| Decisão Texto Integral: | A. O Relatório.
1. O Exmo Director Geral dos Impostos, identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa – 2 (Loures) que concedeu provimento ao recurso interposto por M...contra o seu despacho de 13.7.2005, que lhe derrogou o sigilo bancário, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
1) A douta sentença recorrida, ao decidir conceder provimento ao recurso, não analisou correctamente a questão a decidir nem fez uma correcta interpretação e apreciação da matéria probatória constante dos autos, enfermando por isso de erro de julgamento, motivo pelo qual não deve ser mantida.
2) Assim, não deverá ser dada razão ao douto Tribunal "a quo", quando considera que o acto do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso da administração tributária à documentação bancária do contribuinte, carece da fundamentação legalmente exigida pelo art°63°-B nº2 alínea c) da LGT no tocante à existência de indícios da prática de crime doloso, previsto no artº 103° do RGIT e à verificação da condição de punibilidade quanto à vantagem patrimonial de valor superior a €7500.
3) O ora recorrente considera, ao invés, verificados os pressupostos legais mencionados no artº 63°-B, nº2, alínea c) da LGT, fundamentadores da decisão ora revogada, sendo que tal raciocínio decorre directamente da prova produzida nos autos, que na sua maior parte o Tribunal acolheu, pelo que não podemos deixar de constatar que existe uma manifesta contradição entre aquela e a decisão final expendida.
4) Decorrem da matéria dada como provada indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, claramente enquadráveis na previsão do art°103° do RGIT, estando também reunidos os restantes pressupostos de derrogação do sigilo bancário, de acordo com o disposto na alínea c) do nº2 do art°63°-B da LGT.
5) Apenas com a matéria dada como assente, poderia a sentença ora recorrida ter decidido de outro modo, uma vez que demonstra por si só a existência de graves indícios da prática de crime fiscal, o que ocorre sempre que um contribuinte de algum modo contribui para a ocultação de valores acima de um determinado montante, da sua declaração de rendimentos ou da declaração de terceiros.
6) E que ocorre em relação ao montante, não declarado, do cheque depositado em conta de que o recorrido é titular, de valor consideravelmente superior a €7500, verificando--se a correspondente condição de punibilidade quanto à vantagem patrimonial.
7) De facto, deverá concluir-se pela existência de fortes indícios de omissão de valores declarados na escritura de compra e venda da fracção autónoma em causa, praticada em benefício de todos os intervenientes que assim actuaram conluiados, traduzindo-se esse benefício em vantagens patrimoniais indevidas em sede de IRS, de IRC e de sisa para o adquirente.
8) Só através da actuação do recorrido, ainda que em conluio com terceiros e na qualidade de sócio-gerente da firma, foi possível ao mesmo tempo, auferir um lucro individual de montante não identificado e não tributado, diminuir a matéria tributável da sociedade vendedora cujos corpos sociais integra e permitir ao mesmo tempo, que o adquirente da fracção visse diminuído o montante de imposto a pagar sobre a transacção do imóvel.
9) No tocante ao valor do cheque, não podemos concordar que o mesmo apenas se possa considerar em 1/4 do seu valor, porquanto não foi pelo recorrido aduzido qualquer elemento ou facto concreto que permita concluir que essa seria a percentagem do seu ganho ou vantagem patrimonial em detrimento de qualquer outra, não perdendo de vista que o valor absoluto do cheque se cifra em €39.405,03, facto este indubitavelmente provado.
10)Na verdade não se sabe, porque estamos na presença de meros indícios, qual foi o destino final do montante de €7.900.000$00/€39.405,03 e como já se sublinhou, este montante poderá constituir tanto lucro da empresa vendedora, no valor total de €39.405,03, portanto superior a €7.500, como poderá ter tido como destino as contas individuais dos sócios, não se sabendo em que medida nem em que montante, não se podendo presumir que a parte que coube ao recorrido foi de valor inferior àquele exigido pela condição de punibilidade do artº 103° do RGIT.
11) É também legítima a conclusão referente à prática reiterada deste tipo de actuação, atento o carácter profissional e empresarial das transacções desenvolvidas pela sociedade (que só nesse prédio detinha 53 fracções) e a qualidade de gerente/administrador do recorrente.
12) É pois forçoso concluir que os factos apresentados, dispõem por si só de suficiente consistência e aptidão para criar a certeza sobre a verificação dos pressupostos previstos no art°63°-B nº2 alíneas c) da LGT, uma vez que existem não só factos que indiciam a prática de crime doloso em matéria tributária, como existem também factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, resultantes de uma conduta ilegítima voltada para a obtenção de vantagens patrimoniais indevidas em sede de IRS, de IRC e de imposto municipal de SISA.
13)Deverá considerar-se também legítimo o acesso da administração tributária à documentação bancária do contribuinte, ainda que a Douta sentença recorrida não se tenha debruçado sobre esta matéria.
14)E isto porque os dados aqui em causa, são dados que o adquirente da fracção pôde legitimamente disponibilizar porque respeitam a dois documentos bancários cujo titular é o BES e emitidos a seu favor, ainda que posteriormente endossados e depositados em contas de terceiros. Logo, o seu acesso não depende sequer de autorização do recorrido, uma vez que são documentos titulados por um terceiro.
15)Pelo que, se a entidade bancária entendeu disponibilizar esta informação, fê-lo porque esta ainda se encontra no âmbito da autorização de consulta dada pelos adquirentes da fracção, uma vez que a identificação dos destinatários do montante dos cheques que titularam a transacção, faz ainda parte da movimentação dos montantes provenientes das suas contas bancárias.
16)A violação de sigilo bancário, que manifestamente não ocorreu no presente caso, se configura um comportamento ilícito por parte dos seus responsáveis, este, quando existe, apenas é sindicável em processo-crime autónomo, não determinando por isso nem a nulidade do procedimento inspectivo, nem do subsequente procedimento de derrogação de sigilo bancário.
Termos pelos quais e, com o douto suprimento de V. Exas, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, considerar válido, nos seus precisos termos, o despacho do Senhor Director Geral dos Impostos revogado pela sentença recorrida.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
Também o recorrido veio a apresentar as suas alegações e respectivas conclusões, defendendo a bondade do decidido, as quais, igualmente na íntegra, se reproduzem:
a) A utilização de fichas de clientes sem autorização dos próprios (por revogada), e sem que outrem lhes pudesse facultar o seu acesso, (artigo 79° nº1 do RGIT), configura violação do sigilo bancário que inquina todo o processado e é passível de responsabilização penal, a mais de implicar entendimento inconstitucional daquela norma por violação do princípio da proporcionalidade (artigos 18º, nº2 e 266° nº2 da CRP).
b) O questionar de montantes alegadamente provenientes de um negócio de compra e venda de um imóvel, compra essa que não foi questionada, nomeadamente à posteriori com uma liquidação adicional de SISA a ser paga pelo adquirente do imóvel, equivale a começar pelo fim e, nessa medida, é violador dos princípios do procedimento tributário: (artigo 55° da LGT).
c) A douta sentença recorrida reconheceu que os requisitos da alínea c) do n. ° 2 do artigo 63°-B da LGT eram de verificação cumulativa, não tendo o Recorrente elidido a presunção de veracidade do declarado (artigo 75º n.° 1 da LGT) nem demonstrado inequivocamente que existiu uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a 7.500 Euros do Recorrido, e não dos restantes contitulares da conta bancária, como condição de punibilidade nos termos do n. ° 2 do artigo 103° do RGJT;
d) A douta sentença recorrida fez uma interpretação correcta de que para existir uma vantagem patrimonial ilegítima que se traduz no montante do imposto que seria devido e não a totalidade do montante depositado na conta bancária conjunta, deveria a Recorrente ter concretizado quais os valores que o Recorrido deveria ter pago e a que título.
e) A douta sentença recorrida não violou o disposto no artigo 103º n.º2, do RGJT, a Recorrente limitou-se a alegar conclusões contraditórias: por um lado que o montante do cheque de 7.900.000$00 foi depositado numa conta conjunta dos 4 gerentes sem concretizar qual o valor da vantagem ilegítima, por outro só terá existido vantagem patrimonial ilegítima do Recorrido não declarada sem que para tal concretize e especifique quais são os valores ilegítimos e os factos integradores da existência de qualquer indicio de qualquer ilícito imputável exclusivamente ao Recorrente e não aos restantes sócios gerentes e contitulares da conta bancária.
j) As normas do artigo 63°-B, n. ° 2, al. c), da LGT são inconstitucionais se entendidas, no sentido de que o despacho que autoriza o levantamento do sigilo bancário pode ser, nos seus termos, incondicionado, ilimitado no tempo e universal (todas as receitas e todas as despesas, incluindo cartões de crédito), ou fique dependente, na sua delimitação posterior, da intervenção de outras entidades (por violação dos artigos 26º, 2º, 9º, al. b), artigo 18º, n.° 2, e artigo 266.º, n.° 2, da CRP).
Nestes termos, e nos mais de direito, deve a sentença recorrida ser confirmada.
Assim,
Negando provimento ao recurso, far-se-á
JUSTIÇA
O Exmo Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, apôs o seu visto.
Por se tratarem de autos classificados de urgentes, vieram os mesmos à conferência sem a prévia recolha de vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. A única questão a decidir consiste em saber se no caso se encontravam preenchidos os pressupostos legais para a derrogação do sigilo bancário e se os mesmos foram, indiciariamente, imputados ao ora recorrido.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
1. A sociedade "Oesteprédio - Construções, Lda.", pessoa colectiva número 503 976 202, outorgou, como vendedora, em 5 de Dezembro de 2001, escritura de compra e venda de uma fracção autónoma designada pela letra "Q" do prédio urbano descrito na Conservatória de Mafra sob o número 255, da freguesia de Venda do Pinheiro, omisso na matriz, Processo Administrativo (PA) apenso;
2. Na escritura referida no n° anterior foi declarado o valor de venda de Esc. 18.000.000$00 (€ 89.783,62), figurando como compradores Paulo Jorge Alves Martins e Ana Catarina dos Santos Saldanha Madeira Marques, assim como do documento do 11.º Cartório Notarial, (fls. 10 do PA e 3 a 5 dos autos);
3. A fracção autónoma alienada, identificada no n° 1, integra um prédio urbano constituído por um total de 53 fracções, (cf. Listagem de fls. 27 e 28 do P A e informação fls. 5 do PA e 52 e 53 dos autos);
4. Mário Jorge Fonseca Matias, ora Recorrente, é sócio-gerente da referida sociedade, desde 1997, ano em que esta iniciou a respectiva actividade com o objecto social de construção de edifícios, nos termos do extracto retirado do sistema informático da DGCI, com referência a 13/09/04, (fls. 11 e 12 do PA e 31 dos autos);
5. Na sequência da compra e venda de fracção autónoma referida nos nºs anteriores, foram emitidos os seguintes cheques sacados sobre o Banco Espírito Santo e Comercial de Lisboa, S.A., emitidos à ordem do adquirente Paulo Jorge Alves Martins e subsequentemente endossados por este:
a. Cheque n° 20001398, no valor de Esc. 18.000.000$00 (€ 89.783,62), datado de 5 de Dezembro de 2001;
b. Cheque n° 20001401, no valor de Esc. 7.900.000$00 (€ 39.405,03), datado de 5 de Dezembro de 2001, conforme documentos bancários de fls. 29 e 30, 64 a 67 do PA e declaração autorizadora dos adquirentes (fls. 69 do PA);
6. O cheque, de Esc. 18.000.000$00, referido na alínea a) do ponto 5 foi depositado na conta de depósitos à ordem n° 081/10-005140-8 da Caixa Económica Montepio Geral, de que é titular a sociedade Oesteprédio - Construções, Lda (fls. 29 a 43 do PA e do extracto retirado do sistema informático da DGCI, de fls. 11 e 12);
7. O cheque, de Esc. 7.900.000$00, mencionado na alínea b), também do ponto 5, foi depositado na conta de depósitos à ordem n° 144110-000201-9 da Caixa Económica Montepio Geral, de que são co-titulares de que são co-titulares, Mário Jorge Fonseca Matias, ora Recorrente, Armando de Fonseca Matias, João dos Santos e Joel Fonseca Matias, todos gerentes da sobredita sociedade - de acordo com a informação facultada pelo Montepio Geral, (fls. 29 a 43 do PA e do extracto retirado do sistema informático da DGCI, de fls. 11 e 12);
8. Na Declaração de Rendimentos Mod. 3, referente ao ano 2001, submetida em 30/04/02, o Recorrente declarou das categorias A, B e F (cf. cópia da referida Declaração de Rendimentos, fls. 17 a 2 do PA e 38 a 49 dos autos);
9. Em 23 de Outubro de 2003, os adquirentes da fracção autónoma em causa autorizaram a Administração Tributária a aceder aos documentos bancários, nomeadamente, para a consultar "as operações praticadas por instituições de crédito com referência às hipotecas que incidem sobre a fracção "Q" do prédio urbano descrito na Conservatória de Mafra sob o n.º 255, da freguesia de Venda do Pinheiro, Mafra, e omisso na matriz à data da escritura de compra e venda realizada aos 5/12/2001 pelo 11º Cartório Notarial de Lisboa" (conforme documento de fls. 69 do PA);
10. Na sequência da autorização prestada pelos adquirentes da fracção autónoma, o Banco Espírito Santo remeteu, em 8 de Junho de 2004, carta de resposta à Inspecção Tributária de Lisboa, identificando os cheques emitidos, pelo respectivo valor e número, remetendo cópia dos mesmos. Mais informa que os cheques foram depositados no Montepio Geral (Banco Tomador 036), nos termos dos documentos de fls. 65 a 67 do PA;
11. Em 24 de Agosto de 2004, a Direcção de Finanças de Lisboa - Inspecção Tributária solicitou, por ofício enviado à Caixa Económica Montepio Geral, a identificação dos titulares das contas em que os cheques bancários do Banco Espírito Santo discriminados supra foram depositados (fls. 64 do PA);.
12. A Caixa Económica Montepio Geral deu resposta ao pedido de informações que lhe foi dirigido pela Direcção de Finanças de Lisboa - Inspecção Tributária, por carta datada de 30 de Agosto de 2004, com carimbo de entrada naquela inspecção de 7 de Setembro de 2004. Nesta resposta identifica as contas em que foram depositados os cheques e os respectivos titulares (já referidos nos pontos 5 a 7), de acordo com os documentos de (fls. 29 a 43 do PA e 59 a 68 dos autos);
13. Em 19 de Outubro de 2004, foi o Recorrente notificado, por carta registada com aviso de recepção, para comparecer nos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, a fim de prestar esclarecimentos sobre a sua situação tributária referente ao ano 2001, fazendo-se acompanhar de todos os elementos que explicitassem a totalidade dos rendimentos e deduções considerados nesse ano, nos termos da leitura conjugada de cópia do ofício e dos respectivos documentos postais (talão de registo e aviso de recepção), (fls. 32 a 34 dos autos e (fls. 7 a 9 do PA.);
14. Na sequência da notificação que antecede, o Recorrente compareceu, em 29 de Outubro de 2004, nos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa tendo declarado, com referência ao ano 2001, que não recepcionou em seu nome importâncias referentes a outras entidades para além daquelas mencionadas na declaração de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, e autorizou o acesso da Administração Tributária a informações e documentos bancários, e a título indicativo explicitou as instituições financeiras "Finibanco e Nova Rede" de modo a que o Serviço de Inspecção pudesse esclarecer a veracidade do declarado - conforme se constata da leitura do "Termo de Declarações de (fls. 13 a 16 do PA e 38 a 41 dos autos);
15. O Recorrente, por carta datada de 13 de Dezembro de 2004, recepcionada na 2ª Direcção de Finanças de Lisboa em 14 de Dezembro de 2004, revogou a autorização que havia concedido à Administração Tributária para efeitos de acesso às suas contas bancárias, por entender que a mesma poderia constituir uma devassa à sua vida privada. Na mesma, referiu ainda que estava disposto ”prestar qualquer esclarecimento suplementar para além daquele prestado aquando da minha audição (..) poderei apresentar informação bancária ou outra desde que dentro do princípio da colaboração recíproca saiba quais os factos que se pretende sejam aclarados" (fls. 44 do PA)
16. Em 28 de Janeiro de 2005, os Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa elaboraram uma informação, propondo que fosse solicitada, junto do Director-Geral dos Impostos, a derrogação do dever de sigilo bancário, com base na seguinte factualidade:
a. Foram emitidos, pelo menos dois cheques relativamente à transacção da fracção autónoma identificada no ponto 1° Um desses cheques, de Esc. 18.000.000$00 (€ 89.783,62), correspondente ao valor declarado na escritura de compra e venda, foi depositado na conta da sociedade vendedora da fracção, Oesteprédio Construções, Lda. O outro, de Esc. 7.900.000$00 (€ 39.405,03), foi depositado numa conta pessoal conjunta de quatro dos seus sócios-gerentes, de entre os quais o próprio Recorrente.
b. O Recorrente declarou não ter recepcionado quaisquer importâncias para além das constantes da declaração de IRS de 2001, nomeadamente, rendimentos da categoria A, no montante de € 6.234,95 pagos pela sociedade Raestuque. Soc. De Estuques e Pintura Lda., da qual o sujeito passivo também consta como sócios gerente; rendimentos da categoria B, resultante do exercício por conta própria da actividade montante estucagem, tendo declarado um lucro de € 10.219,21, rendimentos da categoria F no montante de € 2.798,88, não tendo declarado quaisquer rendimentos pagos pela sociedade vendedora;
c. Estes factos suscitam a possibilidade da existência de rendimentos auferidos e não declarados pelo Recorrente;
d. Salientando o facto de num primeiro momento em "termo de declarações" o Recorrente ter autorizado a administração tributária a aceder a informações bancárias e mais tarde ter revogado a referia autorização
e. E, que os elementos recolhidos apenas dizem respeito a uma das 53 fracções do imóvel, pelo que importa analisar se é este o procedimento normal e reiterado nos negócios jurídicos efectuados pelo Recorrente e restantes sócios gerentes, uma vez que se pode estar perante omissão frequente de rendimentos sujeitos a tributação, cuja quantificação é difícil de avaliar sem que se proceda a uma análise das informações e documentos bancários, (fls. 2 a 6 do PA);
17. Sobre a informação referida no n° anterior recaiu parecer concordante com a proposta, datado de 3 de Março de 2005, e despacho de concordância do Director de Finanças de Lisboa, de 17 de Março de 2005 submetendo a proposta à consideração do Director--Geral dos Impostos, (fls. 2 a 6 do P A e 27 dos autos);
18. Em 23 de Março de 2005, o Director-Geral dos Impostos elaborou o Projecto de Decisão e determinou a notificação do Recorrente para exercício do direito de audição, com a informação de que caso não exercesse esse direito, ou se as informações prestadas fossem insuficientes ou inconclusivas, seria autorizado o acesso aos documentos bancários existentes nas instituições bancárias portuguesas, relativos às contas de que fosse titular, a inspectores tributários devidamente credenciados, (fls. 45 do PA);
19. Em 7 de Abril de 2005, o Recorrente foi notificado, por carta registada com aviso de recepção, para exercer o direito de audição sobre o Projecto de Decisão de derrogação do dever de sigilo bancário referido no ponto anterior, (fls. 46 a 48 do PA);
20. Em 18 de Abril de 2005, o Recorrente exerceu, por escrito, o seu direito de audição prévia, onde refere não terem sido explicitados no parecer e na informação da Administração Tributária factos indiciadores de qualquer tipo de ilícito criminal consagrado no RGIT, pelo que a situação não poderá ser enquadrada na norma em causa por falta de fundamento para a derrogação do sigilo bancário. Acrescenta que revogou a autorização concedida para que aquela Administração consultasse os seus elementos bancários com efeitos a 14 de Dezembro de 2004, (fls. 49 a 53 do PA e 14 a 18 dos autos);
21. Na sequência do direito de audição, foi elaborada em 27 de Abril de 2005, os Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Lisboa, uma informação, propondo que fosse solicitada, junto do Director-Geral dos Impostos, a derrogação do dever de sigilo bancário, que aqui se dá por reproduzida e da qual, para os devidos efeitos se transcreve a seguinte parte (fls. 55 a 59 do PA e 20 a 24 dos autos),
a. O Sujeito passivo, através de seu advogado, vem defender a nulidade do despacho - Projecto de Decisão - exarado pelo Director Geral dos Impostos, no sentido de autorizar o acesso da Administração Tributária a todas as informações e documentos bancários, defendendo que a situação detectada não se encontra tipificada como crime fiscal, tratando-se antes de uma simples omissão de rendimentos em Declarações de IRS e IRC;
b. Ora, o presente pedido de derrogação do dever de sigilo bancário é fundamentado precisamente na existência de factos concretos que consideramos gravemente indiciadores da falta de veracidade dos rendimentos declarados, que a comprovarem-se, traduzem-se na prática de crime doloso em matéria tributária, tipificado no artigo 103° do RGIT Regime Geral das Infracções Tributárias, resultando de uma conduta ilegítima, voltada para a obtenção de vantagens patrimoniais indevidas em sede de IRS, em sede de IRC e de imposto municipal de sisa, conforme os actos praticados por cada um dos intervenientes no negócio. Vejamos:
c. Existem factos concretos, baseados na detecção de depósitos feitos numa conta bancária conjunta do sujeito passivo e dos restantes sócios gerentes da sociedade Oestprédio -Construções Lda., no âmbito de um negócio de compra e venda entre esta sociedade e o adquirente de uma das fracções vendidas no exercício de 2001, que suscitaram dúvidas sobre a veracidade dos valores declarados;
d. Perante a necessidade de averiguar esta situação notificou-se o sujeito passivo para prestar esclarecimentos, tendo sido referido por este em "termo de declarações" que não auferiu/recepcionou quaisquer importâncias referentes a outras entidades, nomeadamente referente à sociedade referida
e. No entanto, não se pode descurar o facto de, num negócio de compra e venda de uma das fracções alienadas por esta sociedade, ter sido detectado que na data da escritura foram emitidos pelo adquirente, dois cheques, um no montante de 18000000$00/89783,62€ (no valor declarado na escritura) e que foi depositado numa conta bancária pertencente à sociedade, e outro, no montante de 7900000$00/39405,03€ depositado numa conta bancária conjunta do sujeito passivo e dos restantes sócios gerentes da sociedade;
f. Consideramos que os factos relevados são gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, e não como quer fazer parecer o sujeito passivo, uma simples omissão do valor declarado nas declarações de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, Na verdade a comprovar-se que existiu omissão do valor declarado, no montante do cheque depositado na conta conjunta do sujeito passivo e dos restantes sócios gerentes da sociedade Oestprédio- Construções Lda., podemos estar perante uma situação grave de conluio entre as partes, que resultou em falsas declarações no acto de escritura, em que o procedimento adoptado pelos intervenientes no negócio evidencia a intenção de dissimular a ocultação do valor declarado
g. Por fim, a situação descrita indicia uma omissão de valores declarados. Releva-se, que o valor de 7 900 000$00/39 405,03€ constante do cheque depositado na conta conjunta do sujeito passivo e dos restantes sócios gerentes, não é declarado pelo adquirente da fracção para efeitos de liquidação de sisa, não é contabilizado na sociedade vendedora como proveitos, não concorrendo para a determinação da matéria colectável em sede de IRC, e tendo sido auferido pelo sujeito passivo, não consta declarado para efeitos de tributação em sede de IRS - não é de facto uma simples omissão em sede de IRS;
h. Perante o exposto, parece-nos que não existem dúvidas que estamos perante uma situação gravemente indiciadora da falta de veracidade do declarado, que devido à natureza dos factos que a originaram, a comprovarem-se, resultam na prática de crime doloso em matéria tributária. Pelo que, o pedido de acesso a informações e documentos bancários do sujeito passivo, fundamentado na al. c) do nº 2 do artigo 63.º-B da LGT, permitirá apurar a realidade da situação descrita, e mais, se esta actuação é pratica desta sociedade, e por consequência do sujeito passivo, enquanto gerente
i. Por fim, o sujeito passivo vem pôr em causa os meios de obtenção de prova cheque bancário depositado na conta do sujeito passivo, e dos restantes sócios gerentes defendendo " (..) A revogação produz efeitos ab initio, impedindo a A.F de fundamentar um acto tributário, utilizando elementos recolhidos no sistema bancário sem a devida autorização do sujeito passivo (...)
j. "Relativamente ao exposto, releva-se o seguinte O meio de prova que sustenta o pedido de derrogação foi recolhido na conta bancária do adquirente, e mediante autorização deste Mais, foi esta informação que despontou a necessidade de notificar o sujeito passivo para prestar esclarecimentos relativamente à sua situação tributária em sede de IRS, conforme vem claramente referido na informação que fundamenta o pedido de derrogação (cf. fls. 3/59 a fls. 6/59);
k. Salienta-se assim, que nenhum dos elementos apresentados foi recolhido nas contas bancárias do sujeito passivo, mas sim do adquirente da fracção, o que se encontra perfeitamente protegido pela al. d) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 63.º da Lei Geral Tributária, possuindo os mesmos valor probatório nos termos do artigo 34.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário
l. Face ao exposto, e atendendo que o sujeito passivo não apresentou elementos novos que permitissem esclarecer a situação em análise, consideramos que a derrogação do dever de sigilo bancário por parte da administração tributária continua a revelar-se fundamental para a procura da verdade material;
22. Sobre esta informação recaiu parecer concordante de 25 de Maio de 2005, onde se refere que subsiste o interesse em esclarecer a totalidade dos factos de âmbito tributário tornando-se, portanto, imprescindível aceder ao suporte documental bancário (fls. 55 do PA e 20 dos autos);
23. Em 30 de Junho de 2005 o Director de Finanças de Lisboa proferiu despacho concordante com a informação e parecer citados nos pontos anteriores, submetendo a proposta à consideração do Director-Geral dos Impostos (fls. 55 do PA);
24. Nos termos e com os fundamentos das informações, pareceres e despachos referidos nos pontos que antecedem., o Director-Geral dos Impostos proferiu despacho, datado de 13 de Julho de 2005, autorizando que funcionários da inspecção tributária, devidamente credenciados, acedessem directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que fosse titular M...(fls. 60 do PA e 24 dos autos);
25. O Recorrente foi notificado, por carta registada com aviso de recepção, em 2 de Agosto de 2005, da decisão sobre a derrogação do dever de sigilo bancário, do Director Geral dos Impostos (cf. ofício e documentos postais constantes de fls. 61 a 63 do PA);
26. O presente Recurso foi deduzido no dia 11 de Agosto de 2005, de acordo com o carimbo de recepção aposto na petição inicial (fls. 1 dos autos).
***
Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do recurso, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.
A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame das informações e dos documentos, não impugnados que dos autos constam, tudo conforme o referido a cada uma das alíneas do probatório.
4. Para conceder provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora recorrido, considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que se encontrava verificado o primeiro dos requisitos que permitisse à AT o acesso aos seus documentos bancários, previsto no art.º 63.º-B, n.º2 da LGT, de recusa do mesmo por parte do contribuinte, mas que já o mesmo não acontecia com o segundo dos requisitos previsto na alínea c) do mesmo normativo – existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária – por a AT não lhe ter imputado qualquer factualidade, concreta, passível de configurar crime fiscal.
Já o recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, vem insurgir-se com a sentença recorrida, por entender que se encontram provados os indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, encontrando-se reunidos todos os pressupostos para que seja operável a derrogação do sigilo bancário do contribuinte e ora recorrido.
Vejamos então(1).
A publicação e entrada em vigor da Lei Geral Tributária (LGT), aprovada pelo art.º 1.º do Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, inseriu-se, além do mais numa ... reforma fiscal de transição para o século XXI: estabilidade do sistema; redução das desigualdades na sociedade portuguesa através da redistribuição da carga fiscal; simplificação, modernização e desburocratização da administração fiscal e aduaneira; prossecução, com mais eficácia, da luta contra a evasão e fraude fiscais e aduaneiras; promoção e desenvolvimento sócio-económico sustentável, em particular pela criação de condições favoráveis ao reforço da competitividade, ao crescimento económico e ao emprego e à consolidação e criação de empresas viáveis, como se pode ler do respectivo preâmbulo.
No âmbito da prossecução da luta contra a evasão e a fraude fiscais, a norma do seu art.º 63.º, subordinada à epígrafe Inspecção, dispunha no seu n.º2:
O acesso à informação protegida pelo sigilo profissional, bancário ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial, os termos da legislação aplicável.
Norma esta que veio a ter nova redacção pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro, no âmbito da chamada reforma fiscal, tendo vindo permitir que tal derrogação do sigilo bancário pudesse ser efectuado pela própria administração tributária, sem dependência imediata daquela autorização judicial, redacção já vigente ao tempo, sendo por isso este procedimento aplicável no caso.
Concomitantemente, pelo seu art.º 13.º n.º2, veio aditar à LGT os artigos 63.º-A, 63.º-B, 64.º-A e 89.º-A, regulando o art.º 63.º-B o Acesso a informações e documentos bancários, nos seguintes termos:
1 – A administração tributária tem o poder de aceder directamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta:
...
2 – A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, na situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
a)...
b)...
c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, na situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado;
d)...
3 – As decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, pressupõem a audição prévia do contribuinte e são da competência do director-geral dos Impostos ou do director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, ou seus substitutos legais, sem possibilidade de delegação.
4 – Os actos praticados ao abrigo da competência definida no número anterior são susceptíveis de recurso judicial,...
...
E pela norma do seu art.º 15.º veio aditar ao ETAF o art.º 62.º-B, atribuindo competência material aos tribunais tributários de 1.ª instância para conhecer do processo especial de derrogação do dever de sigilo bancário, tendo pelo seu n.º2 vindo aditar ao Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) as normas dos art.ºs 146.º-A, 146.º-B, 146.ºC e 146.º-D, de modo a regular este processo especial, ao mesmo tempo que veio dispôr que o mesmo é tramitado como processo urgente.
Temos assim que, a AT pode proceder à derrogação do sigilo bancário, nos casos em que, desde logo o contribuinte recusa autorização para esta aceder aos seus elementos bancários, como no caso aconteceu, com a revogação da autorização que para o efeito o contribuinte, anteriormente, concedera, desde que existam indícios da prática pelo mesmo de um crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado.
O vocábulo de carácter exemplificativo «designadamente» abrange e refere-se tanto às facturas falsas como às situações referidas na parte final do mesmo segmento normativo, pelo que, quer os factos subsumíveis à primeira parte da norma, quer os subsumíveis à segunda parte, só autorizam esta derrogação do sigilo bancário se integrarem a prática de um tipo de crime doloso em matéria tributária, nos termos do citado art.º 63.º-B, n.º2, alínea c)(2), e não que exista alternativa entre os pressupostos da norma, bastando a existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado pelo contribuinte, ainda que desligado dos indícios da prática de qualquer tipo de crime doloso em matéria tributária, para autorizar a derrogação de tal sigilo.
E como na norma do n.º 3 do citado art.º 63.º-B, as decisões da administração tributária referidas nos números anteriores devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, o que passa pela demonstração da existência de indícios da prática do tipo de crime doloso em matéria tributária consubstanciado no caso, na existência de factos gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, não podendo a sua actuação assentar em meras suspeitas ou suposições(3).
Também não se aceita que no direito tributário a disciplina da interpretação das leis não comungue dos demais requisitos vigentes nos demais ramos do direito cuja disciplina base se encontra consagrada nas normas do art.º 9.º do Código Civil, e seja interpretada de forma menos rigorosa, questão que hoje se encontra directamente regulada na norma do art.º 11.º da LGT, ao determinar, como princípio geral, que as normas fiscais são aplicadas de acordo com as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das demais leis, entendimento este que já anteriormente era o corrente, designadamente na generalidade da nossa jurisprudência(4).
No caso, face à matéria de facto fixada no probatório designadamente dos seus pontos 16. e segs., extraída essencialmente dos documentos constantes no PA anexo, verifica-se que o despacho do Director-Geral dos Impostos de 13.7.2005, de “Concordo”, remeteu para os termos e fundamentos da informação que lhe foi apresentada, os quais assim, por remissão passaram a fazer parte integrante desse despacho.
E nesta informação onde se insere o projecto de decisão e que por sua vez se apropria de toda a fundamentação que lhe está subjacente, indica-se, concretamente, apenas, o facto de numa venda de uma das fracções de um prédio com 53 fracções, efectuada pela sociedade de que o ora recorrido é um dos sócios e gerentes, terem sido passados dois cheques de valores de € 89.783,62 e 39.405,03, respectivamente, sendo que o primeiro correspondia ao valor declarado na escritura pública de compra e venda e foi depositado na conta da sociedade vendedora, enquanto que o segundo, foi depositado numa conta conjunta do mesmo recorrido e demais sócios e gerentes da predita sociedade, sobre cujo montante o mesmo nada declarou nas respectivas declarações de rendimentos desse ano de 2001, nada apontando nos referidos elementos, como factos indiciantes, de um concreto tipo legal de crime fiscal, previsto em uma concreta norma incriminadora, designadamente nas previstas no art.º 103.º do RGIT, donde pretenderia obter a vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a € 7500, que, consequentemente, também não são tais factos imputados ao ora recorrido, enquanto expressão dos concretos fundamentos que justificam a sua actuação, vazados no referido despacho, exigíveis nos termos da norma do art.º 63.º-B n.º3 supra citado.
O referido tipo de crime de fraude fiscal nos termos do disposto no art.º 103.º n.º1 b) do RGIT, pode ter lugar por, entre outras situações, no caso de ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária, donde resulte, uma vantagem patrimonial ilegítima em termos de imposto a liquidar, igual ou superior a € 7.500, não sendo punível se inferior – seu n.º2.
Ainda que a redacção deste n.º2 pareça apontar que a referida vantagem patrimonial de € 7500 constitua uma condição de punibilidade e não um seu elemento do tipo legal de crime, na verdade, crê-se, que tal não acontece(5).
É que a condição de punibilidade constitui o facto que, além do crime, condiciona o direito de punir. Isto é, o crime é por si insuficiente para fazer surgir o direito de punir, sendo este condicionado ainda por outro facto(6).
Ou seja, só surge uma condição de punibilidade quando, a lei define um tipo legal de crime perante norma típica, ilícita, culposa e punível, a lei ainda lhe vem acrescentar, mais algum outro facto, para que o direito à punição possa ter lugar, normalmente, sendo este é extrínseco à vontade do agente.
O que não é o caso, em que a vantagem patrimonial ilegítima pretendida obter, igual ou superior a € 7500, não constitui uma tal condição de punibilidade, mas antes um seu elemento do tipo legal de crime, sem a qual o mesmo não existe, pelo que tal elemento teria de ser apurado pela AT e ao mesmo imputado, o que também não foi efectuado.
Como também se diz no Regime Geral das Infracções Tributárias(7), em anotação a este artigo, A vantagem patrimonial susceptível de causar diminuição das receitas tributárias é elemento típico essencial para a verificação do ilícito. É, por isso, indispensável o seu cálculo e liquidação no âmbito da instrução do respectivo processo. A realização de tal diligência caberá à entidade concretamente competente para proceder, em termos normais, à liquidação do imposto.
No caso, em toda a fundamentação constante nos pareceres e informação de que o despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos se apropria, constantes no referido PA, não se vislumbra a demonstração da existência dos concretos indícios da prática do tipo de crime de fraude fiscal, designadamente, neles não consta que a vantagem patrimonial ilegítima pretendida obter pelo ora recorrente seja igual ou superior a € 7.500, que, consequentemente, também não é imputada ao contribuinte, o que constitui um seu elemento do tipo legal de crime, nos termos do citado n.º2 do art.º 103.º, desta forma não se preenchendo a norma do art.º 63.º-B da LGT, no que à necessidade de fundamentação, formal e substancial, de tal despacho diz respeito, como bem se decidiu na sentença recorrida, que também não se vê que seja contraditória entre os seus fundamentos de facto e a decisão aí alcançada, como invoca o recorrente (cfr. sua conclusão 3.).
Por outro lado, aquelas exigências legais de indícios da prática de tipo de crime doloso em matéria tributária e necessidade de fundamentação com expressa menção dos motivos concretos que as justificam, previstas nas normas dos n.ºs 2 c) e 3 do citado art.º 63.º-B, não se contentam com uma descrição genérica e vaga da menção «Indícios de omissões de âmbito tributário e eventualmente criminal na Sociedade e no sujeito passivo (IRS) que deveriam ser tributados como rendimentos da categoria E - Rendimentos de capitais», como no caso aconteceu (cfr. fls 2/59 e segs do PA), antes por força de tais normas deve tal despacho indicar os concretos factos indiciantes e outros que, em sua sequência, a provarem-se, se integram num concreto tipo de crime doloso em matéria tributária, como tal expressamente estatuído numa concreta norma legal incriminadora.
Ainda que a lei tributária não contenha qualquer norma a definir o figurino do despacho do Director Geral dos Impostos que autoriza o acesso à informação bancária do contribuinte, porque de um crime se trata, ainda que em matéria tributária, os elementos que ele deve conter, a sua densificação em termos de elementos indiciantes já apurados e a sua imputação ao visado, devem fazer presumir na convicção do julgador que, os factos já apurados são aptos, com outros que interessa investigar, a fazê-lo incorrer no invocado tipo legal de crime, tal como acontece no direito penal comum, cujas normas dos art.ºs 141.º e segs do Código de Processo Penal, no primeiro interrogatório de arguido lhe comunica a factualidade incriminatória contra ele já apurada e, a final se decide, pela existência desses fundados indícios, conforme resulta das provas já recolhidas nos autos e lhos imputa, em termos indiciários, por referência a um tipo legal de crime, ordenando a continuação da investigação para comprovação desses indícios. Ora, também aqui, essa é a finalidade que se visa obter, por intermédio do acesso às suas contas bancárias, não para comprovar a existência do crime, mas para comprovar a real situação tributária do visado e proceder em conformidade ao nível fiscal.
A sentença recorrida que também assim entendeu e decidiu nenhuma censura merece, devendo ser confirmada, negando-se provimento ao recurso, mantendo-se a anulação do despacho do Exmo Director-Geral dos Impostos em causa, por erro nos seus pressupostos de facto e de direito.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três UCs e a procuradoria em 1/8 – art.ºs 73.º-D n.º3, 40.º e 41.º do CCJ.
Eugénio Sequeira
Francisco Rothes
Lucas Martins (Vencido.Concederia Provimento a recurso, nos termos da fundamentação do Ac. tirado no Rec. 827/05, deste Tribunal, de cujo colectivo fizemos parte, versando, nuclearmente, sobre a mesma realidade fáctico-jurídica, ainda que por referência a um outro gerente da "Oesteprédio")
Lisboa,17/01/2006
(1) Seguiu-se, aqui, de perto, a fundamentação do acórdão deste Tribunal de 8.3.2005, recurso n.º 511/05, o qual também teve como relator o do presente. Também no mesmo sentido decidiu o acórdão deste Tribunal de 10.1.2006, recurso n.º 955/05.
(2) Cfr. neste sentido o acórdão do STA de 13.10.2004, recurso n.º 950/04,citado na sentença recorrida, ainda que mal identificado, já que o reporta a 13.10.2001- cfr. pág. 124 dos autos.
(3) Cfr. neste sentido o acórdão do TCAN de 4.11.2004, recurso n.º 353/04.
(4) Cfr. neste sentido os acórdãos do STA de 25.1.1989 e de 16.10.2002, recurso n.ºs 4.683 e 26.829, respectivamente.
(5) No que se revê posição em relação ao citado acórdão de 8.3.2005.
(6) Cfr. neste sentido, entre outros, Cavaleiro Ferreira, Direito Penal II, 1961, pág, 106.
(7) In RGIT anotado, de António Augusto Tolda Pinto e Jorge Manuel Almeida dos Reis Bravo, Coimbra Editora, pág. 312. |
