| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Administrativa do TCA -Sul
1- Relatório
A..., Sociedade Unipessoal, Lda, com sede na Rua ..., intentou no TAF do Funchal, contra o Município do Porto Santo, providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação da Câmara Municipal tomada em Reunião Ordinária de 18.03.2011, pedindo ainda a intimação da entidade demandada a abster-se de praticar qualquer acto que afecte o exercício económico e empresarial da actividade requerida.
Por sentença de 21.07.2011, a Mmª Juiz do TAF do Funchal indeferiu o pedido.
Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões:
“1) Verificam-se "in casu" os pressupostos necessários para o decretamento da medida cautelar requerida pois estamos na presença de acto manifestamente ilegal, por vícios que importam a sua anulação ou declaração de nulidade ou inexistência já que a recorrente assaca ao acto impugnado, antes de mais, os vícios de:
a) Nulidade nos termos do artigo 133º, alínea d) do CPA, por ofender os direitos fundamentais consagrados, designadamente, nos artigos 17º- [Regime dos direitos, liberdades e garantias; O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga], 18º [Força jurídica: 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas]; artigo 58º [Direito ao trabalho]; artigo 61º [Iniciativa privada, cooperativa e autogestionária: 1. A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral].
b)Vício de violação de lei derivado da violação de princípios constitucionais e administrativos, a saber: princípios da legalidade, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da confiança, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade.
c) Vício de desvio de poder.
d) Vício de preterição de formalidades essenciais (fundamentação e falta de audiência prévia, bem assim diligências de prova técnica em sede de actuação discricionária".
2) A Recorrente imputa ao acto impugnado, vícios que não foram apreciados, que não mereceram a apreciação devida pela Meritíssima Juiz "a quo", de facto o acto impugnado enferma de:
3) violação do artigo 1º, nº2 do CPA - Violação de actos e formalidades do procedimento administrativo. Com efeito entre a instrução e a decisão final no âmbito de procedimento administrativo, são fases do mesmo, os pareceres e a audiência de interessados,
4) No caso em apreço ambas as fases foram precludidas, e a Recorrente foi surpreendida com a existência de um procedimento administrativo contra si instaurado no momento da comunicação da decisão suspendenda, por Ofício nº453 de 18 de Março de 2011,
5) Da violação Princípio Inquisitório e Averiguação oficiosa da prova - No caso em apreço, e tratando-se de uma medida tão lesiva, quanto um encerramento de um estabelecimento comercial, impunha-se a necessidade de proceder a diligências - exames, vistorias, avaliações ou outras similares - que, pelas suas especificidades técnicas, só podem ser realizadas por peritos com conhecimentos especializados [cfr. nº1 artigo 94º do CPA] ou por serviços públicos para tal vocacionados [ cfr. nº2 do artigo 94º CPA].
6) Além das supra mencionadas perícias, durante a instrução são solicitadas e emitidos pareceres obrigatórios [vinculativos ou não] que consistem em opiniões formuladas por especialistas na matéria sobre as quais incidem.
7) O certo é que a Recorrida em sede de inquisitório e averiguação, não procedeu a qualquer diligência probatória, limitou-se a reunir o executivo camarário, no dia seguinte à ocorrência e com base num mero auto de ocorrência dos bombeiros, entidade que nem é tecnicamente competente, tanto assim que nada conclui ... decidiu de forma absolutamente insustentada pela aplicação da medida cautelar de encerramento de todo estabelecimento "sine dia".
8) Também do mesmo acto resulta admitido que o incêndio foi no exterior, não afectando sequer a estrutura do edifício, e muito menos o interior, termos em que "tout court" esta medida constitui um profundo desvio de poder,
9) Ora tal ocorrência não averiguada nos termos e por quem de direito, e circunscrita como foi ao exterior do estabelecimento não permite em momento algum em juízo de prognose póstuma que tal decisão de aplicação da medida cautelar era a única concretamente possível,
10) Termos em que padece de vício o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, porque usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
11) Vício da falta de Notificação - A recorrente recebeu o ofício que corporiza o acto administrativo ora suspendendo, que contempla o documento notificativo, sem que em momento algum, e até à data tenha sido notificado do conteúdo da notificação [deliberação camarária - acta], para o qual remete,
12) O ofício não remete em anexo a deliberação como devia, termos em que ocorreu omissão legal de formalidade,
13) Acresce que muito embora esse ofício se baseie no auto de ocorrência elaborado pelos Bombeiros do Porto Santo, o certo é que também este documento não é enviado em anexo como devia,
14) Tal deficiência resulta aliás dada como provada em sede de sentença, porquanto a Meritíssima Juiz procede a uma transposição para esta do que, de facto, foi notificado à Recorrente, mas não lhe fez corresponder a respectiva e devida cominação.
15) Esta notificação não cumpre assim com o conteúdo e formalismo legal devido, ainda hoje a Recorrente aguarda o conteúdo da notificação, vício também não conhecido em pronúncia pela Meritíssima Juiz.
16) Da violação e falta de audiência prévia - A Recorrente foi notificada pessoalmente do acto administrativo, sem que antes lhe tenha sido dado a oportunidade de se defender, de ser ouvida no procedimento administrativo, atento o estatuído no art. 100º de CPA.
17) De facto o artigo alínea a) e b) do nº1 do 103º do CPA invocado, permite que não haja lugar à audiência de interessados em caso de urgência, quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão.
18) A simples leitura do acto impugnado, mostra, claramente, não ter sido emitido para ocorrer a uma situação urgente, inadiável, que não admite delongas, de tal medo que pudesse deixar de cumprir-se a formalidade prevista no artº 100 do CPA, a coberto da excepção contemplada no artº 103, nº1, alínea a)
19)Tanto mais que até hoje, não há qualquer decisão final, nem havia à data de interposição do processo cautelar, logo não havia qualquer urgência que legitimamente permitisse a dispensa desta formalidade.
20) Com esta supressão de um direito da recorrente, o direito da audiência prévia, violou a Recorrida os mais básicos e elementares direitos de defesa dos particulares, que ferem bem no seu âmago o princípio da legalidade previsto no art. 3º do CPA e o principio da participação previsto no art.8º do CPA, gerando a invalidade, por nulidade, da presente decisão, com base no estatuído no art. 100º e 133º nº 2 ali. d) do CPA, atenta a dignidade constitucional e legal que tal direito congrega.
21) O Tribunal ao não decidir que não ocorreu violação do direito de audiência prévia, violou os art. 3º, 8º, 100º e 133º nº 2 ali. d) do CPA.
22) Da falta de fundamentação - O acto administrativo praticado não congrega em si os fundamentos pelos quais entende que deve ser aplicada uma medida de natureza urgente e cautelar, limitando-se a uma vaga referência de que existe um risco para a saúde pública, para a segurança de pessoas e bens, para a higiene e segurança dos locais de trabalho e para o ambiente.
23) O acto impugnado, não se encontra sequer fundamentado pois não contém os fundamentos pelos quais entende que deve ser aplicada a medida urgente e cautelar e, mais concretamente, o encerramento do estabelecimento, pelo que viola os artºs 124º e 125º do CPA.
24) Na verdade, não identifica objectivamente quais os prejuízos concretos e em que medida o estabelecimento oferece perigo, quais as normas regulamentares infringidas, pois que apenas aludia à possibilidade de perigo público.
25) Por outro lado verifica-se falta de fundamentação na parte em que dispensa a audiência prévia.
26) Se a administração entendia que nesta situação não haveria lugar à audiência de interessados, nem a qualquer outra diligência probatória antes da decisão - art 100º do CPA - a ela incumbia fundamentar através de factos, porque motivo entenda que a aplicação de tal medida urgente aniquilaria a possibilidade de realizar a audiência no prazo mínimo da lei. Ora isso não aconteceu neste caso.
27) Verifica-se falta de fundamentação da decisão, nomeadamente a falta de fundamentação do motivo concreto porque se aplicou a medida de encerramento e não qualquer outra.
28) A entidade administrativa não fundamentou porque motivo devia ser aplicada aquela medida cautelar, de encerramento do estabelecimento comercial, e não outra, atenta a possibilidade de ser aplicada uma outra medida cautelar menos gravosa.
29) Destarte, como a Recorrida não cumpriu com o dever de fundamentar, viciando o disposto nos art. 32, 123º nº1 ali. d), 124º e 125º do CPA, tal determina a invalidade do acto administrativo.
30) Violação do Princípio da Proporcionalidade - A entidade administrativa ao praticar o acto administrativo em causa agiu de uma forma perfeitamente desproporcional, na sua tripla vertente da adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu face aos objectivos que pretende acautelar, violando dessa forma o art. 5º do CPA.
31) Isto é, o estabelecimento tem uma parte interna, que possui entrada própria, e tem a esplanada à qual se pode aceder ou por dentro do estabelecimento, ou por entrada directa pelo exterior.
32) Pelo que não se entende porque se optou pela medida gravosa das medidas cautelares -encerramento total do estabelecimento, sem sequer justificar o porquê da sua aplicação, quando se podia obter o mesmo resultado com o encerramento parcial, isto é apenas da esplanada!
33) Repare-se que inclusivamente e conforme matéria dada como provada, apenas ardeu a cobertura do alpendre, nada mais... mesas, cadeiras, candeeiros de pé não arderam.
34) Por outro lado também não ficou provado que a instalação eléctrica exterior tivesse ficado afectada, bem assim o Comandante dos Bombeiros referiu expressamente não saber se as instalações eléctricas interior e exterior comungam ou são autónomas uma face à outra, e o certo é que são autónomas,
35) Tanto mais que através do documento Nº13 extrai-se claramente que o estabelecimento no seu todo reúne todas as condições para funcionar com segurança e sem qualquer afectação de interesse público.
36) Pelo que, foi violado o citado art.5º do CPA, pois que por força do princípio da proporcionalidade (cfr. artº266-, nº2, da CRP), a administração na sua actuação com vista à prossecução do interesse público deve utilizar apenas os meios adequados e na justa medida necessária aos fins concretos que visa atingir.
37) A sentença nada diz, quanto à falta de fundamentação, acerca de existência em concreto acerca de quais os motivos e em que medida existe afectação de segurança e interesse público; termos em que violou o artigo 5º do CPA.
38) Do erro nos Pressupostos de facto - O acto impugnado, assentou numa "pseudo realidade factual"
39) Remeteu para momento posterior a averiguação da sua própria fundamentação a realizar em sede de vistoria, não se inibindo de ainda assim, e previamente decidir contra os interesses da requerente,
40) Vistoria, que até hoje não realizou. De todo o modo, a mesma teria de ser realizada previamente à prática do acto administrativo de forma a em concreto se fosse o caso, o poder fundamentar, e não resultar de forma absolutamente generalista e de mera conjectura.
41) Sendo certo que a tê-la efectuado de imediato, a Recorrida constataria ter sido tal incidente um facto isolado e insignificante no exterior do estabelecimento, não se reflectindo tal ocorrência na possibilidade de imediata determinação "apriorística" de que o estabelecimento oferece qualquer perigo para os utentes.
42) Assim, é por demais evidente a procedência dos alegados vícios de nulidade e de violação dos direitos de fundamentais e dos princípios constitucionais e administrativos invocados pela recorrente, ou seja, é manifesto que a acção principal poderá proceder.
43) A sentença cujo acerto ora se pretende ver escrutinado, considerou que não se estava perante a situação excepcional da aplicação da alínea a) do nº1 do artigo 120º de CPTA, uma vez que não era patente, gritante, a evidente procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, pelo que concluiu não poder o seu decretamento ser ordenado ao abrigo do citado preceito.
44) E, analisando os demais requisitos de que depende a concessão da providência requerida, enunciados na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, concluiu os mesmos não se verificarem,
45) Desde logo partiu para a invocação do princípio do aproveitamento do acto, e quanto a tal decisão sempre se dirá que o fez erradamente,
46) A Meritíssima Juiz em sede de sentença, ora recorrida invoca o princípio do aproveitamento do acto administrativo de forma e em termos a indeferir a Providência Cautelar,
47) Porém e desde logo começa por classificar os vícios alegados pela Recorrente, como formais e geradores de mera anulabilidade, e logo aqui incorre em erro,
48) Primeiro porque os vícios de desvio de poder e a violação de lei invocados, não são vícios formais, são isso sim são vícios materiais,
49) Por outro lado estando em causa e assistindo à Recorrente direitos análogos aos direitos fundamentais, não estamos única e exclusivamente sob o cenário da anulabilidade, nas sim e também da nulidade; sendo certo que quando um mesmo acto está ferido de anulabilidade e simultaneamente nulidade, o vício é o da nulidade.
50) Assim, e logo à partida não parece, que este acto possa ser aproveitável.
51) No âmbito deste acto administrativo impugnado, claramente a recorrida actuou essencialmente no âmbito de poderes discricionários.
52) O excepcional princípio do aproveitamento do acto anulável é de aplicação exclusiva aos actos vinculados e, mesmo quanto a estes, dentro de apertados pressupostos objectivos, só podendo concluir-se pelo carácter não invalidante da violação quando, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal conclua, com inteira segurança, que a decisão tomada era a única concretamente possível, independentemente das vicissitudes do procedimento.
53) Ora também não há duvidas, que se verificou a preterição da formalidade da audiência prévia prevista no art. 100º, nº1, do C.P.A, e de facto estando demonstrada a preterição da referida formalidade e não podendo funcionar o princípio do aproveitamento do acto administrativo, deve, ao abrigo da al. a) do nº1do art. 120º do CPTA, ser concedida a suspensão de eficácia do acto.
54)Ora a Meritíssima Juiz decide com base neste princípio "tout court" perante uma actuação discricionária da Recorrida, como se de actuação vinculada se tratasse, sem que pondere sequer uma outra decisão que pudesse ter sido tomada pela Recorrida e menos lesiva para a Recorrente.
55) O acto impugnado foi tomado no âmbito de poderes discricionários, sendo certo que não se apresenta à luz da lei e do interesse público como a única alternativa derisória, absolutamente inevitável, ponderação que a Meritíssima Juiz não fez.
56) De acordo com a fundamentação expendida na sentença recorrida, considerou-se que a Requerente da providência não tinham concretizado, no plano dos factos, o requisito do "periculum in mora" exigido na primeira parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ou seja, não concretizou a existência do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação para os interesses que visavam assegurar no processo principal.
57) Porém, salvo o devido respeito, não se concorda com a conclusão a que se chegou na sentença recorrida.
58) Com efeito, se é certo que a Requerente da providência e ora Recorrente alegou factos que extravasavam do âmbito do direito que lhes era lícito defender na providência -nomeadamente todos os danos decorrentes da ordem de encerramento do estabelecimento em causa e que se projectam na esfera jurídica da entidade que vem procedendo à respectiva exploração, bem como aqueles que se projectam na esfera jurídica do agregado familiar da gerência, bem assim dos trabalhadores, ainda que no regime de prestação de serviços, o certo é que foram alegados e provados factos suficientes para concretizar o "periculum in mora" exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
59) Os factos em causa, e que os requerentes da providência sumariamente alegaram e provaram, são suficientes para caracterizar o "periculum in mora", não podendo pois ter-se a respectiva alegação desprovida de verosimilhança, como considerou a sentença recorrida.
60) A não ser evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, a suspensão de eficácia do acto de encerramento provisório, depende da verificação dos requisitos previstos no art. 120º, nº1, alínea b), e nº2, do CPTA.
61) As providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal.
62) Deparando-se assim com uma providência cautelar conservatória, no caso vertente verifica-se sem dúvida um justificado receio de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, que da clausura do " B..." decorreriam para a proprietária,
63) no âmbito das receitas que deixa de auferir e com quais a sua gerência faz face às despesas do seu agregado familiar,
64) pagamento aos trabalhadores, ainda que contratados em regime de prestação de serviços, que independentemente da forma de contratação, perdem emprego e rendimento; perda de clientela, e nome e imagem.
65) Parece óbvio que se o estabelecimento ficar temporariamente encerrado, a Requerente deixa de auferir qualquer receita, sendo certo que ficou provado que as recebia [conforme factos provados de Y) a DD) alíneas da sentença]!
66) Assim, considerando a factualidade disponível no processo, afigura-se ser clara e evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal: efectivamente, o estabelecimento em causa possui todas as condições de segurança para o seu regular funcionamento.
67) a não haver lugar ao decretamento da presente providência, corre o risco perder a sua fonte de receitas,
68) e que nenhuma utilidade se retiraria da decisão judicial que fosse proferida, ainda que a mesma fosse favorável à Requerente, pois nessa data, já faliu!
69) com todas as consequências nefastas inerentes, fecha, perde receita, perde a sua clientela, acumula dividas incobráveis e fica derradeiramente com a sua imagem comercial perdida.
70) não são prejuízos meramente eventual e hipotético, termos em que forçosamente se tem de concluir pelo concluir pela existência de "periculum in mora" com fundamento na 1ªparte da alínea b) do nº1 do art. 120ºdo CPTA.
71) O juízo de probabilidade da existência do direito invocado, admite-se mesmo que seja de mera verosimilhança, não sendo de exigir a prova da existência, relativamente ao direito do requerente, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito.
72) Na realidade a actividade da Câmara configura na prática, lesão grave e directa de normas constitucionais, assim como, dos direitos, liberdades e garantias na titularidade da Recorrente com referência ao seu direito à propriedade privada, o seu direito a escolher livremente a iniciativa económica de bar, o seu direito a ser detentor e gestor dum meio de produção privado, assim como, a Recorrida viola pelo seu comportamento a norma constitucional que, a obriga a incentivar a actividade empresarial, em particular as pequenas empresas, como é a deste caso, pequena empresa de bar.
73) De facto a Recorrente verá na sua esfera patrimonial a consumação de situações lesivas, que com a demora do processo cautelar, bem assim com a demora do processo principal.
74) A situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura pelo que de facto existe "periculum in mora".
75) Ora, salvas as pertinentes diferenças entre o direito que a Recorrente pretende ver acautelado e as situações em que a jurisprudência dos Tribunais superiores o admite, sempre têm sido admitidos como de preenchimento de "prejuízo de difícil reparação" a situação em que a execução do acto implica o encerramento do estabelecimento comercial ou a cessação de actividades profissionais livres, em virtude de originar lucros cessantes indetermináveis e envolver a perda de clientela não quantificável, numa base de certeza [cfr. Santos Botelho, in Contencioso Administrativo, 1995, pág. 286, e os Acórdãos deste TCA Sul, de 13-12-2007, proferido no âmbito do processo nº03203/07, e de 18-3-2010, proferido no âmbito do processo nº05935/10, só para citar os mais recentes].
76) No caso em apreço, não resulta da matéria de facto dada como assente a existência de qualquer dano concreto para saúde, integridade e segurança do público, utentes e vizinhança, originado pela existência e funcionamento do "B...", que ademais já existe há mais de 30 anos. Assim, acarretando o encerramento desse estabelecimento,
77) Tornando-se impossível reconstruir a situação actual hipotética, com o que apenas a suspensão de eficácia deste acto permitirá evitar esses prejuízos.
78) Nesta conformidade, surpreende que, com base nos elementos disponíveis e facultados pelas partes, a decisão recorrida tenha considerado não preenchidos os requisitos previstos no artigo 120º nº1alínea b) do CPTA.
79) Além dos factos considerados como provados, outros foram de facto provados, nomeadamente o valor médio de facturação do estabelecimento, a perda de clientela, afectação de imagem, e oneração com pagamento de trabalhadores, em depoimento pelas testemunhas e suporte documental.
80) E, por outro lado, considerando que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal, nem se vislumbra a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [cfr. a segunda parte da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA], temos também por demonstrado o requisito do "fumus non malus iuris".
81) Aqui chegados, importa efectuar a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, de modo que os danos resultantes da concessão da providência não sobrelevem aqueles que possam resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados por outras providências [cfr. o nº2 do artigo 120º do CPTA].
82) Verificados os requisitos previstos na alínea b) do nº1 do art. 120º do CPTA, aquele nº2 só admite a recusa da adopção da providência ou providências quando «os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa».
83) O que significa, naturalmente, que se nada se mostrar sobre a superioridade dos danos que resultam da adopção da providência em relação aos que resultarão da sua recusa, não se poderá considerar preenchida a hipótese deste nº 2, devendo adoptar-se a providência ou providências.
84) Da mesma forma, se subsistirem dúvidas sobre a superioridade dos danos resultantes da adopção do procedimento em relação aos que derivam da recusa, terá de concluir que não se mostra essa superioridade e, consequentemente, será também de adoptar a providência.
85) De resto, o critério de repartição do ónus da prova que ressalta do teor literal da daquele nº 2 do art. 120.9, não é mais de que um afloramento da regra geral de repartição do ónus da prova dos factos impeditivos, que compete àquele contra quem a invocação é feita (art. 342º, nº 2, do Código Civil).
86) Nestes termos, tem-se entendido, e bem, que incumbe à Administração alegar e provar a legalidade da sua actuação, não no sentido da legalidade substantiva dos actos concretamente praticados (relativamente à qual hão-de valer no processo impugnatório, com as devidas adaptações, as regras gerais da repartição do ónus da prova), mas no sentido da legalidade do tipo de actuação empreendida, isto é, do fundamento com que se arroga a titularidade de atribuições e competência para a prática do acto em causa, independentemente da legalidade intrínseca deste ou, dito de outro modo, dos pressupostos legais (vinculativos) da sua actuação, designadamente se agressiva (positiva e desfavorável).
87) O Tribunal não dispõe de quaisquer outro elementos que não o documento Nº13 apresentado pela Recorrente, para efectuar a ponderação de interesses, assim não se pode considerar provado o facto impeditivo que, nos termos do art. 120, nº2, do CPTA, constituía motivo de recusa da concessão da providência cautelar e cujo ónus incumbia à Recorrida, e que não o exerceu. (Efectivamente, atento ao notório princípio de favorecimento da decretação da tutela cautelar enquanto reacção à não consagração do efeito suspensivo automático da instauração da acção principal e a natureza negativa e excepcional do critério da ponderação de interesses, só a prova de factos que evidenciem a prevalência do interesse público permite recusar a providência cautelar (cfr. Miguel Prata Roque: "Cinco Anos de Reforma da Tutela Cautelar Do enamoramento iniciático à monotonia conjugal", in Cadernos de Justiça Administrativa, nº76, págs. 69 a 83)
88) Do facto de o estabelecimento em causa nos autos ter sofrido o incêndio no alpendre da esplanada, não se pode concluir que daí resulta perigo para a saúde e integridade física dos respectivos utentes. Para que essa conclusão se pudesse extrair seria necessário que o Recorrida, alegasse os factos materiais cuja prova permitisse retirá-la.
89) Ora, tais factos não foram invocados pelo Recorrida na sua oposição, nem resultaram provadas em sede de audiência de julgamento, sendo certo também que no procedimento administrativo não existe qualquer matéria de facto que forneça qualquer base de apoio às considerações da recorrida no âmbito do acto impugnado,
90) E naturalmente não existe igual base de apoio à Meritíssima Juiz, para decidir como decide.
91) Verificados os requisitos previstos na alínea b) do nº1 do art.º120º do CPTA, aquele nº2 só admite a recusa da adopção da providência ou providências quando «os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa», o que significa que, se subsistirem dúvidas sobre a superioridade dos danos resultantes da adopção da providência em relação aos que derivam da recusa, terá de concluir-se que não se mostra essa superioridade e, consequentemente, será também de adoptar a providência.
92) Enfoque para o facto de que inexiste qualquer dano para o interesse público no caso em apreço. Vide documento Nº13.
93) Por outro lado, constata-se que a Meritíssima Juiz, não conheceu como devia quanto à vigência das medidas provisórias.
94) No caso concreto a Recorrida determinou, primeiro, o encerramento provisório do estabelecimento aqui em apreço, sem fixar qualquer prazo para a duração dessa medida cautelar.
95) Condicionou ainda este encerramento provisório do estabelecimento à execução de uma vistoria que nem agendou.
96) Ora a lei é expressa e clara em exigir que as medidas provisórias, para além de ser fundamentadas, fixem o respectivo prazo de validade – artº84º, nº2, do Código de Procedimento Administrativo.
97) Está previsto o prazo geral de 90 dias que não se demonstra nos autos ter sido prorrogado (o próprio procedimento de inquérito e não a medida provisória), por mais 90 dias, por vontade declarada da Recorrida, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2, do artº58º do Código de Procedimento Administrativo.
98) Pelo que, tendo decorrido o prazo geral de 90 dias para a conclusão do procedimento, a medida provisória teria caducado no termo deste prazo, face ao disposto na alínea c), do art.º85º do Código de Procedimento Administrativo.
99) Termos em que claramente, a sentença viola o artigo 58º e 85ºc) do CPSem prescindir, também ocorreu Erro de julgamento,
100) A Meritíssima Juiz ao desconsiderar o documento Nº13 [que por lapso identifica como nº5 em sede de sentença] alegando tratar-se de um mero parecer, abstraindo que a Recorrida actuou em absoluta discricionariedade técnica, e este era o único documento técnico que trazia luz e explanação em concreto das reais condições do estabelecimento em termos de segurança;
101) Tal falta de ponderação deste parecer, deve ser visto como um deficit de instrução, o qual "redunda em erro invalidante da decisão, derivado não só da omissão ou preterição das diligências legais, mas também de se não tomarem na devida conta, na instrução, interesses que tenham sido introduzidos pelos interessados"- ESTEVES DE OLIVEIRA.
102) Resulta assim que a sentença omite pronúncia quanto aos factos alegados pelo interessado e omite adequada e ponderada análise dos meios de prova carreados, nomeadamente do documento Nº13 que era essencial para a descoberta da verdade.
103) Ora, no caso dos autos; não foi feita uma ponderada e adequada análise do material probatório junto pelo interessado, sendo certo que nos termos do artigo 88º do CPA assistia à Recorrente juntar o referido parecer e o mesmo nos termos da lei não é desvalorizado e classificado como " mero".
104) Da Legislação supra resulta o regime de credenciação de entidades para a emissão de pareceres, realização de vistorias e de inspecções das condições de Segurança Contra Incêndio em Edifícios (doravante SCIE), pela Autoridade Nacional de Protecção Civil (doravante ANPC)
105) Ora o parecer junto pela Requerente - Único documento de natureza técnica nos autos - foi emitido e elaborados por uma Entidade e um Técnico de Protecção Civil devidamente credenciados para o efeito pela Autoridade Nacional de Protecção Civil, legitimação que resulta expressa no relatório junto, pelo que não pode ser desvalorizado e absolutamente ignorado sendo classificado como "mero" parecer.
106) E certo é que não resulta, quer na medida cautelar provisória impugnada, nem nos autos qualquer outro elemento de prova ou contraprova por parte da Recorrida que o estabelecimento seja inseguro,
107) Nem tal resulta da matéria dada como provada em sede de sentença, em termos que contrariem o parecer negligenciado,
108) Obviamente que a análise deste parecer, efectuado por quem devidamente credenciado para o efeito, seria essencial, para a avaliação de ponderação de interesses (omitida em sede de sentença], desde logo porque a Recorrente demonstrou por via dele, logo "ab initio" a inexistência de qualquer perigo e afectação do interesse e segurança pública,
109) A Recorrente entende que, há divergência entre o suporte fáctico da decisão cautelar e a realidade, por isso alegou factos e juntou prova nos presentes autos, que mostram o infundado dos factos considerados na decisão do procedimento cautelar de encerramento provisório.
110) O deficit de instrução destina-se a garantir que os pressupostos de facto sejam exactos. Ora quer o exercício do poder discricionário, quer o exercício de poderes vinculados, pressupõem que os pressupostos de facto sejam exactos e, portanto, pressupõem um procedimento em que os meios de prova sejam devidamente ponderados,
111) E com este documento, indevidamente negligenciado, demonstrava-se claramente que inexistiam pressupostos de facto para a prática daquele acto, logo o mesmo é claramente inválido.
112) Mas a Meritíssima Juiz nada disse quanto ao deficit instrutório manifesto [artigo 87º, 1 do CPA], e tendo uma prova substancial desse vício, deitou-a simplesmente no caixote do lixo.
113) Acresce que a Recorrente antes do inicio da audiência fez um requerimento aos autos em sede do qual, Requereu a audição de uma testemunha (José Cândido Fernandes Minas), em substituição de outra testemunha (David Roberto Orneias) atempadamente arrolada em R.l, mas ausente por motivos de saúde, tudo nos termos do nº3 do artigo 629º do CPC;
114) A Meritíssima Juiz, indeferiu tal pedido de produção de prova, com o argumento que tendo sido esta testemunha o autor daquele parecer, e o mesmo já constar dos autos tornava-se desnecessário ouvir a testemunha,
115) Parecer este que, para grande surpresa da Recorrente, em sede de sentença veio a desvalorizar por completo classificando-o de "mero parecer",
116) Mais considerou que a audição da mesma testemunha, naquele momento, violaria o principio do contraditório da contraparte,
117) Certo é que a testemunha identificada, estava presente em tribunal, e foi pedida a sua audiência em substituição de outra ausente por doença, ainda não fora indicado sequer a matéria sobre a qual a mesma iria ser interrogada, e a mesma não foi apresentada como perito, mas sim testemunha,
118) E obviamente que após a sua admissão seria interrogada e contra interrogada, logo não se concebe tal consideração de violação do principio do contraditório.
119) Ora se por um lado desconsiderou alguns documentos e recusou depoimentos, não menos verdade é que desconsiderou toda a matéria alegada e provada em audiência de julgamento, dando alguma dela, "a contrariu" como "não provada".
120) Assim deverá integrar porque resulta de matéria invocada e provada o alegado a quesitos do R.I.:
. artigos 1º a 6º [todas as testemunhas corroboraram tais factos ];
. artigo 14º, 19º, 36º[facto assumido pela testemunha Dra. Anabela, Jurista da edilidade Recorrida, que adiantou ter sido a própria a preparar a medida para o executivo camarário deliberar na reunião ordinária agendada para o dia seguinte];
. artigo 27º, 42º [todas as testemunhas corroboraram tais factos];
.artigo 123º a 134º; 139º a 142º; 145° a149º; 153º, [factos corroborados pelas testemunhas José Miguel Mendonça e Milton Lobato Drumond e Carlos Vila Verde Ruas] (Não nos é possível indicar as respectivas rotações dos depoimentos quanto a matéria indicada, porquanto não obstante procura na Região Autónoma da Madeira, não nos foi possível lograr obter um aparelho de audição de cassetes com indicador e leitor de tempo e rotação, dado tal sistema de áudio utilizado pelo TAF do Funchal, estar desactualizado e fora de mercado. Apenas obtivemos um leitor de cassetes rudimentar e sem monitor de identificação daqueles dados.).
121) O vício de notificação nos termos já inicialmente alegados, resulta claramente plasmada nos autos e expressa em matéria dada como provada, pela Meritíssima Juiz, porém em sede de decisão tal matéria provada não mereceu o respectivo enquadramento e consequência legal.
122) Assim, o erro de julgamento agora identificado, derivado essencialmente da decisão de não produção de prova, viciou o raciocínio conducente à decisão em crise, por isso se impondo a anulação da sentença recorrida por manifesto e evidente deficit instrutório e omissão na produção de prova.
123) Em suma, a douta sentença recorrida incorreu nulidade ao não se pronunciar sobre questões invocadas pelo Recorrente e documentos por este juntos e que deveria ter apreciado, pois o certo é que indeferiu a providência cautelar sem conhecer e rebater os argumentos jurídicos acima referidos.
124) Clara e notoriamente, ou até admitindo num juízo de mera verosimilhança, o acto administrativo impugnado enferma de invalidade evidente nos termos do artigo 120º o que sempre seria imediato fundamento para decretar a providência requerida.
125) Também é manifesto os prejuízos para a Recorrente derivados de tal acto administrativo, que, põe em crise absoluta a sobrevivência do "B..." pelo imediato coarcte de obtenção de receitas, lucros cessantes, perda de imagem e clientela.
126) Assim deverá ser a sentença recorrida ser revogada, considerando-se procedente o pedido de suspensão do acto impugnado que ordenou o encerramento do estabelecimento "B...".
127) Por último apenas uma tutela preventiva é susceptível de acautelar plenamente os direitos da Recorrente, sendo que os danos que poderão eventualmente resultar da atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso não são superiores aos danos que resultarão da não atribuição desse efeito.
128) Não se conseguem, sequer, vislumbrar danos relevantes que possam resultar da suspensão da decisão recorrida pois não existe prejuízo para o interesse público porquanto o estabelecimento da Recorrente, reúne todas as condições de segurança para funcionar plenamente, e nada em ónus alegatório, que sempre incumbiria à Recorrida a fim de sindicar a legalidade do seu acto e impor alegada defesa de interesse publico, foi provado.
129) E atendendo a que a sentença recorrida, não ponderou os danos que resultariam do seu decretamento nem concluiu se esses danos seriam superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição e o certo é que não a decretou, cfr. neste sentido, em casos semelhantes, os acórdãos do TCAS de 06.05.2010, Proc. 6058/10 e de 27.01.2011, Proc. 07041/10.
130) Assim deverá ser conferido ao presente recurso efeito suspensivo o que se requer, nos termos do artigo 143.°, n.°5, do CPTA.
Termos em que se Requer ser concedido provimento ao presente recurso e que a sentença recorrida seja revogada, considerando-se procedente.”
O Município do Porto Santo contra-alegou, concluindo como segue:
“I- Nas conclusões 1ªa 55ª, pugna a recorrente pela manifesta ilegalidade do acto administrativo, reafirmando os vícios imputados no requerimento inicial, todavia, não é verdade que a entidade recorrida tenha incorrido nas invocadas violações de lei, como resulta da argumentação explanada nos artigos 21° a 69° da sua oposição, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
II - De acordo com a recorrente, o município recorrido, antes de adoptar a medida cautelar, deveria ter comunicado aos interessados o início do procedimento, deveria ter promovido a produção de todas as provas necessárias ao apuramento dos factos e que, neste caso, implicam conhecimentos técnicos específicos, e deveria ter possibilitado o exercício do direito de audiência prévia.
III - Este tipo de argumentação que faria sentido se estivesse em causa a tomada de uma decisão final no procedimento, revela-se totalmente desenquadrada quando está em causa a adopção de uma medida cautelar, sobretudo quando a mesma visou, perante o incêndio ocorrido no estabelecimento comercial (cfr. factos provados em E), W), U), FF) e GG)), proteger a saúde pública e, em especial, a integridade física dos trabalhadores e frequentadores do estabelecimento, bem como dos residentes nos prédios vizinhos.
IV - À espera da realização da vistoria técnica ao local, o Município ainda nada teria decidido, na medida em que, não obstante as diversas marcações com vista à sua efectivação, a recorrente tem utilizado diversos expedientes dilatórios, inviabilizando a sua realização, como resultou provado nos presentes autos - cfr. factos dados como provados em O), P), Q), R). S), e T).
V - Os vícios invocados pela requerente, apesar dos esforços envidados para os reconduzir a causas de nulidade do acto administrativo, mesmo a existirem, que não existem, apenas o feririam por anulabilidade, não existindo, ao contrário do que defende a recorrente, qualquer erro na apreciação dessa questão por parte do Tribunal a quo.
VI - Os particulares que explorem um estabelecimento comercial não podem opor à entidade administrativa responsável pela regulação dessa actividade o seu simples direito à livre iniciativa económica, enquanto direito análogo aos direitos, liberdades e garantias e, por isso, não podem atacar o procedimento administrativo independentemente dos pormenores que em concreto o caracterizam e individualizam, apenas podendo insurgir-se contra os modos que o procedimento adoptou desde o seu início e durante o seu desenrolar.
VII - O vício imputado ao acto não é configurável como uma ofensa do conteúdo essência do direito à livre iniciativa económica, mas como uma ilegalidade que, enquanto reportada às normas reguladoras de um certo tipo de procedimento administrativo, é simplesmente, e caso não consista numa mera irregularidade susceptível de ser sanada, causa da anulação do acto.
VIII - Mesmo que assim não fosse, e como não se criou no espírito do julgador um juízo de manifesta ilegalidade do acto suspendendo, outra decisão não poderia ser tomada que não fosse a de não concessão da providência ao abrigo do disposto na al. a) do nº1 do artigo 120° do CPTA, não existindo qualquer violação dessa norma legal.
IX - Não havendo lugar à concessão da providência nos termos da alínea a) do n.°1 do artigo 120° do CPTA, a mesma só poderia ser decretada caso se verificasse fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da requerente, o que corresponde a uma alegação e prova a cargo do requerente da providência cautelar.
X - Para que a providência pudesse ser decretada, a lei não só exige que houvesse fundado receio da produção de prejuízos, como também que esses prejuízos fossem de difícil reparação, e não tendo resultado provado qualquer fundado receio de prejuízos para a requerente, muito menos se poderia concluir pelo carácter irreparável dos mesmos.
XI - Aliás, o que se provou é que a requerente não respeitou a decisão administrativa, come decorre do facto dado como provado em L), que o estabelecimento funcionou durante o período da Páscoa e continua aberto actualmente (cfr. factos M), N) e EE)) e que a requerente tem utilizado de todo o tipo de expediente dilatório para impedir a realização da vistoria técnica a realizar ao estabelecimento comercial, determinada no acto administrativo suspendendo (cfr. factos O), P), Q), R), S) e T).
XII - A serem verdadeiros os prejuízos invocados pela requerente, nunca a mesma protelaria a efectivação da vistoria e, consequentemente, a decisão final, utilizando para o efeito argumentos como "'motivos de saúde de familiar próximo", "razões pessoais urgentes e inadiáveis dos seus representantes legais " ou ausência dos mesmos "durante uma semana na ilha da Madeira a tratar de assuntos judiciais do interesse desta sociedade ".
XIII - A recorrente pugna pela verificação do requisito do "periculum in mora ", mas fá-lo com base em meros juízos conjecturais, que nenhum apoio encontram na prova produzida, pelo que bem se concluiu na douta decisão recorrida pela não preenchimento desse mesmo requisito, com a consequente recusa das providências requeridas.
XIV - A recorrente, de uma forma enviezada, procura impugnar a decisão relativa à matéria de facto, mas não indica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgado, nem as concretas razões pelas quais considera que o conteúdo de alguns artigos do requerimento inicial deveriam ter sido dados como provados, limitando-se a identificar, sem sequer contrapor as doutas considerações do Tribunal a quo quanto à prova testemunhal produzida, as testemunhas que, em sua opinião, corroboraram tais factos ou conclusões.
XV- A recorrente, a pretender impugnar a decisão quanto à matéria de facto, deveria ter dado cumprimento ao disposto na norma do nº1 do artigo 685°-B do CPC, pois, para além de não ter indicado, com suficiente grau de concretização, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ao querer reconduzir o erro do Tribunal a quo a uma incorrecta ponderação da prova testemunhal, deveria ter indicado com exactidão as passagens da gravação que impunham decisão diversa, mas não o fez.
XVI - Caso os meios técnicos não tenham permitido à recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação, o que se desconhece, deveria a mesma ter procedido às respectivas transcrições, como resulta do disposto no nº4 do artigo 685°-B do CPC.
XVII - Pugna-se, assim, pela rejeição do recurso na parte relativa à pretensa impugnação da matéria de facto, até porque a falta de indicação desses elementos impede o efectivo exercício do direito ao contraditório por parte da entidade recorrida.
XVIII - Relativamente ao prazo de duração da medida cautelar determinada pelo município recorrido, de facto, não foi fixado expressamente nenhum prazo expresso para a sua duração, aplicando-se, como tal, o prazo supletivo estabelecido na norma do artigo 85°, al. c) do CPA, que determina a caducidade das medidas cautelares caso a decisão final não seja proferida no decurso dos 6 meses seguintes à instauração do procedimento.
XIX - Sendo de 6 meses e não de 90 dias, como defende a recorrente, o prazo de vigência da medida cautelar, não se verificou a caducidade do acto suspendendo, caindo por terra as considerações tecidas no recurso quanto a esta matéria e, mesmo que assim não fosse, a questão da caducidade só agora levantada pela recorrente, não sendo uma questão de conhecimento oficioso, mas sim uma excepção dependente da arguição das partes, por não ter sido suscitada anteriormente, não poderia ser conhecida pelo Tribunal a quo, como não foi.
XX - Insurge-se a recorrente contra a falta de ponderação do parecer intitulado "segurança contra incêndios em edifícios", que juntou aos autos, alegando, para o efeito, que "com este documento, indevidamente negligenciado, demonstrava-se claramente que inexistiam pressupostos de facto para a prática daquele acto " [administrativo].
XXI - Sucede, porém, que o parecer em causa, por ter sido elaborado a 17 de Maio de 2011, ou seja, decorridos que estavam dois meses desde a data do incêndio, em nada releva para a verificação dos pressupostos de facto e de direito que estiveram na base da prática do acto suspendendo a 18 de Março de 2011.
XXII - Repare-se que pela notificação cujo conteúdo foi dado como provado em O), o município procedeu à marcação da vistoria para "apuramento concreto da extensão dos danos causados pelo incêndio ocorrido e das causas que estiveram na sua origem " para o dia 11 de Maio de 2011, indicando desde já os peritos que integrariam a comissão de vistoria, entre os quais um representante do Serviço Regional de Protecção Civil da Madeira.
XXIII - A 09 de Maio de 2011, como resulta do facto provado em P), a requerente informa "que por motivos de saúde de familiar próximo, a referida vistoria pretendida por V. Exa. para o dia e hora agendada, não será possível uma vez que os sócios, representantes legais da sociedade estarão ausentes por período indeterminado e que colide com a data agendada, mas que se calcula nunca inferior a 15 dias, razão pela qual o estabelecimento estará encerrado ".
XXIV -Curiosamente, e no decurso do período de suposto encerramento do estabelecimento, e produzido o parecer em questão, a pedido da requerente, a qual, ao invés de permitir e realização da vistoria determinada pelo município, opta por solicitar a um privado a elaboração de um parecer sobre a segurança do edifício, o que naturalmente demonstra que haveria (ou há, na medida em que a requerente teima em obviar à efectivação da vistoria) algo a esconder dos técnicos que integram a comissão de vistoria.
XXV - Acresce ainda que a entidade a que a requerente se socorreu para elaborar o parecer nem se mostra devidamente credenciada como estipula o artigo 30° do Decreto-Lei nº220/2008, de 12 de Novembro, que estabelece o regime jurídico da segurança contra incêndios, e as suas portarias complementares, não podendo ser dadas como fidedignas as conclusões ali plasmadas, pelo que bem decidiu o Tribunal a quo pela não valoração do referido parecer, não incorrendo a douta sentença recorrida em violação de lei.
XXVI - A recorrente põe ainda em causa o despacho de fls. 247, que indeferiu a substituição da testemunha David Roberto Orneias, requerida no início da audiência de inquirição de testemunhas, ao abrigo do disposto no artigo 629°, nº3, al. b) do CPC.
XXVII - A fls. 218, a requerente invocou, desde logo, a impossibilidade da dita testemunha se deslocar à Ilha da Madeira, "por razões profissionais ", e ao saber que a testemunha não seria ouvida por videoconferência e conhecendo a impossibilidade de deslocação da mesma ao Tribunal, caso pretendesse a sua substituição, deveria tê-la requerido de imediato, como resulta do disposto no nº1 do artigo 629° do CPC, mas não o fez.
XXVIII - Só em plena audiência de inquirição de testemunhas, e com o claro propósito de surpreender a entidade requerida, é que a requerente solicitou a substituição da testemunha faltosa, invocando na altura, e em contradição com o anteriormente afirmado, "questões de saúde”, que não logrou comprovar, bem como pretensos conhecimentos técnicos da testemunha indicada em substituição.
XXIX - Ora, tendo existido oposição da entidade requerida à substituição da testemunha por não ter sido notificada com a antecedência legalmente prevista e não podendo a falta dai testemunha David Orneias, nos termos do disposto no artigo 118°, n.° 4 do CPTA, ser causa de adiamento da inquirição, bem decidiu o Tribunal a quo ao indeferir a substituição, fazendo, como tal, uma correcta aplicação das normas legais aplicáveis, contrariamente ao que é defendido pela recorrente.
XXX - Tendo a douta sentença recorrida concluído, e bem, como supra se expôs, pela não aplicação da norma da alínea a) do nº1 do artigo 120° do CPTA, por não se evidenciar o carácter de manifesta ilegalidade do acto suspendendo, e pela não verificação do requisito do "periculum in mora", por não resultarem provados os factos que suportariam o juízo de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da requerente, necessariamente teria de concluir pela recusa das providências requeridas, o que prejudica o conhecimento dos restantes requisitos necessários ao decretamento das mesmas, sem que exista qualquer nulidade da decisão por omissão de pronúncia, como parece invocar a recorrente.
XXXI - Não obstante, sempre se dirá que, caso fosse necessário proceder à ponderação dos interesses em causa no litígio, nos termos do disposto no nº2 do artigo 120° do CPTA, tendo-se provado que no estabelecimento comercial deflagrou um incêndio que assumiu proporções de gravidade, como resulta dos factos provados em E), W), U), e GG), e ainda que o mesmo dispõe apenas de duas entradas/saídas, sendo que uma delas é feita através da esplanada (cf. facto FF)), dúvidas não podem subsistir de que existe um risco sério e efectivo para a saúde pública, em especial, para a integridade física dos trabalhadores e frequentadores do estabelecimento, valores estes que são claramente prevalecentes quando confrontados com os interesses egoísticos da recorrente, baseados em alegados prejuízos financeiros que nem logrou demonstrar.”
A Digna Magistrada do M.º P.º, emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
* *
2. Fundamentação
2.1 Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:“A) A requerente A..., sociedade Unipessoal, Lda, é uma sociedade comercial por quotas e explora o estabelecimento de bar com a denominação "B...", com sede neste bar, sito na Rua ..., no Porto Santo (facto aceite);B) O estabelecimento comercial sito na Rua ..., no Porto Santo, conhecido por "B..." funciona no prédio urbano arrendado descrito na Conservatória do registo Predial de Porto Santo sob o n°1844/19910311 (doc n°3 e 11 junto com RI);C) Em reunião da Câmara Municipal de 26 de Julho de 1973 foi concedido a Carlota Isabel Rodrigues licença para explorar "café, bar e cervejaria", sito na Rua ..., Porto Santo o Alvará de Licenciamento Sanitário nº1 (doc nº1, junto com o RI);D) Em 30 de Janeiro de 1997 foi emitido o Alvará de Funcionamento n°63/07, pelo Presidente da Câmara de Porto Santo em nome de José Manuel de Vasconcelos relativamente ao estabelecimento de Bar sito na Rua ... (doc n°2 junto com o RI);E) No dia 17 de Março de 2011, deflagrou um incêndio "B...", que atingiu a esplanada, tendo os bombeiros acorrido ao local na sequência do qual elaboraram o seguinte Relatório de Ocorrência (fls 126, dos autos):
A nossa central recebeu alerta para um incêndio no B..., situado na Rua ... às 17.30, saiu para o local uma viatura Pronto-socorro Pesado, tripulado por dois bombeiros.
À chegada ao local, às 17.35, verificou-se que o fogo estava situado no exterior do bar no alpendre com estrutura de madeiras e chapas de zinco.
O fogo consumia: folhas de palmeira que foram utilizadas para cobrir as chapas de zinco, uma tela plástica que foi utilizada para forrar a parte inferior das chapas, a estrutura de madeira, e ainda o bar exterior onde arderam a caixa registadora o computador e a arca de refrigeração de bebidas.
Foi utilizada água para extinguir o incêndio, que já se encontrava, a nossa chegada, em fase final pois já tinha consumido a maior parte do material combustível presente na dita estrutura.
Após o rescaldo verificou-se que possivelmente o incêndio terá tido inicio numa tomada de corrente do bar exterior onde estavam ligadas várias fichas, visto estas estarem completamente derretidas, alastrando-se a temperatura aos aparelhos eléctricos e às garrafas de bebidas que se encontravam por cima bem como à tela plástica. Sendo o zinco um metal altamente condutor de temperatura facilmente terá chegado as folhas de palmeira da cobertura.
Incêndio extinto às 17.45.
Regresso ao quartel às 18.15.
Foram chamados reforços e compareceram dois bombeiros.
Meios presentes no local: uma viatura (PSP -90), 4 bombeiros, agentes da PSP Artur Vasconcelos.F) A Câmara Municipal do Porto Santo agendara para o dia 18 de Março de 2011 uma reunião Ordinária (fls 130, dos autos);G) No dia 18 de Março de 2011 os representantes legais da requerente foram notificados de acordo com o doc n°5, junto com o RI:
assunto: Medida Cautelar de encerramento provisório do estabelecimento Bar “B...”.
Serve a presente para levar a seu conhecimento que, nesta data, o Município do Porto Santo deliberou no sentido de aplicar uma medida cautelar de encerramento provisório do estabelecimento supra referenciado, consequentemente com efeitos imediatos, e pela promoção da realização de uma vistoria para apuramento concreto da extensão dos danos causados pelo incêndio e das causas que estiveram na sua origem, com vista à salvaguarda dos valores interesses públicos em causa, com os fundamentos que infra se transcreve:
“Considerando:
Que ontem, dia 17 de Março, foi o Município informado da ocorrência de um incêndio no estabelecimento bar “B...”.
O relatório de ocorrência apresentada pelos bombeiros voluntários do Porto Santo, chamados ao local, documento esse que se anexa à presente proposta e se dá por integralmente reproduzidos para os devidos e legais efeitos;
Muito em concreto que de acordo com o supradito relatório o fogo consumia” folhas de palmeira que foram utilizadas para cobrir as chapas de zinco, uma tela plástica que foi utilizada para forrar a parte inferior das chapas, a estrutura de madeira, e ainda o bar exterior onde arderam a caixa registadora o computador e a arca de refrigeração de bebidas”;
……..,
Que o referido estabelecimento se encontra aberto ao público em geral e que importa prevenir riscos colectivos, devendo considerar-se de forma antecipada potenciais novos riscos por formar a eliminar e/ou reduzir as suas consequências, adoptando medidas concretas, nomeadamente por que se desconhece em que medida o incêndio provocou danos nos materiais ou instabilidade nos mesmos, qual a possibilidade latente de queda da construção e de novo aparecimento do incêndios em virtude da debilitação dos materiais;
Que na sequência do incêndio necessária se torna a realização de uma vistoria para apuramento concreto da extensão dos danos causados e das causas que estiverem na sua origem para efeitos de prevenção, da segurança dos utentes, funcionários, do próprio estabelecimento e da população em geral, nomeadamente os residentes dos prédios confinantes;
……
Que o Município dispõe de competências na área da protecção civil a que a presente situação configura um risco de acidente grave;
Nesta conformidade e atento o justo receio da Câmara Municipal, de que da continuação do funcionamento do estabelecimento resulta grave lesão para o interesse público, importa que se delibere pelo seu encerramento, ainda que tal medida seja provisória, no sentido de pôr cobro imediatamente à perigosidade que resulta do funcionamento do estabelecimento com condições de segurança contra incêndios, sem prejuízo da apreciação da situação analisados os resultados da vistoria a levar a cabo.
Esta possibilidade de aplicar o encerramento como medida provisória encontra apoio legal no artigo 84º do CPA que permite ao órgão competente para a decisão final, ordenar as medidas provisórias necessárias a evitar produção de grave lesão do interesse público cujo risco seja elevado e por isso mesmo causador de justificado receio quanto à respectiva produção.
Que nos termos do preceituado no artigo 103º do Código de Procedimento Administrativo, não há lugar a audiência prévia dos interessados quando a decisão seja urgente ou quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou utilidade da decisão, como é o caso vertente.
Que a urgência do caso concreto é justificada antes do presente acto e é legítimo ao Município presumir que existe neste caso um risco sério de lesão na saúde e segurança, o que por si só torna a decisão urgente e sem que haja lugar a audiência de interessados.
Ainda, que face ao exposto, a Câmara Municipal, tem o dever de actuar, tanto mais que, de acordo com o artigo 22º da C.R.P., poderá ser civilmente responsável se da omissão da sua actuação resultar violação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos”.H) Pelas 17,20 horas do dia 18 de Março de 2011, pelo agente da PSP do Porto Santo C..., foi lavrada a notificação de fls 41, que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, através da qual D...se considera notificado do seu teor (doc n°4 junto com RI);I) Em 20 de Março de 2011 o agente da PSP C... elaborou a participação de fls 137/138, que se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, na qual se encontra descrito que no dia 19 de Março de 2011 quando se dirigiu ao Estabelecimento, restauração e bebidas, bar, B..., para verificar se o mesmo se encontrava encerrado verificou que estava a "laborar, não tendo, por esse motivo acatado a medida cautelar provisória de encerramento do bar, ordem emitida pela Câmara Municipal do Porto Santo, tendo de seguida contactado o proprietário do bar e informando-o que teria de fechar o estabelecimento, tendo de imediato informado que não iria acatar a ordem".J) Em 21 de Março de 2011, por ofício n°477, foi enviada à requerente a seguinte notificação (fls 140, dos autos):
assunto: Medida Cautelar de encerramento provisório do estabelecimento Bar “B...”.
Serve a presente para levar a Vosso conhecimento que na passada sexta-feira o Município do Porto Santo deliberou no sentido de aplicar uma medida cautelar de encerramento provisório do estabelecimento Bar "B...".
Nessa conformidade, e com vista a uma maior compreensão dos valores e interesses em causa e para os devidos e legais efeitos, junto se anexa os seguintes documentos;
a) Certidão da acta da reunião ordinária pública da Câmara Municipal do Porto Santo, realizada em 18 de Março de '2011;
b) Copia do Relatório de Ocorrência apresentado petos Bombeiros Voluntários do Porto Santo;
c) Cópia da participação da PSP.
d) Cópia da notificação efectuada e cópia do comprovativo de entrega por protocolo;
e) Cópia do Auto de noticia levantado pela P. S.P..
Ainda, que na presente data se fez sair notificação dirigida ao particular, cujas cópia igualmente se anexa.K) Com data de 20 de Abril de 2011, oficio n°638, foi enviada a seguinte notificação (fls 170, dos autos):
assunto: Vistoria - 3 de Maio, 10:30h.
Na sequência da correspondência que tem vindo a ser enviada, a Câmara Municipal do Porto Santo vem por este meio comunicar a V. Exa. que se encontra marcada para o próximo dia 3 de Maio de 2011, pelas 10:30 horas, uma vistoria ao Vosso estabelecimento comercial, a qual será efectuada pelos nossos serviços.
Mais informamos que se mantém o teor e os termos do ofício 479 de 21/03/2011, relativo à medida cautelar de encerramento provisório.L) Em 21 de Março de 2011, por ofício n°479, foi enviada à requerente a seguinte notificação (fls 139, dos autos):
assunto: Medida Cautelar de encerramento provisório do estabelecimento Bar “B...”.
Serve a presente para, na sequência da notificação efectuada na passada sexta-feira com referência ao assunto identificada em epígrafe, trazer ao conhecimento de Vossa Exa. a seguinte documentação, que ora se anexa, para os devidos e legais efeitos:
a) Certidão da acta da reunião ordinária pública da Câmara Municipal do Porto Santo, realçada em 18 de Março de 2011;
b) Copia do Relatório de Ocorrência apresentado pelos Bombeiros Voluntários do Porto Santo;
c) Cópia da participação da PSP.
Ainda, tendo, chegado ao conhecimento do Município, através do auto de noticia cuja cópia igualmente se remete, que Vossa Exa. terá incumprido a obrigação que impendia sobre o estabelecimento "B..." e respectivos proprietários, alertá-lo expressamente - pese embora tal derive directamente da lei - de que todos os cidadãos e demais entidades privadas são obrigados a prestar às autoridades de protecção civil a colaboração que lhes for requerida, respeitando assim as ordens e orientações que lhes forem dirigidas e correspondendo ás respectivas solicitações A recusa de obrigações estabelecidas corresponde ao crime de desobediência, nos termos combinados dos artigos 6º e 11° da Lei nº27/2006 de 3 de Julho que aprova a Lei de Bases da Protecção Civil.M) Na Quinta feira, dia 21 de Abril o "B..." anunciava estar aberto das 21,00 horas às 02,00 horas (fls 141, dos autos);N) No facebook o B... anunciou a sua reabertura no dia 21 de Abril (fls.142, dos autos);O) A Câmara Municipal do Porto Santo notificou a requerente nos termos do ofício n°º673, com data de 28 de Abril de 2011, que se reproduz (fls 134 dos autos):
ASSUNTO: Vistoria ao Estabelecimento Bar "B..." na sequência da medida cautelar de encerramento provisório.
No seguimento do ofício que Vos foi endereçado no passado dia 20 de Abril entendeu este Município, atendendo a que a realização da vistoria tem em vista o apuramento concreto da extensão dos danes causados pelo incêndio ocorrido e das causas que estiveram na sua origem, que da equipa técnica que deverá integrar o Serviço Regional de Protecção Civil.
Assim, não sendo possível a realizar a diligência em causa no dia e hora avançados, fica a mesma agendada para o próximo dia 11 de Maio, pelas 11h30m, no estabelecimento a vistoriar,
Indicam-se como peritos, a integrar a vistoria, o Fiscal Municipal E..., o Arquitecto F..., o Engenheiro G..., bem como o técnico do Serviço Regional de Protecção Civil, que por esse mesmo serviço viera ser nomeado.P) Em resposta ao ofício referido no ponto anterior respondeu, em 9 de Maio de 2011, nos termos seguintes (fls. 134, dos autos):
Carta registada com A/R
V.Ref.: Ofício nº673 de 28/4/2011 Porto Santo , 9 de Maio de 2011
Exmo Senhor,
A..., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, B...Pessoa Colectiva N° ..., aqui representada pelo sócio gerente, D..., vem por este meio acusar recepção de Vosso Ofício n 673 , em sede do qual procedem a agenciamento de vistoria ao estabelecimento comercial, B..., no dia 11 de Maio de 2011 , pelas 11.30H,
Cabe-nos informar V.Exas, que por motivos de saúde de familiar próximo, a referida vistoria pretendida por V.Exa, para o dia e hora agendada, não será possível uma vez que os sócios, representantes legais da sociedade estarão ausentes por período indeterminado e que colide com a data agendada, mas que se calcula nunca inferior a 15 dias, razão pela qual o estabelecimento estará encerrado,
Em consequência, solicito a V.Exa. que proceda a novo agendamento, porém deverão em sede do mesmo informar as razões e fundamentos para tal diligência de vistoria ao estabelecimento B....
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos muito atenciosamente de V.Exas.
Q) Por ofício n°839, datado de 20 de Maio de 2011 foi enviada a seguinte notificação à requerente (fls. 171, dos autos):
assunto: Vistoria ao Estabelecimento Bar "B..." na sequência da medida cautelar de encerramento provisório.
Na sequência do Vosso ofício, datado de 9 de Maio do corrente, e em conformidade com os argumentos avançados, serve a presente para informar que a supra referenciada vistoria se encontra agendada para o próximo dia 2 de Junho, pelas 11h00, no estabelecimento a vistoriar.
Mais importa referir que as "razões e fundamentos" da diligência em questão se mantêm e resultam claros da certidão da deliberação municipal, da resolução fundamentada, e ainda, da notificação que agendou pela primeira vez a vistoria - de que foram Vossas Exas. devidamente notificados.R) Em 20 de Maio de 2011 a requerente em resposta ao ofício n°839 (de 20-05-2011 enviou à Câmara Municipal a seguinte carta registada (fls. 244, dos autos):
“SUPERL BOCKTANA P.S.
A...Soc. Uni Lda. Município do Porto Santo
Parque Empr. P. Santo, Lote 94  ENTRADA
2.11.06.03 OF 2268 02/06/2011 2-1.1-11-3
Tel/Fax (291)983993 Divisão de Administração Geral
Cont. 511 216 068
Superbocktana-ps@sapo.pt
Exmo Senhor,
Presidente da Câmara Municipal Do Porto Santo
Carta registada com A/R
V.Ref.: Ofício nº839 de 20/5/2011 Porto Santo, 1 de Junho de 2011
Exmo Senhor,
A..., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, B... Pessoa Colectiva N° 511 216 068, aqui representada pelo sócio gerente, D..., vem pela presente informar V.Exas, não ter disponibilidade para comparecer á vistoria agendada para o dia 2 de Junho de 2011, pelas 11h00, por razões pessoais urgentes e inadiáveis dos seus representantes legais, razão pela qual deverão V.Exas. proceder ao agendamento de outro dia e hora para o efeito pretendido, sendo ademais certo que, a sociedade reserva-se no direito de vir a nomear técnico que acompanhe na referida diligência.
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos muito atenciosamente de V.Exas.
A Gerência
S) No dia 2 de Junho foi lavrado o auto de fls.205, que a entidade requerida apelidou de “Auto de Vistoria”, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais:AUTO DE VISTORIA N.° 1/2011 PROTECÇÃO CIVIL
Aos dois dias do mês de Junho do ano de dois mil e onze, os peritos Arquitecto F..., Engenheiro G..., Fiscal Municipal E... e o Técnico Superior H...do Serviço Regional de Protecção Civil dos Bombeiros da Madeira, comparecerem no estabelecimento denominado "B..." situado na Rua ..., freguesia e concelho do Porto Santo – com o intuito de proceder à vistoria agendada na sequência da deliberação da medida provisória de encerramento do supra dito estabelecimento, tomada na reunião ordinária pública da Câmara Municipal do Porto Santo, em 28 de Março de 2011 - às 11h00 em ponto, não se encontrando ninguém no local que desse acesso ao estabelecimento e tendo por diversas e repetidas vezes batido à porta, sem que lograssem obter resposta, motivo pelo qual não foi possível efectuar a vistoria determinada. T) Com data de 4 de Julho, a requerente em resposta ao ofício n°1048 (de 20-06-2011) enviou à Câmara Municipal a seguinte carta registada (fls. 245, dos autos):
“SUPERL BOCKTANA P.S.
A...Soc. Uni Lda. Município do Porto Santo
Parque Empr. P. Santo, Lote 94 ENTRADA
OF 2268 05/07/2011 2-1.1-11-3
Tel/Fax (291)983993 Divisão de Administração Geral
Cont. 511 216 068
Superbocktana-ps@sapo.pt
Exmo Senhor,
Presidente da Câmara Municipal do Porto Santo
Carta Registada com A/R
V.Ref.: Ofício nº1048 de 20/06/2011 Porto Santo, 4 de Julho de 2011
Exmo Senhor,
A..., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA, B... Pessoa Colectiva N° …, aqui representada pelo sócio gerente, D..., vem pela presente informar V.Exas, não ter disponibilidade para comparecer á vistoria agendada para o dia 6 de Julho de 2011, pelas 11h, uma vez que os seus representantes legais estarão ausentes durante essa semana na Ilha da Madeira a tratar de assuntos judiciais do interesse desta sociedade.
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos muito atenciosamente de V.Exas.
A Gerência  W) O estabelecimento comercial/bar "B..." (doravante apenas "B...") para além do edifício dispõe de uma esplanada, presa com "barrotes de madeira" e telhado de zinco forrado com folhas de palmeiras e urze (fotografia de fls.127, dos autos);U) Na esplanada referida no ponto anterior existe um bar e do teto de zinco encontram-se pendurados três candeeiros (fotografias de fls.127 e 128, dos autos e inquirição das testemunhas);V) A esplanada tem também candeeiros colocados no chão (fotografias de fls.129, dos autos);X) As cadeiras e mesas colocadas na esplanada não ficaram queimadas (inquirição das testemunhas e fotografias juntas a fls. 127 a 130, dos autos);Y) No ano de 2010 e no período 06 (2° Trimestre) a requerente efectuou transacções no valor de €85.776,89 (declaração de IVA do período 201009T, junto como doc. 7 do RI);Z) No ano de 2010 e no período 09 (3° Trimestre) a requerente efectuou transacções no valor de €198.275,55 (declaração de IVA do período 201009T, junto como doc 8, de RI);AA) No ano de 2010 e no período 12 (4° Trimestre) a requerente efectuou transacções no valor de €38.498,08 (declaração de IVA relativa ao período 201012T, junto como doc n°8 do RI);BB) No dia 8 de Março de 2010 e, relativo ao mês de Março, foi emitido o recibo de renda no valor de 750,00, pelo arrendamento do prédio sito na Rua ..., Porto Santo (doc n°60 junto com o RI);CC) Nos meses de Fevereiro e Março foram emitidos os recibos de vencimento de D..., gerente da requerente, com remuneração base de €494-70 (fls 68, dos autos);DD) Foram emitidos os seguintes recibos de remunerações (fls 66 e 67, dos autos):
“……”EE) O "B..." funcionou durante o período da Páscoa e continua aberto actualmente (inquirição das testemunhas José Miguel Mendonça e Milton Lobato Drumond)FF) O "B..." tem duas entradas/saídas, sendo que uma delas é feita através da esplanada (inquirição das testemunhas);GG) Em resultado do incêndio os candeeiros colocados no teto da esplanada cederam (inquirição das testemunhas Maria de Fátima Pestana, e Milton Drumond).
* *
2.2. Matéria de Direito
Nas suas extensas alegações e conclusões, cuja sintetização só não foi ordenada por estarmos perante um processo urgente, a requerente veio pedir que fosse atribuído ao recurso efeito suspensivo. Seguidamente alegou ter havido omissão da matéria de facto, nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento.
Vejamos, separadamente as questões em causa:
a) Impugnação da matéria de facto.
A impugnação da matéria de facto, tal como alegada pela recorrente, terá decorrido da circunstância de ter sido desconsiderado o parecer dado por um consultor de segurança de uma empresa e ter sido indeferida a inquirição de testemunhas, o que, na óptica da recorrente, ocasionou deficit instrutório.
Mas não é assim.
Sobre pareceres rege o artigo 525º do Cód. Proc. Civil, sendo certo que os mesmos, ainda que formulados por técnicos, não possuem força probatória, podendo ser livremente valorados pelo juiz. Embora tais pareceres possam ser juntos, nos tribunais de primeira instância, em qualquer estado do processo, o juiz não está vinculado a decidir conforme o respectivo teor, o que no caso concreto é tanto mais evidente quando o parecer junto foi elaborado em 17.05.2011, ou seja, decorrido que estavam cerca de dois meses após a data do incêndio. Em suma, o dito parecer em nada releva para a verificação dos pressupostos que estiveram na base do acto suspendendo.
Deste modo, como aliás observa a Digna Magistrada do Ministério Público, “ não poderia ser dado como provado que o estabelecimento em causa reunia as necessárias condições de segurança, nem as causas do incêndio que o recorrente pretende evidenciar com aquele parecer”.
A isto acresce que a recorrente não cumpriu o ónus previsto no artigo 685º-B do Cód. Proc. Civil, no tocante à decisão quanto à matéria de facto, pois não indicou, com suficiente grau de concretização, os pontos de facto que entendeu terem sido incorrectamente julgados, designando com exactidão os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada (cfr. artº685º nº1, b) do C.P.C.). E como é sabido, no caso de os meios técnicos não tenham permitido indicar com exactidão as passagens de gravação, o que se desconhece, sempre a recorrente poderia ter recorrido às respectivas transcrições, nos termos previstos no artigo 685-A, nº4, do Cód. Proc. Civil, o que não fez.
Neste contexto, é de rejeitar a pretendida impugnação da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 685º nº1 do Cód. Proc. Civil.
Nulidade por omissão de pronúncia.
A nulidade por omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. artigos 668º nº1, al.e) e artigo 660º nº2, ambos do Cód. Proc. Civil).
Como escreve Antunes Varela, “O julgador não tem que analisar todas as razões jurídicas que cada uma das partes invoque em abono das suas posições, embora lhe incumba resolver todas as questões suscitadas pelas partes; a fundamentação da sentença contenta-se com a indicação das razões jurídicas que servem de apoio à solução adoptada pelo julgador (cfr. Antunes Varela, “Manual do Processo Civil”, Coimbra, Editora, 2ª ed., p.688).
No caso concreto não houve omissão de pronúncia, tendo o juiz seleccionado criteriosamente a matéria de facto e apreciado com justeza os requisitos da providência como melhor se verá a seguir.
c) Erro de julgamento
Quanto à evidente procedência da pretensão formulada no processo principal, a recorrente nada diz de concreto, limitando-se a afirmar que “A não ser evidente a procedência da acção principal, a suspensão da eficácia do acto de encerramento provisório depende da verificação dos requisitos previstos no artigo 120º , nº1, al.b) e nº2 do CPTA”.
Ou seja, a própria recorrente admite a inverificação do requisito da al.a) do nº1 do artigo 120º do C.P.T.A., o qual como é sabido, depende, em princípio da ilegalidade manifesta do acto impugnado.
A aludida evidência, para existir teria de ser de tal modo notória que dispensasse a formulação de quaisquer indagações de facto ou de direito (cfr. M.Aroso e C.A. Fernandes Cadilha “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais”, Almedina, 2005, notas ao artigo 120º; Ac. TCA-Sul de 14.06.2007, Rec.02604/07, in “Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, nº3, p.237 e seguintes; Isabel Celeste Fonseca,” Cadernos de Justiça Administrativa”, nº52, p.52).
É certo que a recorrente alega outros vícios, como a pretensa falta de fundamentação e a preterição de audiência, mas o que o Tribunal deve apreciar em sede de providência cautelar, é apenas se o acto suspendendo padece de alguma ilegalidade ostensiva ou grosseira, não estando obrigado à apreciação de todos os vícios invocados.
No caso concreto, apenas se prefigura uma questão controversa, que impede o decretamento da providência ao abrigo da al.a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, como bem anteviu a sentença recorrida ao constatar que “está em causa tão somente a alegação de vícios formais (…) sendo defensável a posição assumida por qualquer uma das partes, o que afasta a aplicação da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA”.
Vejamos, agora se se verificam os requisitos das alíneas b) e c) do artigo 120º do CPTA, ou seja, se existe fundado receio de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.
Como decore dos artigos 119º e 120º do requerimento inicial, a ora recorrente invocou como prejuízo de difícil reparação a “perda de clientela não quantificável “ e a “perda de lucros cessantes indetermináveis”, alegando ainda que o “B...” tem sido fortemente fustigado nas suas receitas, quer pelo actual panorama económico mundial, quer porque já de si desenvolve uma actividade de natureza sazonal”.
Finalmente, refere que ” as despesas são de natureza fixa e que os meses de Abril, Maio e sobretudo Julho, Agosto e Setembro constituem a única e grande oportunidade de os empresários da restauração realizarem a recuperação económica dos investimentos feitos”.
Todavia, da matéria de facto assente nas alíneas Y) a AA) e EE) verifica-se, como nota o Ministério Público: o estabelecimento em questão tem estado em funcionamento até à presente data, pelo que não é compreensível que quaisquer prejuízos tenham derivado do acto suspendedo, mas de outras causas não determinadas.
E é essencial constatar que a medida cautelar decretada consistiu no encerramento provisório, efectuado por razões de segurança, a fim de apurar em concreto a extensão dos danos e causas que estiveram na origem do incêndio. Inexplicavelmente, a recorrente tem dificultado a realização da necessária vistoria (cfr. alínea L) e seguintes do probatório), invocando a falta de disponibilidade para comparecer à vistoria e confirmando a sua actividade, razão pela qual não se pode dar por verificado o “periculum in mora”.
Neste contexto, estando em causa o interesse público, e tendo-se provado que no estabelecimento em causa deflagrou um incêndio que assumiu proporções de gravidade, susceptível de colocar em risco a segurança e até a vida das pessoas (cfr. alíneas E), W), U) e GG)), a ponderação relativa de interesses prevista no artigo 120º nº2 do CPTA sempre seria favorável à entidade demandada.
x x
3. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 17/11/2011
COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ
RUI PEREIRA |
