípios gerais da atividade administrativa, que tais bens tivessem de ser objeto de fornecimento no mesmo procedimento pré-contratual.

IV. A utilização de meros argumentos no discurso fundamentador da sentença não integra o conceito de facto, não sendo considerados factos não alegados ou provados.

V. Inexistindo factos controvertidos com relevo para a decisão a proferir não se justifica a abertura da fase de instrução, com isto não se violando o princípio do inquisitório previsto no artigo 90.º, n.º 1 e 3 do CPTA.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique.