| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente a acção administrativa especial, na qual se pede a anulação do acto praticado pela Subdirectora Regional de Lisboa e Vale do Tejo e Alentejo, de 6 de Agosto de 2008, que indeferiu o pedido de cartão de residente com dispensa de visto, e que tal acto seja substituído por outro que ordene a emissão de cartão de residente requerido pela A..
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
a) A A., de nacionalidade brasileira contraiu casamento civil, em 04 de Julho de 2006, sem convenção antenupcial, com o cidadão português B...;
b) Assim e por considerar preenchidos os requisitos previstos no artigo 15° da Lei n° 37/2006 requereu a emissão do cartão de residência;
c) Tal pedido foi indeferido tendo a A. impugnado através do presente processo o acto de indeferimento da Subdirectora Regional de Lisboa, Vale do Tejo e Alentejo;
d) A sentença recorrida veio considerar improcedente o pedido;
e) Na fundamentação de facto de tal sentença foi considerado que:
e1) A A. não coabita com o marido;
e2) A A. pediu o marido em casamento;
e3) O marido “podia pedir 1500 euros à sua esposa por ter casado com ela, mas acabou por não o fazer”;
e4) A A. “perguntada quanto á existência de familiares a residir localmente em Portugal ou ao facto de ter filhos nascidos ou a estudar no país respondeu que tem família em Portugal - sobrinhas”;
e5) A A. em Março de 2008 dedicava-se à prostituição;
f) Os factos mencionados em e2) a e5) são totalmente irrelevantes;
g) O único facto que poderá, na perspectiva da aplicação do direito feita pela decisão recorrida, ter relevância é a não coabitação da A. com o marido;
h) A sentença recorrida interpreta o artigo 15° da Lei n° 37/2006, de 9 de Agosto, em conjugação com a definição legal de casamento contida no artigo 1577° do Código Civil, no sentido de que é exigível ao cônjuge A. "não (...) um casamento formal, mas uma efectiva relação matrimonial de facto, traduzida numa plena comunhão de vida";
i) Nos termos do artigo 1627° do Código Civil é válido o casamento civil relativamente ao qual não se verifica alguma das causas de inexistência jurídica ou de anulabilidade especificadas na Lei;
j) Não se verifica qualquer causa de inexistência do casamento (vd. artigo 1628° do Código Civil);
k) Não se verifica, igualmente, qualquer causa de anulabilidade do casamento (vd. artigo 1631° do Código Civil);
l) Verifica-se a presunção ao artigo 1634° do Código Civil, não existindo qualquer acção e muito menos sentença que reconheça qualquer vício do mesmo (vd. artigo 1632° do Código Civil);
m) O casamento da A. é plenamente válido e eficaz na ordem jurídica portuguesa;
n) O dever de coabitação tem como contrapartida um direito existente, tão só, na titularidade do outro cônjuge;
o) Não foi invocado quer na fundamentação do acto cuja suspensão de eficácia se requereu, quer, na fundamentação da sentença, que o casamento tenha sido celebrado com fraude ou simulação, não se verificando a situação do artigo 31° da Lei n° 37/2006, de 9 de Agosto;
p) Este artigo tem que ser interpretado no sentido de que as circunstâncias que poderão determinar a recusa ou retirada dos direitos de residência têm que ser reconhecidas previamente por decisão judicial, sob pena de ter que ser considerado materialmente inconstitucional, tendo em conta o disposto no artigo 1632° do Código Civil e o artigo 205° da Constituição da República Portuguesa, não podendo uma polícia substituir-se aos tribunais na apreciação dos factos nela previstos;
q) A interpretação restritiva feita na sentença recorrida do artigo 15° da Lei n° 37/2006, de 9 de Agosto é abusiva, não estando contida na sua letra;
r) Em providência cautelar cujo requerimento foi apresentado em simultâneo com a pi da presente acção, o Tribunal a quo proferiu sentença considerando improcedente o pedido de suspensão do acto de indeferimento exactamente com os mesmos fundamentos que constam da sentença ora recorrida, no que respeita à apreciação do bonus fumus juris;
s) Por Acórdão de 30 de Abril de 2009 do TCA Sul, proferido no Recurso nº 04973/09 -2° Juízo - 1a Secção, o Tribunal ad quem revogou a sentença proferida na providência cautelar, considerando, para efeitos do artigo 15° da Lei n° 73/2006, de 9 de Agosto, nomeadamente do seu n° 4, ser totalmente irrelevante que a ora A. não coabite com o seu marido ou que exerça o "amor" remunerado com terceiros, verificando-se que não estando dissolvido o seu casamento é familiar do marido que é cidadão nacional, não cabendo às polidas a averiguação de tais factos que se reportam à reserva da vida privada e familiar dos particulares, em violação do direito fundamentai consagrado no artigo 26° da CRP;
t) Não pode, pois, deixar de ser dado provimento ao presente recurso, fazendo-se, deste modo,
JUSTIÇA
Em contra-alegações defende-se que o recurso deve improceder, e a sentença recorrida se deve manter.
O EMMP emitiu parecer a fls. 211 A 214, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. A A., de nacionalidade brasileira, contraiu casamento civil, em 4 de Julho de 2006, com o cidadão português B... (cfr. assento de casamento n° 161 do ano de 2006 da Conservatória do Registo Civil de Aveiro).
2. Em 04.07.06 pediu a emissão de cartão de residente ao abrigo do disposto no artigo 15° da Lei n° 37/07, de 9 de Agosto, em virtude de ser casada com cidadão nacional.
3. A A. entregou, na ocasião, certidão, emitida pela Conservatória do Registo Civil, de que havia contraído casamento civil, em 4 de Julho de 2006, com aquele cidadão.
4. A fls. não numeradas do PA encontra-se um registo das diligências feitas no processo administrativo referente aos autos, onde se pode ler o seguinte; " Fomos ao endereço no dia 7. Falámos com o "marido" (Ruca) e a cidadã não mora com ele e ele não sabe onde ela está. "
5. Em 08.11.2006 foi exarado o auto de declarações de fls. não numeradas do PA, onde se pode ler o seguinte relativamente às declarações prestadas por B..., nascido a 17.08.69: ''Que vive no Beco .... Que conheceu A... em Janeiro de 2006, no bar "D...". Que foi A... que pediu o agora declarante em casamento. O mesmo podia pedir 1500 euros à sua esposa por ter casado com ela, mas acabou por não o fazer. Que no dia 07.11.2006, quando disse aos inspectores do SEF, aqui presentes, que A..., estava em Lisboa, mentiu, porque sabia que ela estava no Algarve. "
6. Em 15 de Janeiro de 2008 foi a A. sujeita à entrevista prevista no artigo 54°, n° 3 do Decreto Regulamentar n° 84/2007, de 5 de Novembro e artigo 56° do CPA, no âmbito da qual, perguntada quanto à existência de familiares a residir legalmente em Portugal ou ao facto de ter filhos nascidos ou a estudar no país respondeu que tem família em Portugal - sobrinhas (cfr. fls. Não numeradas do PA).
7. Em 06 de Março de 2008 foi produzida a informação de fls. do PA, por Sérgio Leal, Inspector-Adjunto do SEF:
"l. Vem-se por este meio dar conhecimento de que, analisada a secção "Convívio" dos Classificados do jornal diário "Correio da Manhã", foi detectado um anúncio relativo a Faro onde constava: "Faro. A Novidade Deusa Fogosa Toda Boa Big Bumbum Peitão Completa Acessórios 96....
2. Efectuado o contacto telefónico, nesta data, para tentar apurar a identidade da cidadã responsável pelo anúncio, foi estabelecida comunicação com uma cidadã de sotaque brasileiro que aliciou o ora declarante para actos de natureza sexual em troca de 100 euros. A cidadã forneceu ainda mais dois contactos telefónicos: os números 96... e 96...,
3. Posteriormente foi realizada uma acção de fiscalização à zona junto à porta do Hotel Eva, tendo sido detectada a cidadã portadora do telemóvel relativo ao referido anúncio cuja identidade é a seguinte:
A..., cidadã brasileira, nascida aos ..., portadora do passaporte n° ..., emitido aos ...e válido até aos 23.09.2012.
8 . Em 30.06.08 foi proferida a informação n° DRED7NRVAR, de fls. não numeradas do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, salientando-se o seguinte:
l. A..., de nacionalidade brasileira, nascida aos ..., formulou pedido de concessão de cartão de residente, com dispensa de visto, ao abrigo do artigo 15° da Lei n° 37/06, de09AGO;
2. O deferimento do pedido formulado ao abrigo do disposto legal supra citado pressupõe que o requerente seja familiar de um cidadão nacional, neste caso através do casamento;
3. Analisado o pedido verifica-se que as peças de expediente apresentadas suscitam dúvidas sobre a legitimidade do pedido apresentado e sobre a existência de vida em comum do casal.
4. Em consequência foram efectuadas várias diligências no sentido de averiguar e apurar deforma cabal, junto do requerente, a existência de vida em comum das diligências efectuadas, apurou-se não existirem indícios de vida em comum com o cidadão português, conforme informação constante nas fls. 68, o marido afirmou que a cidadão brasileira não vive com ele, nem sabe o seu paradeiro. A cidadã brasileira presta serviços de carácter sexual, conforme anúncio de favores sexuais em alguns jornais, com o seu número de telemóvel e preço a cobrar por esses serviços (pag.86 e 92).
5. Foi notificado do Projecto de indeferimento sobre o pedido de cartão de residente aos 2008/03/07.
6. Aos 01.04.2008, apresentou alegações referentes ao Projecto de Indeferimento.
7. As alegações apresentadas não vieram alterar em nada o sentido do Projecto de Indeferimento.
Verifica-se que se mantêm os pressupostos que estiveram na base do Projecto de indeferimento em virtude de a requerente não preencher os requisitos necessários para se enquadrar no artigo 15° da Lei n" 37/06 de 09 de AGO, Face ao exposto, julgo s.m.o ser de INDEFERIR o presente pedido, notificando-se nos termos e para os efeitos do artigo 66° do CPA.
9. Sobre esta informação foi exarado em 06.08.08, o seguinte despacho pelo Subdirectora Regional do SEF: "Visto. Concordo. Indefiro. Proceda-se em conformidade com o que vem proposto e ao abrigo das disposições legais invocadas. Notifique.”
O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente a acção administrativa especial, na qual se pede a anulação do acto praticado pela Subdirectora Regional de Lisboa e Vale do Tejo e Alentejo, de 6 de Agosto de 2008, que indeferiu o pedido de cartão de residente com dispensa de visto, por ter julgado improcedente a invocada violação do art. 15º da Lei nº 37/2006, de 9/8.
A Recorrente alega que a interpretação restritiva feita na sentença recorrida do artigo 15º da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto é abusiva, não estando contida na sua letra. E que o artigo 31º da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto tem que ser interpretado no sentido de que as circunstâncias que poderão determinar a recusa ou retirada dos direitos de residência têm que ser reconhecidas previamente por decisão judicial, sob pena de ter que ser considerado materialmente inconstitucional, tendo em conta o disposto no artigo 1632º do Código Civil e o artigo 205º da Constituição da República Portuguesa, não podendo uma polícia substituir-se aos tribunais na apreciação dos factos nela previstos.
A sentença recorrida diz o seguinte:
“A lei exige, portanto, como requisito para a atribuição do cartão de residência em questão, "de familiar do cidadão da União nacional de Estado terceiro", a posse, por parte do requerente desse cartão, da qualidade de familiar.
Esta solução legal radica na protecção do interesse da unidade familiar.
Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida (cfr. artigo 1577° do Código Civil).
A disposição legal enunciada, reforçada pela do n° l do artigo 31° da mesma Lei n° 37/2006, aponta para a conclusão de que o que se exige não é um mero casamento formal, mas uma efectiva relação matrimonial de facto, traduzida numa plena comunhão de vida (veja -se que a alínea b) do n° 4 da disposição legal supra transcrita contém só um requisito de prova, nada mais).
O R. indeferiu o pedido de cartão de residente com dispensa de visto, com fundamento no facto de a requerida não viver em comum com o cidadão nacional português com quem casou, e, portanto, no facto de não haver entre ambos urna ligação familiar efectiva, como exigido no preceito transcrito.
A matéria de facto apurada (cfr. pontos 4. a 7.) demonstra que a A. e o marido vivem separados de facto, sem comunhão de vida, mesa e habitação e sem que se vislumbre qualquer propósito sincrónico de vir a fazer uma vida em comum,
Pelo que, não se mostra verificado o pressuposto de facto necessário - a ligação familiar efectiva ou de facto - para que possa ser emitido o pretendido cartão de residência.
Pelo que, não se verifica o vício invocado.
O que a A. alega a propósito da inconstitucionalidade do nº 1 do artigo 31º da Lei nº 37/2006 não tem qualquer pertinência dado que a solução legal desse preceito não implica a anulabilidade do casamento.
De resto, a existência formal do casamento celebrado entre a A. e o cidadão português B... não foi posta em causa pelo R. nem está em questão no presente processo.
Quanto ao facto superveniente invocado, a vinda para Portugal do filho menor da A., mesmo que o mesmo se viesse a provar, em nada relevaria ou modificaria a presente decisão, por não interferir com os pressupostos da norma cuja violação foi invocada pela A., o referido artigo 15º.”
O decidido na sentença recorrida não merece censura.
Prevê o art. 15° da referida Lei nº 37/2006, sob a epígrafe
“Cartão de Residência de familiar do cidadão da União nacional de Estado Terceiro”, que:
1 - Os familiares do cidadão da União nacional de países terceiros cuja estada em território nacional se prolongue por período superior a três meses devem solicitar a emissão de um cartão de residência, de acordo com o modelo aprovado por Portaria do membro do governo responsável pela área da administração interna.
2 - O pedido de cartão de residência a que se refere o número anterior é efectivada junto da direcção ou delegação regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da área da residência, no prazo de 30 dias, após decorridos três meses da entrada no território nacional,
3 - No momento da apresentação do pedido é emitido um certificado comprovativo do requerimento de um cartão de residência.
4 - Para a emissão do cartão de residência, é exigida a apresentação dos seguintes documentos:
a) Passaporte válido;
b) Documento comprovativo da relação familiar com o cidadão da
União ou da qualidade de parceiro, na acepção da subalínea ii) da alínea e) do artigo 2.º;
(…)”.
Esta norma não pode deixar de ser analisada no contexto do diploma em que se encontra inserida - a Lei nº 37/2006 -, que regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União Europeia e dos membros das suas famílias no território nacional e que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva nº 2004/3 8/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril (cfr. art. 1º).
Como bem entendeu a sentença recorrida, a “ratio legis” deste diploma legal (e da Directiva que lhe subjaz) é da “protecção do interesse da unidade familiar”, mas se tal protecção é imperativa relativamente às situações em que exista um real núcleo familiar, não se basta com mera aparência, não cobrindo, naturalmente, as situações fraudulentas.
E, por isso, prevê-se no nº 1 do art. 31º da referida Lei que “Em caso de abuso de direito, de fraude, ou de casamento ou união simulada ou de conveniência, são recusados e retirados os direitos de residência e os apoios sociais conferidos ao abrigo da presente lei.” (no mesmo sentido o art. 35º da Directiva 2004/38/CE).
Existe, assim, um imperativo legal, resultante da Lei nº 37/2006 e da Directiva nº 2004/3 8/CE, cometido ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), de investigar condutas, que possam corresponder às situações usualmente designadas de casamentos brancos, com a sanção estabelecida no citado art. 31º, nº 1 quando se apura a sua existência (cfr. tb. art. 1º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 252/00, de 16/10).
E, ao contrário do invocado nas alegações de recurso, a questão da situação “matrimonial” da Recorrente não é juridicamente irrelevante, mas antes uma questão essencial e que tem mesmo implicações criminais.
De facto, a Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, procedeu à criminalização dos casamentos ditos brancos ao prever no nº 1 do art. 186º que:
“Quem contrair casamento com o único objectivo de proporcionar a obtenção ou obter um visto ou uma autorização de residência ou defraudar a legislação vigente em matéria de aquisição de nacionalidade é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos” (os casamentos por conveniência vieram mesmo a ser incluídos na lista de crimes prioritários, que inclui a criminalidade grave, justificada pela “importância de impedir a utilização deste meio como forma de defraudar a legislação em matéria de imigração e de nacionalidade - cfr. Lei nº 38/2009, de 20/7, art. 4º, nº 1, al f)).
Assim, tal como bem refere o Recorrido, não é irrelevante que a ora Recorrente não coabite com o marido e se dedique à prostituição e que tenha referido apenas ter a viver em Portugal sobrinhas, sem referir o marido; Ou, que o “marido” refira que foi a Recorrente que o pediu em casamento e que poderia ter pedido € 1.500,00 para o fazer (cfr. pontos 4, 5, 6 e 7 do probatório).
Efectivamente, o que se verifica é que não existe um único indício da existência de vida em comum - nem coabitação, nem assistência, nem cooperação, nem assunção de encargos de vida familiar, o que funda a convicção de que não existe no caso concreto qualquer comunhão de vida, nem intenção de a constituir (cfr. arts. 1577º e 1672º a 1676º do C. Civil).
E, é ao SEF que cabe averiguar, aquando da solicitação de um cartão de residência, se a relação familiar invocada consubstancia uma ligação familiar efectiva, de acordo com o art. 26° da CRP e os diplomas supra mencionados.
Por outro lado, não se vê que tal interferência possa enfermar de qualquer inconstitucionalidade, já que os direitos, mesmo os Direitos, Liberdades e Garantias, não são absolutos, admitindo restrições que têm de obedecer a princípios de prossecução do interesse público, de proporcionalidade, de justiça (cfr. arts. 18º e 266º, nº 1 e 2 da CRP).
No caso concreto, e como bem refere o Recorrido, a interferência do Estado Português, por via do SEF, na esfera da reserva privada e familiar dos cidadãos, não contende, em primeiro lugar, com “a extensão e o alcance do conteúdo essencial” do dito direito (art. 18º, nº 3 in fine da CRP), “limitando-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (art. 18º, nº 2 in fine), precisamente, a segurança interna e a ordem pública que aqui podem ser postas em causa por condutas “de abuso de direito, de fraude ou de casamento ou união simulada ou de conveniência” (citado art 31º, nº 1 da Lei nº 37/2006).
Improcedem, consequentemente, as conclusões da Recorrente.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida;
b) - condenar a Recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 4 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) do CCJ).
Lisboa, 17 de Dezembro de 2009
Teresa Sousa
Coelho da Cunha
Fonseca da Paz |
