1.2 Em alegação, a recorrente Fazenda Pública formula conclusões que se apresentam do seguinte modo - cf. fls. 170 a 177.

a) A douta sentença recorrida não fez correcta valoração da matéria factual constante dos autos.
b) O ora oponente, além de gerente de direito, exerceu de facto as funções gestionárias para as quais estava legalmente habilitado.
c) O ora oponente, enquanto gerente, deu conscientemente respaldo à insuficiência patrimonial para a satisfação dos legítimos créditos do Estado, uma vez que, conhecendo as dívidas de que era devedora a sociedade, não só não procedeu ao seu pagamento, como simultaneamente é responsável pela alienação de activos societários.

1.3 O recorrido contra-alegou, para defender a sentença recorrida - cf. fls. 183 e 184.

1.4 O Ministério Público neste Tribunal emitiu o parecer de que o recurso não merece provimento, porquanto «no caso em apreço a Fazenda Pública, na qualidade de lesada, não logrou produzir prova de que existiu um nexo de causalidade adequada entre o não pagamento das quantias exequendas e um comportamento culposo do oponente que tenha conduzido à inexistência ou insuficiência do património social para pagamento das dívidas» - cf fls. 188.

1.5 Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

E, então, julgamos que, em face do teor das conclusões da alegação e da contra-alegação, a questão que aqui se põe - ficando prejudicado o conhecimento de qualquer outra - é a de saber se há prova da culpa do oponente, ora recorrido, na verificação de insuficiência do património da sociedade executada.

2.1 Remetemos para os termos da decisão da l.ª instância em matéria de facto, de acordo com o disposto no n.º 6 do artigo 713.° do Código de Processo Civil.

2.2 A responsabilidade pessoal e solidária dos administradores, gerentes e dos membros do conselho fiscal das empresas e sociedades de responsabilidade limitada pelas contribuições, impostos, multas e quaisquer outras dividas ao Estado encontrava-se consagrada no artigo 16.° do Código de Processo das Contribuições e Impostos, aprovado pelo Decreto Lei n.º 45 005 de 27-4-1963, que reproduzia, no essencial, o disposto no artigo 1.° do Decreto n.º 17 730 de 7-12-1929 (disposição que foi tornada aplicável à falta de pagamentos de contribuições do regime geral de previdência através do Decreto Lei n.º 512/76 de 3-7, cuja regra veio a ser reafirmada pelo artigo 13.° do Decreto Lei n.º 103/80 de 9-5).

Trata-se de uma responsabilidade subsidiária relativamente à responsabilidade da sociedade, pois só se efectiva no caso de a sociedade não ter bens penhoráveis.

Desenha-se aqui, pois, uma responsabilidade pessoal e solidária dos gerentes e administradores daquele tipo de pessoas colectivas contra os quais as execuções fiscais eram revertidas, por força do artigo 146.° do Código de Processo das Contribuições e Impostos, na falta de bens de tais sociedades originárias devedoras ou sucessoras que, como tal, constam do título executivo.

Por isso tem a doutrina qualificado a responsabilização dos aludidos gerentes e administradores como "responsabilização ex lege", efectivada após excussão dos bens das empresas ou sociedades por eles geridas ou administradas, tomando estes como que uma posição de "fiadores legais" em virtude de uma presunção de culpa funcional derivada da sua posição social, uma culpa non agendi, enfim - cf. Cardoso da Costa, Curso de Direito Fiscal, 1972, p. 299; Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, 1974, 1, p. 387; e Ruben Carvalho e Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos Anotado e Comentado, 2.ª edição, p. 134.

A jurisprudência largamente maioritária navega nas mesmas águas, ao considerar que, na vigência do artigo 13.° do Decreto Lei n.º 103/83 de 9-5, a ilisão da culpa funcional, que funda a responsabilidade dos gerentes e administradores das sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas à Segurança Social, supõe a prova de que a gerência não foi efectivamente exercida, não importando a prova de uma gestão coerente relativamente à (in)suficiência patrimonial da empresa para a satisfação dos débitos fiscais - cf., v. g., o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, de 17-6-1992, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 418, pp. 635 a 639.

Este regime veio, como se sabe, a ser rejeitado pelo Decreto Lei n.º 68/87 de 9-2, que mandou aplicar à responsabilidade dos administradores e gerentes por dívidas fiscais o artigo 78.° do Código das Sociedades Comerciais, equiparando, desta forma, as condições de responsabilidade perante o Estado às exigidas em face de outros lesados - isto é, exigindo a prova da culpa por parte do credor, para responsabilizar os administradores e gerentes.

O regime do artigo 13.° do Código de Processo Tributário prevê a responsabilidade dos administradores e gerentes, mas possibilita o seu afastamento mediante a prova da ausência de culpa no surgimento da insuficiência patrimonial para o pagamento das contribuições e impostos, cabendo o ónus da prova da falta de culpa ao administrador ou gerente - ou seja, estabelecendo uma espécie de presunção de culpa pelo não pagamento das dívidas em causa.

Actualmente, o artigo 24.°, n.º 1, alíneas a) e b), da Lei Geral Tributária (aprovada pelo Decreto Lei n.º 398/98 de 17-12) admite, também, a prova de que o não pagamento não foi imputável aos administradores, ou exige a prova da culpa no surgimento da insuficiência patrimonial.

Segundo pensamos, da valência em contencioso tributário dos princípios do inquisitório ou da investigação e da livre apreciação das provas, e ainda do princípio da aquisição processual, decorre que não serve aqui um ónus da prova rigorosamente subjectivo, formal ou de produção; diversamente, entendemos que neste campo releva sobremodo um ónus da prova substancial, objectivo, ou material, no sentido de que a decisão tem de desfavorecer naturalmente quem (muito embora não tenha a particular incumbência de provar) não consiga ver materialmente provados os factos em que assenta a sua posição - inexistindo um ónus da prova formal, a cargo, especial ou exclusivamente, de algum dos participantes processuais (c£ a este respeito J. C. Vieira de Andrade, Direito Administrativo e Fiscal, Lições ao 3.° ano do Curso de 1995/96, p. 186; e J. L. Saldanha Sanches, O Ónus da Prova no Processo Fiscal, Cadernos de Ciência Técnica e Fiscal n.º 151, pp. 129 e ss.).

Assim, os gerentes ou administradores das empresas serão responsabilizados pelo pagamento das dívidas fiscais, ou equiparadas, sempre que, material e objectivamente, se prove - ou sempre que legalmente seja de presumir - que a sua actuação foi censurável, sem causas de justificação ou de escusa, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores de que resulte insuficiência do património da sociedade para o pagamento dessas aludidas dívidas - cf., por todos, o acórdão desta Secção do Tribunal Central Administrativo, de 20-1-1998, na Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e Tribunal Central Administrativo, n.º 2, pp. 280 e ss..

2.3 No caso sub judicio, prova-se que a dívida exequenda, a cuja execução fiscal nos presentes autos se faz oposição à execução, diz respeito a liquidações de IVA, e respectivos juros compensatórios, referentes aos anos de 1989 e 1990, da responsabilidade originária da sociedade "Silva Leitão & Filhos, L.da",

Para haver responsabilidade executiva do oponente, ora recorrido, enquanto gerente da sociedade executada, como se viu, era preciso provar-se positivamente ter havido por banda dele uma actuação censurável, no tocante ao incumprimento de disposições legais destinadas à protecção dos credores, de que, em nexo de causalidade adequada, tivesse resultado insuficiência do património da sociedade para o pagamento das suas dívidas ao Estado.

E o que vemos no presente caso é que não se prova que o oponente tenha tido uma actuação censurável, não se provando positivamente que tenha sido por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente para satisfazer os débitos desta - cf. especialmente neste sentido os depoimentos das testemunhas a fls. 135 a 138, e outros elementos não há nos autos em que possa fundamentar-se um juízo de culpa do oponente.

Deste modo, e por virtude do funcionamento, aqui concernente, das regras de repartição do ónus da prova material da culpa, a desfavorecer a recorrente Fazenda Pública no caso das dívidas exequendas posteriores à vigência do Decreto Lei n.º 68/87 de 9-2, como aqui é o caso, o oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas em causa.

Estamos, assim, a concluir - e em resposta ao thema decidendum - que no caso não há prova da culpa do oponente, ora recorrido, na verificação de insuficiência do património da sociedade executada.

Conseguintemente, deve ser confirmada a sentença recorrida, que laborou neste pendor.

2.4 Do exposto, podemos extrair, entre outras, as seguintes proposições, que se alinham em súmula.

I. No regime do artigo 16.° do Código de Processo das Contribuições e Impostos, o oponente que tenha exercido a gerência efectiva da sociedade executada, pelo período a que respeita a dívida exequenda, é parte legítima na respectiva execução fiscal.
II. A responsabilidade dos gerentes, nesse regime, é doutrinalmente justificada pela ficção de uma espécie de culpa: a chamada culpa funcional.
III. Essa culpa funcional integra uma modalidade de culpa presumida, estabelecida de modo inilidível, juris et de jure, inexoravelmente decorrente do efectivo exercício de cargo de gerência.
IV. O Decreto-Lei n.º 68/87 de 9-2 veio afirmar, no campo tributário, e no âmbito da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de sociedades de responsabilidade limitada, o princípio da culpa real.
V. A culpa consiste na omissão reprovável de um dever legal de diligência, que é de aferir em abstracto, tendo como padrão o zelo do bonus pater familiae, colocado na veste de um gerente competente e criterioso.
VI. No regime de responsabilidade instituído pelo Decreto-Lei n.º 68/87 de 9-2, a culpa deve ser objecto de positiva prova material a cargo da Fazenda Pública, não pesando sobre o oponente o ónus da prova da sua diligência.
VII. A não realização dessa prova positiva, determina a procedência da oposição à execução fiscal, por ilegitimidade do oponente.

3. Termos em que se decide negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Sem custas, por delas estar isenta a recorrente Fazenda Pública.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 2004

ass) Jorge Lino Ribeiro Alves de Sousa

ass) José Ascensão Nunes Lopes

ass) José Gomes Correia