I. RELATÓRIO

DOMINGOS ………………., com os sinais dos autos, intentou no TAC de Lisboa uma Acção Administrativa Especial contra a CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, pedindo a anulação do despacho proferido em 29-10-2009 pela Direcção dos Serviços da CGA, que revogou o despacho que lhe havia concedido a aposentação desde 1-9-90 e solicitou a restituição da quantia de € 31.292,05, indevidamente recebida.

Proferida sentença em 31-5-2011, veio a acção a ser julgada procedente, com a consequente anulação do despacho impugnado (fls. 98/108 dos autos).

Inconformada, veio a CGA interpor recurso para este TCA Sul, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A) A decisão recorrida não deve ser mantida por não assentar em correcta interpretação e aplicação da lei, designadamente, dos artigos 1º e 2º do Decreto-Lei nº 362/78, de 28 de Novembro, no que respeita à prova de preenchimento do requisito de pagamento de descontos para compensação aposentação.

B) O ora recorrido não efectuou descontos de quotas durante, pelo menos, 5 anos, para compensação de aposentação, conforme é exigido pelo nº 1 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 362/78, de 28 de Novembro, na redacção que lhe deu o Decreto-Lei nº 23/80, de 29 de Fevereiro.

C) A certidão de 1 de Novembro de 1989 atesta que o ora recorrido efectuou descontos para compensação de aposentação a partir de 8 de Julho de 1974, ou seja, apenas durante 1 ano, 3 meses e 3 dias, período manifestamente insuficiente ao legalmente exigido.

D) As certidões de 4 de Dezembro de 1998 e de 10 de Julho de 2003 não podem ser consideradas como prova documental, por os descontos para compensação de aposentação dos ex-funcionários das províncias ultramarinas deverem estar verificados à data em que os cargos foram efectivamente exercidos.

E) Ora, a vasta jurisprudência, que já se pronunciou sobre a matéria, tem entendido que os descontos para a compensação de aposentação dos ex-funcionários das províncias ultramarinas, não podem ser regularizados "a posteriori", tal como a título meramente exemplificativo, cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 6-7-2006, Processo nº 1710/06, de 28-4-2003, Processo nº 12.080, de 6-6-2007, Processo nº 2390/07, de 3-10-2007, Processo nº 2228/07, de 27-9-2007, Processo nº 2112/06, de 29-6-2006, Processo nº 513/05, e de 5-3-2009, Processo nº 3586, entre muitos outros proferidos em data posterior àqueles.

F) No mesmo sentido, o Tribunal Constitucional, 2ª Secção, no seu recente Acórdão nº 15/2009, de 3 de Janeiro de 2009, Processo nº 586/08, concluiu que o requisito de efectivação de descontos para compensação de aposentação durante, pelo menos, 5 anos, se deve verificar no momento da prestação de actividade à ex-administração pública ultramarina.

G) Ora, se em 1 de Novembro de 1989, o ora recorrido já tivesse efectuado os descontos para compensação de aposentação referentes ao período em que esteve na situação de assalariado eventual, ainda que "a posteriori", mas, ressalve-se, ainda durante o decurso da administração portuguesa, por certo que tal evento teria sido atestado na certidão de 1 de Novembro de 1989, o que não aconteceu.

H) Não podendo, assim, colher o argumento de que a certidão de 1 de Novembro de 1989 era inexacta quanto ao período de descontos para compensação de aposentação. E que, se assim fosse, não faltaria o surgimento de gerações espontâneas de certidões rectificativas de outras inexactas anteriormente emitidas.

I) Nesta conformidade, pelos motivos aduzidos, quer por esta Caixa, quer pela doutrina que, como se demonstrou, vem sendo sufragada pelos Tribunais, verifica-se que a sentença recorrida, por ter violado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 362/78, de 28 de Novembro, fez errada interpretação e aplicação da lei, devendo ser, por isso, revogada. (cfr. fls. 136/141 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

O autor contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido (cfr. fls. 165/176 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n. 2 do artigo 9.° do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146° n° 1 do CPTA).

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Cumpridos os devidos trâmites processuais, importa agora decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:

I. Por requerimento apresentado na Caixa Geral de Depósitos, em 7-8-90, o autor solicitou ao Director Geral da Caixa Geral de Depósitos a concessão da pensão de aposentação, ao abrigo do Decreto-Lei nº 363/86, de 31 de Outubro – cfr. doc. de fls. 260 do processo instrutor apenso;

II. Os serviços da Caixa Geral de Depósitos, por ofício datado de 5-9-90, solicitaram ao ora autor diversa documentação, nomeadamente certidões/declarações onde conste o tempo de serviço efectivo prestado ao Estado, as percentagens de aumento do tempo a que porventura teve direito, e ainda se efectuou ou não desconto de quotas para a compensação de aposentação, ou publicação oficial das respectivas contagens – cfr. doc. de fls. 258 do processo instrutor;

III. Foi junta ao processo instrutor certidão emitida pelo Departamento de Administração e Gestão do Orçamento do Instituto Nacional de Estatística de Angola, datada de 1-11-89, reconhecida como documento autêntico pelo Consulado Geral de Portugal em Luanda, da qual consta, nomeadamente, que o autor, "no período compreendido de dezoito de Outubro de mil novecentos e sessenta e oito a sete de Julho de mil novecentos e setenta e quatro esteve em efectivo serviço não tendo sofrido os descontos legais para a compensação de aposentação; no período de oito de Julho de mil novecentos e setenta e quatro a trinta e um de Outubro de mil novecentos e oitenta e nove esteve em efectivo serviço tendo sofrido os descontos legais para a compensação de aposentação" – cfr. docs. de fls. 145 a 136 do processo instrutor e fls. 86 a 93 dos autos;

IV. Foram juntas ao processo instrutor pelo autor duas certidões emitidas pelo Departamento de Expediente e Arquivo Geral do Ministério das Finanças de Angola, datadas de 4-12-98 e 10-2-2004, reconhecidas como documentos autênticos pelo Consulado Geral de Portugal em Luanda, das quais, por referência ao ora autor, consta, além do demais, que "Pela então Direcção dos Serviços de Fazenda e Contabilidade, foi abonado dos seus vencimentos no período de DEZOITO DE OUTUBRO DE MIL NOVECENTOS E SESSENTA E OITO a SETE DE JULHO DE MIL NOVECENTOS E SETENTA E QUATRO, tendo sofrido os descontos legais para compensação de aposentação" – cfr. docs. de fls. 47 e 48 e 159 a 160 do processo instrutor e fls. 72 a 75 dos autos;

V. Consta do instrutor apenso uma certidão junta pelo autor em 23-12-2004, emitida pela Divisão de Recursos Humanos do Instituto Nacional de Estatística de Angola, em 10-7-2003, e reconhecida como documento autêntico pelo Consulado Geral de Portugal em Luanda, da qual consta, para o que aqui releva, que "no período compreendido de dezoito de Outubro de mil novecentos e sessenta e oito a dez de Novembro de mil novecentos e setenta e cinco, esteve em efectivo serviço tendo sofrido os descontos legais para a compensação da aposentação" – cfr. docs. de fls. 50 a 55 do processo instrutor;

VI. Pelo despacho, proferido em 7-5-2009 pelos Directores da Caixa Geral de Aposentações, tendo por base a informação dos serviços de 4-5-2009, foi reconhecido ao autor o direito a pensão de aposentação, a qual se considera devida desde 1-9-90, pelos valores constantes da referida informação – cfr. informação e despacho constantes de fls. 282 do processo instrutor, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

VII. Por despacho de 29-10-2009, a entidade demandada procedeu à revogação do despacho mencionado em vi supra, com os fundamentos constantes da informação de fls. 299 a 301 do processo instrutor, a cujo teor aderiu, e que a seguir se expõe:

“[…]

Todavia, após consulta ao processo instrutor verificou-se que, por lapso, foi proferido despacho de deferimento de pensão quando o interessado não preenche os requisitos essenciais para o reconhecimento do direito, nomeadamente o requisito de efectivação dos descontos para compensação de aposentação, em conformidade com o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 362/78, de 28 de Novembro, e em consonância com a doutrina dominante sobre a matéria.

Na verdade, verifica-se que, de acordo com a Certidão de 1 de Novembro de 1989, o interessado terá, de facto, exercido funções na ex-administração pública ultramarina Portuguesa do ex-Estado de Angola no período compreendido entre 18 de Outubro de 1968 a 7 de Julho de 1974.

Porém, tal como a aludida certidão atesta no último parágrafo, durante o referido período não sofreu os descontos legais para compensação de aposentação, tendo apenas efectuado descontos a partir de 8 de Julho de 1974 até 31 de Outubro de 1989.

Ora, tendo em conta que o aludido período de descontos só pode ser considerado até 10 de Novembro de 1975, dia imediatamente anterior ao da independência do Estado de Angola, ter-se-á de concluir que o interessado apenas terá efectuado descontos para compensação de aposentação num total de 1 ano, 3 meses e 3 dias.

[...] foi carreada para os autos uma Certidão de 10 de Julho de 2003, na qual consta que aquele terá efectuado descontos para compensação de aposentação no período em que a primeira certidão [de 1 de Novembro de 1989] expressamente atesta não ter havido quaisquer descontos para efeito de aposentação, do que só se poderá concluir que tais descontos foram efectuados a posteriori, já no âmbito do sistema de aposentação do novo Estado.

Ora, como se sabe, de acordo com a jurisprudência dominante, os descontos para compensação de aposentação dos ex-funcionários ou agentes da administração pública das províncias ultramarinas devem estar verificados à data em que os cargos foram efectivamente exercidos, não prevendo a lei a sua regularização "a posteriori" [...]”.

VIII. Por ofício datado de 20-11-2009, a entidade demandada comunicou ao autor esta decisão de revogação, bem como a obrigação do autor lhe restituir a quantia de € 31.292,05, por este alegadamente recebidas a título de pensões – cfr. doc. de fls. 12 dos autos.

Por se mostrarem também com interesse para a decisão, ao abrigo do disposto no artigo 712º, nº 1, alínea a), do CPCivil, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, aditam-se à matéria de facto dada como assente na 1ª instância os seguintes factos:

IX. Em 27-2-92, o requerimento a que se alude em i. foi arquivado, por despacho proferido por um chefe de serviço da CGA, “…por impossibilidade de obter do interessado e dos serviços competentes os elementos indispensáveis para a conclusão do processo […]” – cfr. fls. 242 do processo instrutor apenso.

X. O autor reagiu através da interposição de recurso hierárquico necessário em 24-7-2002, o qual foi rejeitado por deliberação do Conselho de Administração da CGA em 13-8-2002 – cfr. fls. 172 do processo instrutor apenso.

XI. O autor interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação referida em x., tendo a mesma sido anulada, por sentença do TAC de Lisboa, datada de 9-3-2009 – cfr. fls. 264/272 do processo instrutor apenso.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO. OS FACTOS E O DIREITO

O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pelo Recorrente nas conclusões (sintéticas e com a indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações quanto a questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido ou devessem ter sido apreciadas, não podendo confrontar o tribunal superior com questões novas (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso) ou cobertas por caso julgado.

Vejamos, pois.

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Como decorre do teor das respectivas conclusões, as razões da discordância da recorrente situam-se essencialmente ao nível de certidões juntas ao processo instrutor pelo autor, datadas de 4-dez-98 e 10-fev-2004, emitidas pelo Departamento de Expediente e Arquivo Geral do Ministério das Finanças de Angola, as quais atestam que aquele, no período de mais de cinco anos em que prestou serviço à Administração Pública na ex-província de Angola, efectuou descontos para a compensação de aposentação, na medida em que contradizem o teor da certidão emitida pelo Departamento de Administração e Gestão do Orçamento do Instituto Nacional de Estatística de Angola, datada de 1-11-89, da qual consta, nomeadamente, que o autor, “no período compreendido de dezoito de Outubro de mil novecentos e sessenta e oito a sete de Julho de mil novecentos e setenta e quatro esteve em efectivo serviço não tendo sofrido os descontos legais para a compensação de aposentação”.

Como resulta da matéria de facto, o recorrente, em dois momentos distintos, juntou várias certidões, visando comprovar a posse dos requisitos exigidos para que a CGA lhe pagasse uma pensão de aposentação pelo tempo de serviço prestado na ex-província de Angola: uma de 1989, em que se refere que no período compreendido entre 18-10-1968 e 7-7-1974 esteve em serviço efectivo mas sem descontos para a compensação de aposentação; e duas outras, emitidas em 1998 e 2004, nas quais consta que no período em referência esteve em serviço efectivo e houve os correspondentes descontos para a compensação de aposentação.

Está em causa a contradição existente – quanto à verificação de um determinado facto, a existência ou não de descontos para a compensação de aposentação por parte do autor – em três [dois num sentido e um noutro] documentos autênticos (cf. artigo 363º, nº 2, do Cód. Civil).

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A sentença recorrida entendeu o seguinte:

“Pelo que, passando a decisão a proferir nos autos pela resposta à questão de saber qual o valor probatório a atribuir àquelas certidões contraditórias, não pode este tribunal deixar de considerar como provado ter o autor procedido aos descontos em causa pelo menos durante o período compreendido entre 18.10.1968 e 07.07.1974. Desde logo, porque do processo instrutor constam mais do que uma certidão a atestar tal facto [3 certidões], enquanto que a afirmar o contrário há somente uma certidão. Sendo perfeitamente plausível que na elaboração desta última os serviços certificadores tenham prestado uma informação errónea, corrigida pelas certidões emitidas posteriormente.

Acresce que, sendo à entidade demandada que incumbe averiguar se estão reunidos os requisitos da concessão da pensão de aposentação aos funcionários das ex-províncias ultramarinas [e praticar o acto administrativo correspondente], a ela cabendo diligenciar pela obtenção dos elementos necessários à apreciação do tempo de serviço prestado pelo administrado e respectivos descontos efectuados para efeitos de aposentação, e com base neles decidir pela concessão ou não da pensão consoante se verifique ou não o preenchimento cumulativo dos requisitos enunciados, se à mesma lhe suscitassem dúvidas perante a informação contraditória constante nas mencionadas certidões, sempre teria que indagar junto das entidades emitentes das mesmas no sentido de saber qual das certidões emitidas traduz a realidade.

Não o fazendo, não poderia dar como provado não ter o autor realizado os descontos para efeitos de aposentação.

Não procedendo o alegado pela entidade demandada de que o facto da certidão de 10.07.2003., carreada para os autos pelo autor, atestar que este terá efectuado descontos para compensação de aposentação no período em que a certidão de 01.11.1989 expressamente atesta não ter havido quaisquer descontos para efeito de aposentação, só poderá significar que tais descontos foram efectuados "a posteriori".

Não se nega que, conforme sustenta a demandada, os descontos em causa devem estar verificados à data em que os cargos foram efectivamente exercidos. Contudo, não se pode sem qualquer outra actividade instrutória concluir não terem os descontos sido efectuados aquando da prestação do serviço pelo autor”.

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O DL nº 362/78, de 28/11 (com a redacção que lhe foi conferida pelo DL nº 23/80, de 29/2), instituiu um regime especial de concessão da aposentação aos funcionários da antiga administração ultramarina, o qual tinha por fim responder a uma situação de injustiça criada pela “impossibilidade de ingresso no quadro geral de adidos, por não reunirem para tal as condições legalmente exigidas, de agentes da antiga administração ultramarina, que, no entanto, reúnem as condições de facto para a aposentação” (cf. preâmbulo do DL nº 362/78).

Para atingir tal desiderato, o artigo 1º, nº 1 do diploma em apreço determinava que “os funcionários e agentes das ex-províncias ultramarinas poderão requerer a pensão de aposentação desde que contem cinco anos de serviço e hajam efectuado descontos para aquele efeito, ainda que não fossem já subscritores na data da independência do território em que estavam colocados”.

A questão do direito à aposentação dos funcionários das ex-colónias está muito tratada pela jurisprudência administrativa, indicando-se, entre muitos outros, os acórdãos deste TCA Sul, de 30-3-2006, processo nº 00941/05, de 23-6-2005, processo nº 00060/04, de 16-3-2005, processo nº 11874/03, de 3-3-2005, processo nº 0520/05, de 24-2-2005, processos nºs 0578/05 e 0122/04, de 3-2-2005, processo nº 0487/04, de 13-1-2005, processo nº 054/04, e de 14-12-2011, processo nº 04620/08.

De todos eles emana uma jurisprudência consolidada, segundo a qual o DL nº 362/78, de 28/11, não condiciona o direito à aposentação a pagar pelo Estado Português à posse actual da nacionalidade portuguesa por parte dos funcionários das ex-províncias ultramarinas portuguesas.

E, de acordo essa jurisprudência, o normativo legal em causa apenas estabelece os seguintes requisitos para a concessão da pensão de aposentação:

a) Os interessados possuírem a qualidade de agentes ou funcionários da Administração Pública das ex-províncias portuguesas ultramarinas;

b) Terem prestado pelo menos quinze anos de serviço, posteriormente reduzidos a cinco, pelo DL nº 23/80, de 29/2; e,

c) Terem realizado os descontos para a compensação de aposentação.

Significa isto que constituem factos constitutivos do direito à aposentação regulada no DL nº 362/78, de 28/11, os acima referidos, estando a respectiva prova a cargo daquele que invoca ou se arroga esse direito - cfr. artigo 342º, nº 1 do Cód. Civil.

O autor, ora recorrido, pretendendo o reconhecimento por parte da CGA do direito à aposentação pelo tempo de serviço prestado na ex-província de Angola, juntou vários documentos (certidões) para prova dos factos constitutivos do direito a que se arrogava. Acontece, porém, que o mais antigo deles não afirma um desses factos constitutivos, enquanto os outros mais recentes já o afirmam.

O tribunal a quo “optou” como se transcreveu.

Mas, no proc. nº 04620/08 deste TCAS, cit., entendeu-se: o princípio do inquisitório e da verdade material impõe que o juiz, face a certidões de difícil compatibilização apresentadas para prova do mesmo facto essencial ou principal, realize ou ordene, mesmo oficiosamente, por si ou através da parte interessada, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, nomeadamente para obter o esclarecimento de meios de prova documentais autênticos junto das entidades emissoras desses documentos.

Ora, os documentos autênticos fazem prova plena (v. arts. 347º e 369º a 372º CC).

No caso presente, a realidade é a seguinte: existem vários documentos autênticos contraditórios sobre o mesmo facto constitutivo do direito invocado pelo autor, todos emitidos pelo Estado de Angola.

Dali resulta portanto e logicamente que, no caso em apreço, o julgador não podia aproveitar nenhum deles para dar como provado o facto principal constitutivo em causa. Ao contrário do que fez o tribunal a quo.

Por outro lado, a propósito do non liquet, é de relevar que non liquet quer dizer que o julgador, após a produção de prova nos termos previstos nas leis, ficou na dúvida (insanável) sobre determinado facto por não saber se ele ocorreu ou não (assim: A. VARELA, Manual…, 2ª ed., p. 445 a 451) – v. art. 8º-1 CC.

Por isso concluir-se que aqui há um non liquet e que, por isso, se poderia socorrer desde logo do chamado onus probandi objectivo e suas consequências plasmadas no art. 516º CPC (aplicando aquilo que já se chamou de “doutrina dos efeitos da falta de prova”: A. VARELA, ob. cit., p. 447, nota 2) seria admissível se o nosso sistema fosse de puro dispositivo (incluiria, além do poder de iniciar e prosseguir o processo, o de procurar a verdade dos factos invocados). Mas não é; o sistema português é híbrido, valendo o “princípio do inquisitório quanto à prova dos factos alegados” (assim: A. VARELA, ob. cit., p. 448-449). Afinal, in probationibus tota vis iudicii est (nas provas encontra-se toda a força do julgamento).

Portanto, quanto à prova dos factos alegados interessa sobretudo a verdade material, pelo que o julgador deve ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade (arts. 265º-3 e 653º-1 CPC). Donde resulta que uma decisão, sobre se determinado facto é provado ou não provado, contra a parte onerada com o ónus da prova pode ser tomada apenas quando o julgador, após procurar a verdade material, ficar numa situação de dúvida insanável (assim: A. VARELA, ob. cit., p. 447 e 450) ou, como é óbvio, ficar seguro da não verificação do facto.

No caso presente, o tribunal a quo não tentou, pelo menos uma vez, esclarecer a cit. oposição entre vários documentos autênticos sobre o mesmo facto principal, oriundos do mesmo Estado.

Portanto, tendo presente o princípio do inquisitório consagrado no actual art. 265º-3 cit., ainda é muito cedo para criar um liquet jurídico contra a parte onerada com o ónus da prova objectivo. Ex probatione oritur fides jurídica (da prova nasce a fé jurídica).

É que o tribunal podia facilmente tentar dissipar a dúvida, pelo menos uma vez, porque ela assenta sobre um mesmo tipo de documentos autênticos oriundos do mesmo país (Angola).

Em bom rigor, portanto, a instrução ainda não estava/está finda.

Afinal, como dizia PIERO CALAMANDREI, “agir significa tomar partido”; aqui o partido é a verdade material.

Nestes termos, concluímos que, face a meios de prova documentais pré-constituídos e com força probatória plena, meios de prova esses de ilógica ou impossível compatibilização para prova do mesmo facto essencial ou principal, devem-se realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade desse facto e, assim, à justa composição do litígio (assim: Ac. TRC de 9-6-82, CJ, III, p. 84; Ac. TRP de 11-11-91, CJ, V, p. 184; ALBERTO DOS REIS, C.P.C.A., IV, p. 464; SÁ CARNEIRO, in R.T., 62º, p. 178).

Não o tendo feito, o tribunal a quo desrespeitou o art. 265º-3 CPC.

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III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes do TCA Sul em revogar a decisão recorrida e determinar que o tribunal a quo, ao abrigo do actual art. 265º-3 CPC, diligencie ou mande diligenciar junto do Estado de Angola pelo esclarecimento dos teores das certidões cit., prosseguindo depois os autos os seus termos.

Custas a cargo do recorrido.

Lisboa, 9-2-2012