1. Relatório
Mendes …….– Imóveis ……………, Lda, com sede em ………, intentou no TAF de Castelo Branco, acção administrativa especial contra o Município de Portalegre, pedindo, i) A anulação de acto administrativo de indeferimento proferido pela CMP, ii) O reconhecimento da existência do direito da A. em obter a aprovação da construção de moradia bifamiliar apresentada no proc. de obras CH-04-…./2008, iii) A condenação do R. na prática desse acto de deferimento, em prazo a determinar pelo Tribunal.
Por sentença de 10.11.2009, o Mmº Juiz do TAF de Castelo Branco, absolveu o R. da instância, por extemporaneidade da acção.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:
1. O tribunal “a quo", pôs termo ao processo sem se pronunciar sobre o mérito da causa, ( V. art.º142.° n.°3 alínea d) do CPTA),

2. O tribunal recorrido julgou indevidamente de officio, a excepção de caducidade da acção.

3. O legislador no art. 58 nº4 do CPTA, ao permitir nos casos especiais, a tempestividade da acção até um ano, exigindo à parte que pretende exercer esse direito a demonstração das circunstâncias que nos termos das suas alíneas possam justificar o exercício do direito ultrapassado o prazo regra de 3 meses, desde que não expirado o prazo de um ano, e que seja respeitado o principio do contraditório, estabelece que essa matéria não fica excluída da disponibilidade das partes.

4. E nessas circunstâncias, o tribunal “a quo", não podia suprir de ofício, a caducidade na medida em que foi demonstrada pela A., a tempestividade do exercício, do seu direito, e a sua caducidade que aproveita à Ré, não foi por esta invocada, (V, art.303 do C.C., aplicável ex vi, art. 333.° n.º 2 do C.C. ).

5. Ora, tratando-se de matéria não excluída da disponibilidade das partas cabia à A. alegar e provar factos demonstrativos, que justificassem a salvaguarda de uma concreta situação especial em que " a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente (v. CPTA, Artigo 58º nº 4 e suas alíneas ).

6. O que fez, no artigo 3,°da sua P.I..

a) Alegou e provou, tendo ficado assente que passado o prazo regra de 3 meses, não foi ultrapassado o prazo especial de 1 ano.

b) Que o atraso foi desculpável, em virtude da A. ter dúvidas na aplicação ao caso concreto do PDM de Portalegre, que vigorava ao tempo da aprovação do direito que se arroga, ou da aplicação do novo PDM, de Portalegre que revogou o anterior.

c) E aplicando-se o novo PDM, se ao caso dos autos se aplica ou não a excepção do seu art 49.°n.°3.

d) E ainda pelas dúvidas na aplicação do normativo aplicável, tendo em conta que entretanto ocorreram alterações profundas ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJEU), pela Lei n.°60/2007, de 4 de Setembro, Dec.Lei n.º18/2008, de 29 de Janeiro e Dec.Lei n.º 116/2008, de 4 de Julho.

7. Foi respeitado o principio do contraditório, e a R, no uso desse direito, ao não invocar a excepção peremptória da caducidade em seu proveito, nem por qualquer modo ter impugnado os factos alegados pela A., demonstrativos da situação especial que justificou a sua tempestividade, reconheceu com o seu silêncio, o direito de impugnar exercido pela A., constituindo esse reconhecimento uma causa impeditiva da caducidade (V. art.331º nº2 do C.C.).

8. Mas ainda que o tribunal " a quo", pudesse julgar de oficio a caducidade os factos invocados pela A. nos termos do art.58.° n.°4 alínea b) do CPTA e o respeito pelo principio do contraditório, com o silêncio da R. justificavam decisão diversa.

9. O tribunal recorrido não conheceu dos pedidos formulados pela A. por considerar caducado o direito de acção, mas se este Douto Tribunal julgar, como se espera, não caducada a acção proposta, entende a A. que mais nenhum motivo obsta a que se conheça do mérito da causa, devendo este Tribunal de recurso dele conhecer, o qual, salvo melhor opinião, respeita apenas a matéria de direito, ( V. art. 149º do CPTA).

PELO EXPOSTO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER ADMITIDO,
a) DECLARADA NULA A SENTENÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 668.° N.°3 ALÍNEA C) E ALÍNEA D) IN FINE, DO C.P.C., APLICÁVEL EX VI ART. 1º DO CPTA, POR IMPROCEDENTE A CADUCIDADE DA ACÇÃO APRECIADA INDEVIDAMENTE DE OFFICIO PELO TRIBUNAL " A QUO", E /OU POR SE VERIFICAR OPOSIÇÃO DOS FUNDAMENTOS À DECISÃO TOMADA.
b) E CONHECENDO ESTE DOUTO TRIBUNAL DO MÉRITO DA ACÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 149º DO CPTA,
c) JULGAR A FINAL ANULADO O ACTO ADMINISTRATIVO DE INDEFERIMENTO PROFERIDO PELA C.M.P. EM 2008-10-28;
d) E DECLARAR QUE A A. TEM O DIREITO DE OBTER DA R. A APROVAÇÃO DA CONSTRUÇÃO DA MORADIA BIFAMILIAR APRESENTADA NO PROC. OBRAS 04-87/2008.
e) CONDENAR-SE A R. NA PRATICA DESSE ACTO DE DEFERIMENTO, DENTRO DO PRAZO QUE O DOUTO TRIBUNAL VIER A FIXAR, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS EXIGÍVEIS.
i) CONDENANDO-SE AINDA A R. NAS CUSTAS E DEMAIS ENCARGOS DO PROCESSO, SEGUINDO-SE OS ULTERIORES TERMOS LEGAIS.
A C.M. de Portalegre não contra–alegou.
A Digna Magistrada do MºPº, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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2. Matéria de Facto
A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:
1°) - A autora solicitou ao réu licenciamento de obras (Proc. n°…/2008), para construção de habitação em prédio inscrito na matriz predial urbana como terreno para construção - cfr. proc. adm. (fls.119) -, e inscrito e descrito na CRP sob o nº………/20080108 da freguesia de F…….., P………. - cfr. proc. adm. (fls. 43) -, onde consta como prédio urbano, lote de terreno destinado a construção urbana, desanexado do n°……./19890316, com menção de ónus do não fraccionamento por 10 anos e ónus de "condicionamento da construção - o edifício construída destina-se exclusivamente a fins habitacionais e não pode ter mais de dois fogos” - cfr. proc. adm. (fls. 41 e 124).
2°) - A desanexação do referido prédio n°……/19890316 foi aprovada em reunião ordinária de 22/10/2007 da Câmara Municipal de Portalegre, “desde que na parcela destacada só seja construído edifício que se destine exclusivamente a fins habitacionais e que não tenha mais de dois fogos - cfr. proc. adm. (fls. 34 e 89).
3°) - Por ofício datado de 22/07/2008 foi comunicado à autora "(...) nos termos do n.°1 do art. 100°. do Código do Procedimento Administrativo que o processo em epígrafe não é merecedor de aprovação, de acordo com o parecer técnico, prestado, cuja fotocópia se anexa e dada a falta de enquadramento no PDM de Portalegre (...)», anexo onde se conclui que '' Embora o processo não se apresente completamente instruído é possível adiantar o seguinte relativamente ao projecto de arquitectura: - a pretensão não verifica o artigo 26° do Regulamento do PDM nomeadamente quanto à dimensão mínima da parcela (alínea a) do N° 2) para efeitos de construção pelo que não apresenta viabilidade face ao PDM» - cfr. proc. adm. (fls. 76-78).
4°) - Ao que a autora se pronunciou, em termos que aqui se dão como reproduzidos - cfr. proc. adm. (fls. 98-101) -, dizendo (arts. 12° e 13º), entre o mais, que a "pretensão da requerente, que se enquadra, salvo melhor opinião, na previsão do n.°3 do art.49º, do actual PDM, que reza assim: "Nos lotes constituídos de acordo com instrumentos de gestão ou loteamentos aprovados, mantêm-se em vigor as regras já estabelecidas, que constituem direitos adquiridos,... (V. Art.49° n°3 do PDM actual). Ora, não parecem restar dúvidas que o referido lote de terreno para construção, resultante do destaque, (destinado a um edifício exclusivamente para fins habitacionais, que não exceda dois fogos), foi constituído e aprovado de acordo com anterior instrumento de gestão, PDM, incluindo-se nesta excepção, e não poderá ser-lhe recusada a sua capacidade edificativa, tal como prevista e atribuída pela própria CMP".
5°) - Era 29/10/2008, recebeu a autora comunicação do réu, datada de 28/10/2008, informando que «Relativamente ao assunto em epígrafe, informo V. Exª que em reunião do executivo realizada em 27.10.2008, foi deliberado indeferir o pedido em título, pelas razões da inf. N°371/08 do gabinete Jurídico desta Autarquia, de que se junta fotocópia em anexo»...
... informação essa do seguinte teor :
Em face ao requerido, informa-se:
A presente questão, a par de algumas outras recentes, radica a sua génese na entrada em vigor do actual PDM de Portalegre.
De facto, e como expressamente refere a Exm.a Sr.a na sua informação datada de 03 de Outubro de 2008, o cerne da presente questão radica no facto de se mostrar como incidente sobre a área um novo regulamento, situação em face à qual, ter-se-á que operar um integral respeito pelo mesmo sob pena de se verificar um acto de violação de regulamento, o qual terá em si como implícito uma ilegalidade no procedimento com as consequentes sanções de tal facto decorrentes.
O facto de se ter verificado um destaque - entendendo-se como tal uma forma de fraccionamento da propriedade em momento temporal anterior em nada ressalva para a presente questão, urna vez que o mesmo apenas promove à divisão de um determinado prédio em virtude de se verificar um conjunto cumulativo de requisitos, porém, salienta-se, em momento algum vincula áreas de construção.
De facto, independente da existência de tal situação, através do elementos colocados a nossa apreciação não se infere, a qualquer titulo, uma qualquer situação de direitos adquiridos decorrente de pedido de informação prévia ou análogo procedimento que a tal figura dê direito.
Assim, tendo por base as premissas que nos foram comunicadas, trata-se pois de questão de índole técnico/jurídica cuja resolução se mostra no presente momento como pacifica em termos de tomada de posição, sendo que, já por diversas vezes foi objecto de discussão tendo inclusive mesmo sido objecto de parecer jurídico emitido pela própria Associação nacional dos Municípios Portugueses.
Sob tal temática, aquando da entrada em vigor do novo regulamento, promoveu o Gabinete Jurídico da CMP à emissão de parecer sobre a questão, através do qual se aferiram as seguintes conclusões que se passam a transcrever:
“ - Com a entrada em vigor da revisão do PDM" de Portalegre, o licenciamento da operação de loteamento tem que ser analisada em conformidade com as normas legais e regulamentares em vigor (artigo 67.° do RJUE). Dito de outro modo, aquando da apreciação do licenciamento a câmara está obrigada a verificar a conformidade com o plano urbanístico aplicável, pelo que se no momento de apreciação do projecto para licenciamento se tiverem alterado as regras desse plano, a Administração está obrigada, por força do já referido art°67.° do RJUE, a indeferir o pedido de licenciamento.
- Tendo o PDM natureza jurídica de regulamento administrativo (na verdadeira acepção do termo), consubstanciando normas gerais e abstractas, e dado o seu carácter de normas de interesse público, muito embora sem retroactividade, são de aplicabilidade imediata, pelo que a resposta da requerente à audiência dos interessados tem que ser analisada à luz do actual PDM."
Em face a tal, e tendo por base a imperatividade da sucessão resultante da aplicabilidade das normas regulamentares, dúvidas não restam pois no que concerne à aplicabilidade à situação do novo regulamento em vigor, atenta a temporalidade verificada.
Mais se informa que, neste sentido se verifica o defendido através do parecer proferido pela Associação nacional dos Municípios Portugueses, datado de 21 de Abril de 2008, e comunicado a coberto do ofício n°OFI:369/2008-SF, segundo o qual "a apreciação dos projectos (..) incide sobre a sua conformidade com planos de ordenamento do território, planos especiais de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidões administrativas, restrições de utilidade pública e quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis, bem como sobre o uso e integração urbana e paisagística” (v. d artigos 20 e 21° do RJUE - DL 555/99, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 177/2001, de 4 de Junho, Lei n°157/2002, de 22 de Fevereiro e Lei n°60/2007, de 4 de Setembro), sendo que;
"Nas áreas a abranger por novas regras urbanísticas constantes de plano especial ou municipal de ordenamento do território ou sua revisão, os procedimentos de informação prévia, de comunicação prévia e de licenciamento ficam suspensos a partir da data fixada para o inicio do período de discussão pública e até à data da entrada em vigor daqueles instrumentos de planeamento" (v.d DL n°380/99, de 22 de Setembro, alterado e republicado pelo DL 316/2007, de 19 de Setembro e declaração n°324-A/2007, de 26 de Novembro, DR II Série, n°227).
Em conclusão:
Assim, tendo por base tal premissa, é pois ponto assente que, no que concerne à questão em apreço aplica-se o regulamento em vigor, por força da aplicação conjunta do disposto no artigo 20° do DL 555/99, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 177/2001, de 4 de Junho, Lei n°157/2002, de 22 de Fevereiro e Lei n°60/2007, de 4 de Setembro, em conjugação com o para o efeito disposto igualmente no artigo 117°, do DL n°380/99, de 22 de Setembro, alterado e republicado pelo DL 316/2007, de 19 de Setembro e declaração n.°324-A/2007, de 26 de Novembro, DR II Série, n°227.
- cfr. proc. adm. (fls. 106-109 e 111).
6º) - A petição inicial da presente acção deu entrada em juízo em Julho de 2009 - cfr. p. i. e registo de entrada.
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3- Direito Aplicável
Considerando que o acto de indeferimento foi proferido pela Câmara Municipal de Portalegre em 28.10.2008 e a petição inicial da presente acção apenas deu entrada em juízo em Julho de 2009, o Mmº Juiz “a quo”, tendo em conta o prazo regra para o exercício do direito de acção previsto no artigo 58º n.º2, al.b) e 69º n.º2 do CPTA, julgou a acção extemporânea, por caducidade, e absolveu a CMP da instância.
Nas conclusões das suas alegações, o recorrente veio dizer que o tribunal recorrido julgou indevidamente, “ex officio”, a excepção de caducidade da acção, e que o legislador, no artigo 58º nº4 do CPTA permite, em casos especiais, a tempestividade da acção até um ano, exigindo à parte que pretende exercer esse direito a demonstração das circunstâncias que possam justificar o exercício do direito ultrapassado o prazo regra de três meses, desde que não expirado o prazo de um ano.
Considera o ora recorrente que, no presente caso, estamos perante matéria não excluída da disponibilidade das partes, e que no artigo 3º da sua petição inicial alegou e provou factos demonstrativos que justificam a salvaguarda de uma concreta situação especial em que não era exigível “a tempestiva apresentação da petição a um cidadão normalmente diligente (v.artigo 58º nº4 e suas alíneas).
Na tese do recorrente, o atraso foi desculpável, em virtude de ter dúvidas na aplicação ao caso concreto do PDM de Portalegre, que vigorava ao tempo da aprovação do direito que se arroga, ou da aplicação do novo PDM de Portalegre que revogou o anterior. E, aplicando-se o novo PDM, se ao caso dos autos se aplica ou não a excepção do seu artigo 49º n.º3.
E ainda pelas dúvidas na aplicação do normativo aplicável, tendo em conta que entretanto ocorreram alterações profundas no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJEU) – cfr. conclusões 1ª a 6ª das alegações do recorrente.
Finalmente, o recorrente alega que “foi respeitado o princípio do contraditório, e a R. no uso desse direito, ao não invocar a excepção peremptória da caducidade em seu proveito, nem por qualquer modo ter impugnado os factos alegados pela A., demonstrativos da situação especial que justificou a sua tempestividade, reconheceu com o seu silêncio, o direito de impugnar exercido pela A., constituindo esse reconhecimento uma causa impeditiva da caducidade (v. Artigo 331º nº2 do Cód. Civil). Mas ainda que o tribunal “ a quo” pudesse julgar de ofício a caducidade, os factos invocados pela A. nos termos do artigo 58º nº4 , al.b) do CPTA, e o respeito pelo princípio do contraditório, com o silêncio do R. justificavam decisão diversa (cfr. conclusões 7ª e seguintes).
Termina pedindo a declaração de nulidade da sentença, conhecendo o tribunal do mérito da acção, nos termos do artigo 149º do CPTA.
Salvo o devido respeito, o recorrente não tem razão.
Em primeiro lugar, no actual CPTA a excepção de caducidade configura uma excepção dilatória de conhecimento oficioso.
Assim, o entendeu o Ac. STA (Pleno) de 5.06.08, Rec. 017/08, no qual se escreveu: “Na acção administrativa especial a caducidade do direito de acção é uma excepção dilataria inominada, típica, expressamente prevista no 89º, 1, g), do CPTA.
No mesmo aresto se salientou que, “relativamente à acção administrativa especial (onde existe uma regra expressa dizendo que a caducidade obsta ao conhecimento do mérito – art. 89º, 1, al. g) do CPTA - no seguimento do direito anterior, designadamente o parágrafo 4º do art. 57.º do Regulamento do STA). O conhecimento oficioso desta questão resulta do facto de ser uma excepção dilatória.”
Na doutrina sobre a qualificação da intempestividade da impugnação de actos administrativos como excepção, enquadrada na previsão legal da caducidade do direito de acção, pode ler-se o que escreveu Vieira de Andrade, “ Justiça Administrativa”, p.313, e C.A. Fernandes Cadilha, in “ Dicionário do Contencioso Administrativo”.
Este último autor esclarece que “ Todas as excepção dilatórias são do conhecimento oficioso, por efeito do que dispõe o artigo 87º, n.º1, alínea a) do CPTA, que impondo ao juiz a obrigatoriedade de apreciar no despacho saneador, todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo, se sobrepõe à regra do artigo 495º do CPC, que exclui do conhecimento oficioso a incompetência relativa nos casos não abrangidos pelo artigo 110º do CPC e a preterição do tribunal arbitral”.
Falece, pois, a primeira linha de argumentação do recorrente.
Em segundo lugar, cumpre verificar se é aplicável ao caso concreto o disposto no artigo 58º nº4 do CPTA.
Esta norma prescreve o seguinte: “ Desde que ainda não tenha expirado o prazo de um ano, a impugnação, par além do prazo de três meses da alínea b) do nº2, caso se demonstre, com respeito pelo princípio do contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, por:
a) A conduta da Administração ter induzido o interessado em erro;
b) O atraso dever ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do acto impugnável, ou à sua qualificação como acto administrativo ou como norma;
c) Se ter enquadrado uma situação de justo impedimento.
A recorrente tentou enquadrar a situação dos autos na alínea b) da norma transcrita, alegando que a não apresentação desta impugnação em prazo mais curto se deveu, entre outras razões, à ambiguidade do quadro normativo aplicável, derivada da aplicação ao caso concreto de um ou outro dos dois Planos Directores Municipais de Portalegre, que entretanto vigoraram, um que aprovou o destaque e concedeu direitos à A. e o outro actualmente em vigor que lhe nega esses direitos.
Ou seja, a recorrente entende que a presente questão radica a sua génese na entrada em vigor do actual PDM de Portalegre, bem como em todas as alterações às normas urbanísticas que entretanto ocorreram, nomeadamente no novo Regime Jurídico da Edificação e Urbanização, acrescendo ainda o facto de diversas reuniões na CMP com vista à obtenção de uma situação extrajudicial.
Mas, não existe qualquer ambiguidade do quadro normativo, nem qualquer outro tipo de dúvida ou dificuldade que configure um atraso desculpável.
Como justamente se disse na decisão recorrida, o que está em causa confronta-se com a sucessão de regulamentos urbanísticos, dando azo a interrogação quanto à disciplina normativa a aplicar.
A sucessão de normas urbanísticas pode suscitar alguma complexidade, no quadro normativo a aplicar, mas não se vislumbra qualquer ambiguidade.
E é entendimento da doutrina que “ Não basta que a questão jurídica se apresente de grande complexidade, exige-se que o próprio complexo normativo à luz do qual a questão deva ser analisada, pela sua ambiguidade, dificulte ou impeça a tomada, em tempo útil, de posição esclarecida por parte do interessado, no sentido da concordância ou discordância com a decisão administrativa (cfr.M.Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos “, 2ª ed., 2007).
Aliás, a própria recorrente, ao defender nos autos a aplicação ao caso concreto do artigo 49º n.º3 do actual PDM, tal como já havia feito em sede de audiência prévia, exprimiu-se e, termos peremptórios.
Efectivamente, no artigo 20º da petição inicial escreveu que “ não parece haver dúvidas de que o referido lote de terreno para construção, resultante do destaque (destinado a um edifício exclusivamente para fins habitacionais, que não exceda dois fogos), foi construído e aprovado de acordo com anterior instrumento de gestão, PDM, incluindo-se nesta excepção, e não poderá ser-lhe recusada a sua capacidade edificativa”.
Não existe, portanto, como bem se entendeu em 1ª instância, qualquer motivo desculpável que possa justificar a flexibilidade do prazo.
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4. Decisão
Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o despacho recorrido.
Custas pela recorrente em ambas as instâncias.
Lisboa, 2.06.2010
António Coelho da Cunha
Fonseca da Paz
Rui Pereira