| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência no Tribunal Central Administrativo Sul (Juízo Liquidatário):
RELATÓRIO
Ana ...., auxiliar de acção educativa, residente em Faro, interpôs recurso contencioso do indeferimento tácito do requerimento de interposição de recurso hierárquico que dirigiu ao Secretário de Estado da Administração Pública (SEAP), relativamente à omissão do seu nome na lista nominativa elaborada pela Direcção Regional de Educação do Algarve (DREA) para efeito do processo de regularização previsto no DL 81-A/96, de 21 de Junho.
Imputa àquele indeferimento os vícios de violação do artigo 5° do diploma legal citado e de falta de fundamentação.
Em resposta, a autoridade recorrida sustenta que não lhe cabia competência para decidir a pretensão formulada, devendo o recurso ser rejeitado por falta de objecto.
Em alegações, no essencial, as partes reiteram as razões expostas nos respectivos articulados.
Transcreve-se as conclusões da alegação da Recorrente:
1- A Recorrente faz parte da Equipa de Educação Especial de Faro, exercendo funções de auxiliar de acção educativa.
2- E é funcionária da DREA, independentemente de quaisquer acordos que esta tenha celebrado com a Câmara Municipal de Faro.
3- Na sua qualidade de funcionária da DREA, a Recorrente, em 10-1-96, desempenhava funções que correspondem a necessidades permanentes dos serviços.
4- O vínculo jurídico que liga a Recorrente àquela DREA é manifestamente inadequado e, dada a inexistência de suporte jurídico, é também um vínculo precário.
5- Estão pois reunidos todos os pressupostos de aplicação do artigo 4° do DL 81-A/96, de 21 de Junho, pelo que a Recorrente devia ter sido objecto de celebração de contrato a termo certo, nos termos daquela norma legal e o seu nome inscrito na lista nominativa elaborada pelo seu serviço, para os efeitos do mesmo diploma, o que não aconteceu.
6- O despacho que omitiu o nome da Autora está, pois, ferido de um vício de violação de Lei, gerador da sua anulabilidade.
7- Ao indeferir a pretensão da Autora como fez, o acto recorrido incorporou os vícios do acto que decidiu pela omissão do nome da Autora nas listas nominativas publicadas para efeitos do processo de regularização previsto no DL 81-A/96, de 21.6.
8- Pelo que está o acto recorrido ferido de um vício de violação de lei.
9- Por outro lado, o despacho recorrido não apresenta as razões de facto e de direito que levaram o órgão a decidir como decidiu, pelo que a decisão nele contida não está fundamentada.
10- O despacho recorrido está, assim, ferido de um vício de forma por falta de fundamentação, gerador da anulabilidade do mesmo.
11- O órgão recorrido tinha e tem competência para decidir da pretensão formulada pela Recorrente.
12- E isso porque o DL 81-A/96 introduziu um procedimento especial com vista à regularização dos trabalhadores precários na Administração Pública.
13- Procedimento esse que tem a aptidão de criar regras e atribuir competências ex novo, que se esgotam no seu âmbito de aplicação.
A fls. 152 o Ministério Público emitiu parecer preconizando o provimento do recurso.
Aquela questão prévia suscitada pelo Recorrido foi julgada improcedente pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo a fls. 116 e seguintes que ordenou a baixa dos autos ainda para ser apreciado o mérito do recurso contencioso se outra questão diversa a tal não obstasse.
Não há outras questões prévias a apreciar, cumprindo por isso conhecer de mérito.
FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
Está assente a seguinte matéria de facto:
A) A Recorrente foi admitida ao serviço da Equipa de Acção Educativa Especial de Faro em 2-9-94, como auxiliar de acção educativa.
B) Desde essa data, embora sem suporte jurídico formal, desempenhou as funções respectivas em regime de horário completo, assinando diariamente o registo de presenças e recebendo ordens e instruções dos seus superiores hierárquicos.
C) Em 29-9-97, foi celebrado um contrato de trabalho a termo certo de prestação de serviço não docente, entre a Recorrente e a Escola Secundária Tomás Cabreira, de Faro, ainda para o exercício das ditas funções de auxiliar de acção educativa - documento de fls. 78, cujo teor se dá por reproduzido.
D) Em 1-9-99, foi celebrado, entre as mesmas partes o contrato administrativo de provimento documentado a fls. 79.
E) Em Junho de 1997, a Recorrente remeteu ao SEAP o requerimento constante de fls. 10/15, onde, após referir que «tendo tomado conhecimento de que o seu nome não consta da lista nominativa elaborada pelo seu serviço para os efeitos previstos no DL 81-A/96, de 21 de Junho vem, ao abrigo do disposto no ponto 5 da Resolução do Conselho de Ministros 23-A/97, de 14.2, conjugado com o Decreto-Lei 103-A/97, de 28 de Abril, recorrer hierarquicamente por essa omissão» concluiu pelo seguinte pedido:
«Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a) Ser celebrado contrato a termo certo entre a Recorrente e a DREA, nos termos do art. 5° do DL 81-A/96, de 21.6.
b) Ser incluído o nome da Recorrente na lista nominativa elaborada por aquele serviço.»
DE DIREITO
Está decidida pelo douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo constante dos autos que o órgão recorrido, Secretário de Estado da Administração Pública, tinha competência, nos termos do artigo 175º nºs 1 e 3 do CPA, para decidir o recurso hierárquico impróprio que lhe foi dirigido pelo Recorrente. Sobre tal recurso recaiu indeferimento tácito. Está em causa agora saber se a pretensão do Recorrente foi mal indeferida por se acharem reunidos – de acordo com a sua tese - todos os pressupostos de aplicação do artigo 4° do DL 81-A/96, de 21 de Junho, para celebração consigo de um contrato a termo certo, nos termos daquela norma legal, hipótese em que, ao contrário do sucedido, deveria o seu nome ter sido inscrito na lista nominativa elaborada pelo seu serviço para o efeito.
Afigura-se útil fazer breve resenha histórica do condicionalismo em que se formou a mens legislatori, reiterando o já escrito no anterior acórdão deste Tribunal Central Administrativo que nesse segmento da sua fundamentação não é atingido pelo douto aresto revogatório proferido no Supremo.
Em princípio, comparativamente ao contrato de trabalho a termo certo e, por maioria de razão, à situação laboral não formalmente titulada, o contrato administrativo de provimento confere ao trabalhador um vínculo com a Administração mais profundo (subordinando-o ao regime jurídico da função pública e garantindo-lhe a qualidade de “agente administrativo”) e simultaneamente mais estável por admitir um horizonte de renovação mais extenso - artigos 14°, 15° e 18° do DL 427/89, de 7 de Dezembro.
Todavia, de forma paradoxal, multiplicaram-se as excepções legais à ortodoxia dos princípios, no intuito aparentemente inatingível de reconduzir as numerosas situações irregulares que proliferavam em vários sectores da Administração Pública aos quadros normais da relação jurídica de emprego público, nos quais como se sabe – e decorre do próprio conceito legal de “nomeação” acolhido no artigo 4° n°1 do mesmo DL 427/89 - impera a proibição do recurso a formas de trabalho precário para satisfação de necessidades permanentes dos serviços.
Nesta senda, surgiram os processos de regularização das situações laborais constituídas sem vínculo adequado, de que o DL 81-A/96 é paradigma.
Como é bom de ver, naquelas situações laborais ordenadas à satisfação de necessidades permanentes dos serviços, a regularização não se poderia ficar por formas de vinculação naturalmente precárias, como os contratos de trabalho a termo certo, urgindo dar seguimento ao processo até à integração nos quadros dos trabalhadores, materialmente ”funcionários”, aí implicados.
Desta orientação resultou a prorrogação “anómala” dos contratos celebrados ao abrigo do DL 81-A/96 e a obrigatoriedade para os serviços do recenseamento de todas as situações “regularizáveis” - cfr. Resolução do Conselho de Ministros n° 23-A/97, de 14.2 e o DL 103-A/97, de 28.4.
Até que, finalmente, se entreviu a solução definitiva, patrocinada pelo DL 195/97, de 31.7, com a integração nos quadros do pessoal abrangido, sob condição da aprovação em concurso especialmente aberto para o efeito.
Desse modo, se fosse satisfeita a pretensão da Recorrente em inserir-se naquele processo de regularização - situação a que certamente não dariam acesso os contratos de trabalho a termo certo e contrato administrativo de provimento posteriormente celebrados, ao abrigo de disposições legais estranhas ao invocado processo de regularização - seria legítima a sua expectativa à aquisição do estatuto de funcionário público.
A Recorrente sustenta nas conclusões das suas alegações principal e complementar que reunia todos os pressupostos previstos no artigo 4° do DL 81-A/96 para aceder ao elenco dos trabalhadores “regularizáveis”. E que, portanto, devia ter sido chamada à celebração do contrato a termo certo previsto nesse diploma legal, ou ver o seu nome incluído na lista nominativa a que se refere o n° 5° da Resolução do Conselho de Ministros n° 23-A/97, de 24.2.
Ao fazê-lo modifica o fundamento legal invocado quer no seu requerimento de 17 de Junho de 1997 dirigido ao Recorrido quer na petição de recurso, peças em que a sua pretensão aparece fundada no artigo 5º do mesmo DL 81-A/96, de 21 de Junho.
Essa deriva não é irrelevante, já que as previsões legais dos dois dispositivos focados são diversa e até irredutíveis entre si: O artigo 4º aplica-se ao pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10 de Janeiro de 1996, contava mais de 3 anos de exercício de funções, enquanto o artigo 5º se aplica ao pessoal sem vínculo jurídico adequado que, na mesma data, exercia funções há menos de 3 anos. Mas não se ficam por aqui as diferenças de regime, pois em rigor é preciso distinguir três tipos de situações a regularizar abrangidas pelo DL 81-A/96, de 21/6, todas reportadas à data de 10-01-1996.
1) Pessoal contratado a termo certo (artigo 3º).
2) Pessoal sem vínculo jurídico adequado que já contava 3 anos de exercício de funções (artigo 4º).
3) Pessoal sem vínculo jurídico adequado que ainda não contava 3 anos de exercício de funções (artigo 5º).
Estes artigos 3º, 4º e 5º do DL 81-A/96, como que representam uma escala descendente ao nível da premência da “regularização” e ascendente ao nível dos requisitos exigidos para a alcançar.
Na realidade, o preenchimento do requisito “satisfação de necessidades permanentes dos serviços” é presumido pelo legislador apenas nos casos previstos nos artigos 3º e 4º.
Nestas hipóteses, a existência de contrato a termo certo (artigo 3º) ou o longo tempo - superior a 3 anos - de exercício de funções (artigo 4º), indiciam de per si o desempenho de funções que correspondem a necessidades permanentes do serviço. Daí que para potenciar a prorrogação ou a celebração do contrato a termo certo em que consiste a regularização, baste uma declaração não fundamentada do dirigente máximo do serviço – artigos 3º/2, e) e artigo 4º/4, do citado DL 81-A/96.
Ao invés, para elidir essa presunção, ou seja, para “reconhecer” que o pessoal naquelas circunstâncias não desempenha funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, é mister que seja proferido pelo dirigente máximo do serviço um despacho fundamentado nesse sentido negativo – cfr. artigo 6º, sempre do DL citado.
Já no que concerne ao pessoal que prestava serviço há menos de 3 anos, o legislador estabeleceu a presunção contrária e uma exigência acrescida para a respectiva elisão: Só poderá ser celebrado o contrato a termo certo quando for positivamente reconhecido “em proposta fundamentada do dirigente máximo do serviço, que obtenha concordância do membro do Governo da tutela que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço”.
O pressuposto da lei é que nem todos os funcionários afectos a necessidades permanentes dos serviços são, numa determinada conjuntura, indispensáveis ao regular funcionamento do serviço.
Ora, no caso vertente, o Recorrente iniciou funções em 2 de Setembro de 1994 e por isso ainda não contava 3 anos de serviço na data padronizada de 10 de Janeiro de 1996. Daí resulta à evidência que a situação em análise se enquadra na previsão do artigo 5º.
Assim, o sucesso da pretensão do recorrente dependeria ainda de requisitos suplementares que não demonstra possuir, a saber, o reconhecimento por despacho fundamentado do dirigente máximo do serviço de que a sua prestação de serviço era “indispensável ao regular funcionamento do serviço” e a concordância do membro do Governo da tutela.
Refira-se finalmente que o objecto do presente recurso contencioso - indeferimento tácito – mais não é do que um “silêncio” (uma não declaração) a que a lei atribui, em certo contexto, um sentido jurídico. E exactamente por ser uma não declaração o indeferimento tácito é por natureza desprovido de outro conteúdo que não o sentido jurídico que a lei convencionou conferir-lhe. Como tal, não contém nem pode conter qualquer fundamentação. Assim, improcede também este vício de forma.
DECISÃO
Pelo exposto, considerando improcedentes todas as conclusões da Recorrente acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se em 150 € a taxa de justiça e 50% a procuradoria.
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2006 |
