I. RELATÓRIO

..., ..., ...e ..., devidamente identificados nos autos, inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 09/05/2011 que, no âmbito da ação administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra o Instituto dos Registos e do Notariado e a Caixa Geral de Aposentações, julgou procedente a nulidade de todo o processado, por erro na forma do processo e a impossibilidade de convolação, absolvendo os réus da instância.

Formulam os aqui recorrentes nas respetivas alegações (cfr. fls. 191 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as demais referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1- A Mma. Juiz do Tribunal a quo absolveu os Recorridos da instância por ilegalidade na utilização da forma processual comum, julgando procedente a exceção dilatória de impropriedade do meio processual utilizado, por estes invocada em sede de contestação;

2- Decidiu também pela inadmissibilidade da convolação dos autos, pela manifesta intempestividade da ação administrativa especial de impugnação, devido à inexistência de outros vícios para além da mera anulabilidade do ato e que consubstanciassem a sua nulidade;

3- Entendem os Recorrentes ter sido o meio processual utilizado o correto, atento o pedido de correção dos índices em que se baseou a atualização extraordinária das respetivas pensões de aposentação. Mais concretamente, ver restabelecido, ou, antes e melhor, reconhecido, o direito à atualização extraordinária das suas pensões, direito que consta do artigo 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de 29 de dezembro, em observância ao princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa;

4- Pedido que se reconduz à condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos e interesses violados, e que não pressupondo o exercício de poderes de autoridade por parte da Administração;

5- A ação interposta é uma ação de restabelecimento, meio este de que os particulares se podem socorrer quando haja violação dos seus direitos ou interesses, como é o caso dos Recorrentes;

6- De acordo com a jurisprudência unânime do STA, é competente para a fixação do escalão e índice remuneratório com base nos quais vai ser fixada a pensão a entidade administrativa de que o funcionário depende ainda que o mesmo esteja já na situação de aposentado;

7- Os Recorrentes dirigiram a sua pretensão contra a entidade com poderes de decisão relativamente à sua situação jurídica concreta – o Instituto dos Registos e do Notariado;

8- Face às alterações operadas pela reforma da justiça administrativa, ao nível da sistematização das formas processuais principais, a ação administrativa comum é o meio processual adequado de que os particulares se podem socorrer hoje para obter o reconhecimento de um direito;

9- Ainda que tais argumentos não procedam, e se se entender ser a ação administrativa especial o meio processual adequado, sempre teriam os Recorrentes direito à tutela jurisdicional efetiva do seu direito, pela convolação da ação administrativa comum em ação administrativa especial;

10- A conclusão da Mma. Juiz do tribunal a quo no sentido da “manifesta intempestividade da ação administrativa especial de impugnação, pois outros vícios não foram assacados que não sejam geradores de mera anulabilidade do ato, designadamente vícios de violação de lei”;

11- Ora, foi expressamente arguida a violação do princípio da igualdade, o qual configura um direito fundamental, cuja violação comporta a nulidade do ato, invocável a todo o tempo (cfr. Artigo 13.° da Constituição e Artigos 133.°, n.° 2 alínea d) e 135.° do Código do Procedimento Administrativo);

12- Termos em que a convolação sempre seria admissível.

13- Os erros de recalculo das pensões, invocados pelos Recorrentes, consubstanciam um ato nulo, nos termos do Artigo 133.°, n.° 2 alínea d) do Código do Procedimento Administrativo;

14- Pugnam os AA., pois, que os erros enunciados, por violarem o princípio constitucional da igualdade, consubstanciam uma nulidade. Nulidade essa que legitima a utilização da forma processual comum, e relativamente à qual o decurso do tempo não pode prejudicar a sua arguição, sempre admissível.”.

Terminam pedindo o provimento do recurso, devendo a sentença ser revogada e substituída por outra que declare procedente o requerido, julgando própria a ação administrativa comum como meio processual ou, se tal não se entender, admitir a convolação desta em ação administrativa especial.

“1 - A situação que os Autores pretendem ver reconhecida encontra-se definitivamente fixada nos atos administrativos praticados em maio e junho de 2001, que lhes foram oportunamente notificados.

2 - Tais atos não foram impugnados pelos Autores pelo que se consolidaram na ordem jurídica.

3 - Não se encontram reunidos os pressupostos de procedência da ação administrativa comum, previstos na alínea d) do n.° 2 do artigo 37.° do CPTA.

4 - O pedido deduzido pelos Autores, ora RecolTentes, na presente Ação administrativa comum consubstancia-se na condenação à prática de atos administrativos, cujo meio processual adequado seria a Ação Administrativa Especial.

5 - A douta sentença recorrida fez correta interpretação e aplicação da lei, pelo que não merece qualquer censura.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso.

“1ª Pretendem os Recorrentes que, o meio próprio, para pugnar pela correção dos índices remuneratórios em que se baseou a atualização extraordinária das respetivas pensões de aposentação pela CGA, por força da aplicação do art° 7° da Lei n.° 30-C/2000, de 31.12. seja a ação administrativa comum, contrariamente ao que foi decidido no despacho saneador/sentença sob recurso, ou defendem em alternativa a convolação desta em ação administrativa especial.

2ª Porém, não lhes assiste razão porque o direito que os Recorrentes ambicionam ver reconhecido carece, para a sua efetivação, dum juízo valorativo próprio do exercício da função administrativa, que configura uma verdadeira decisão administrativa, ou seja, a prática de ato administrativo a proferir ao abrigo de normas de direito administrativo, e fora do âmbito de uma relação jurídica paritária, atenta a natureza da relação jurídico-funcional em causa, assim não se subsumindo ao disposto no art.° 37º do CPTA.

3ª Consequentemente, o meio legal próprio à obtenção dos efeitos legais que almejam é a ação administrativa especial.

4ª Porém, não se descortina que tal convolação possa legalmente ocorrer, porquanto, como bem julgou a decisão sob recurso “outros vícios não foram assacados que não sejam geradores de mera anulabilidade do ato, designadamente, vícios de violação de lei (cfr. art 133.º e 135.º do CPA)” e, neste enquadramento, o direito de interpor ação de impugnação de ato já caducou, pelo decurso do prazo legalmente previsto para o efeito.

5ª Nem se divisa qualquer valia jurídica no argumento dos Recorrentes, no sentido da convolação da presente ação administrativa comum em ação administrativa especial, de que os atos colocados em causa são nulos, por violação do princípio da igualdade e pela ofensa do conteúdo essencial do seus direitos.

6ª O princípio da igualdade, no exercício de poderes vinculados, reconduz-se a uma questão de mera ilegalidade porque à Administração cabe acatar a lei e, agindo vinculadamente, apenas se afere se cumpriu ou não cumpriu.

7ª Na situação sub judice a Administração atua, fundamentalmente, no exercício de um poder vinculado, já que a questão remuneratória /pensão de aposentação, tem que obedecer a critérios legais previamente estabelecidos, exigindo-se-lhe que analise a respetiva situação jurídico-funcional dos Recorrentes à luz da legislação então em vigor, e que assim se determinem os índices remuneratórios que entendem ser-lhes legalmente devidos, o que implica a prática de ato administrativo.

8ª Por sua vez, os Recorrentes não explicam – nem se vislumbra – como pode ter sido afetado o conteúdo essencial do seu direito, quando não está em causa o cerne do respetivo direito, consubstanciado na pensão de aposentação que mensalmente auferem, mas tão-só o seu eventual montante.

9ª Assim sendo, não podem agora, ultrapassados que estão os prazos para a impugnação do ato, pretender atingir os mesmos objetivos com uma ação de reconhecimento de direito, já que a consolidação na ordem jurídica dos atos em questão contende com a possibilidade de se interpor, a todo o tempo, uma ação para reconhecimento desse direito ou interesse.

10ª Portanto, bem decidiu o Tribunal “a quo”, sendo manifesta a ilegalidade da forma processual comum, pelo que, não podem proceder os argumentos dos Recorrentes.”.

Conclui, pela improcedência do recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito, quando julgou procedente a exceção de erro na forma de processo e a inadmissibilidade da convolação do meio processual, por caducidade do direito de ação.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A. Os Autores são pensionistas da Caixa Geral de Aposentações, respetivamente com os números 250384-00, 250192-00, 2340890-00 e 221746-00;

B. O primeiro Autor foi aposentado, pela Caixa Geral de Aposentações, na qualidade de Primeiro Ajudante de Primeira Classe da 6ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa – Direção Geral dos Registos e Notariado por despacho de aposentação definitiva de 12-02-1988 – cfr. doc. 1, junto com a petição inicial;

C. O segundo Autor foi aposentado, pela Caixa Geral de Aposentações, na qualidade de Primeiro Ajudante de Primeira Classe da 1ª Conservatória do Registo Predial de Almada, por despacho de aposentação definitiva de 23-08-1988 – cfr. doc. 2, junto com a petição inicial;

D. A terceira Autora foi aposentada, pela Caixa Geral de Aposentações, na qualidade de Primeira Ajudante de Primeira Classe do 1º Cartório Notarial de Almada, por despacho de aposentação definitiva de 08-07-1987 – cfr. doc. 3, junto com a petição inicial;

E. A quarta Autora foi aposentada, pela Caixa Geral de Aposentações, na qualidade de 2ª Ajudante de 2ª Classe da 11ª Conservatória do Registo Civil de Lisboa, por despacho de aposentação definitiva de 01-01-1989 – cfr. doc. 4, junto com a petição inicial;

F. Nos meses de maio e junho de 2001, a Caixa Geral de Aposentações comunicou aos AA. os índices com base nos quais tinham sido recalculadas as suas pensões, por força da atualização extraordinária prevista no artigo 7º da Lei n.° 30-C/2000, de 29 de dezembro – cfr. docs. 5, 6, 7 e 8 juntos com a petição inicial e artigo 6ª. da petição inicial;

G. Assim, a Caixa Geral de Aposentações comunicou:

• Aos primeiro, segundo e terceiro Autores que o recalculo das suas pensões foi feito com base no índice 305, por ser este o índice que os mesmos aufeririam caso estivessem no ativo no momento da entrada em vigor do novo sistema retributivo – cfr. docs. 5, 6 e 7 identificados na alínea que antecede;

• À quarta Autora que o recalculo da sua pensão foi feito com base no índice 265, por ser este o índice que a mesma auferiria caso estivesse no ativo no momento da entrada em vigor do novo sistema retributivo – cfr. doc. 8 identificado na alínea que antecede.

H) A presente ação deu entrada em juízo a 06.12.2010 (cfr. carimbo aposto a fls. 2 dos autos).”.

I. Em 26/05/2004, por não concordarem com o índice que lhes foi atribuído, por considerarem que o mesmo não corresponde ao vencimento base a que teriam direito caso estivessem no ativo no momento da entrada em vigor do novo sistema retributivo e por nesse recalculo não ter sido considerada a parte relativa à participação emolumentar, os autores requereram à Direção-Geral da Administração Pública a reanálise da sua situação e a retificação do índice e remuneração atribuídos, mais requerendo que tal retificação fosse comunicada à Caixa Geral de Aposentações para novo recalculo da pensão e correspondente pagamento – Acordo e cfr. docs. 9, 10 e 11 juntos com a p.i.;

J. Ao requerimento antecedente, não foi dada resposta – Acordo;

K. A presente ação administrativa comum foi instaurada pelos autores, contra o Instituto dos Registos e do Notariado e a Caixa Geral de Aposentações, nela se formulando os seguintes pedidos: a condenação do 1º réu a corrigir os índices, com base nos quais foram recalculadas as pensões dos autores e a fixar o montante devido a título de participação emolumentar e, efetuada tal correção, a condenação do 2º réu a proceder a novo cálculo das pensões atribuídas – cfr. petição inicial.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo tribunal a quo e ora aditada neste tribunal de recurso, importa entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito quanto à decisão que julgou procedente o erro na forma de processo e a inadmissibilidade da convolação do meio processual

O presente recurso vem interposto da sentença que absolveu os réus da instância, por erro na forma de processo e a inadmissibilidade de convolação na forma processual, em virtude da caducidade do direito de ação, decisão contra a qual os ora recorrentes não se conformam, por entenderem que a sua pretensão cai na alçada da ação administrativa comum.

Se assim não se entender, pugnam que sempre seria de admitir a convolação do processo para ação administrativa especial, por ter sido invocada a violação do princípio da igualdade, previsto no artº 13º da Constituição, cuja violação segue o regime de nulidade.

Compulsada a factualidade assente extrai-se que os autores, ora recorrentes, são pensionistas da Caixa Geral de Aposentações e que, sob a presente forma da ação administrativa comum, demandaram o Instituto dos Registos e do Notariado e a Caixa Geral de Aposentações, pedindo a condenação do primeiro réu a corrigir os índices com base nos quais foram recalculadas as suas pensões, por aplicação do disposto no artº 7º da Lei nº 30-C/2000, de 31/12, que previu a atualização extraordinária das pensões de aposentação e ainda a condenação a fixar o montante devido a título de participação emolumentar e, efetuada tal correção, a condenação do segundo réu a proceder ao novo cálculo das pensões atribuídas.

Mais decorre do probatório assente que nos meses de maio e junho de 2001, a Caixa Geral de Aposentações comunicou aos autores os índices com base nos quais tinham sido recalculadas as suas pensões, por força da citada atualização extraordinária, referindo os respetivos índices com base no qual o recalculo foi efetuado.

Em 26/05/2004, por não concordarem com o índice que lhes foi atribuído, por considerarem que o mesmo não corresponde ao vencimento base a que teriam direito caso se estivessem no ativo no momento da entrada em vigor do novo sistema retributivo e por nesse recalculo não ter sido considerada a parte relativa à participação emolumentar que consideram ser devida, a par do vencimento base, requereram à Direção-Geral da Administração Pública a reanalise da sua situação e a retificação do índice e remuneração atribuídos, mais requerendo que tal retificação fosse comunicada à Caixa Geral de Aposentações para novo recalculo da pensão e pagamento em conformidade.

A tais requerimentos dos ora autores, não foi dada resposta pela Administração.

Perante a análise do litígio, assente no pedido e na causa de pedir, e atenta a factualidade demonstrada em juízo, é de decidir pelo acerto da decisão recorrida, que julgou procedente o erro na forma do processo, ou melhor, a exceção dilatória inominada da impropriedade do meio processual, que no caso é insuprível e determina a nulidade do processo, nos termos conjugados dos artºs 199º nº 1 e 494º, alínea b), do CPC, com a consequente impossibilidade de conhecer do mérito da ação e a absolvição dos réus da instância, nos termos do nº 2 do artº 493º.

Isto porque com a instauração da presente ação administrativa comum, pretendem os autores obter um efeito jurídico que não podem obter através deste meio processual.

Senão vejamos.

Conforme decorre da petição inicial vêm os autores a juízo reclamar a tutela do direito à atualização extraordinária das pensões de aposentação, reforma e invalidez, fixadas antes de 01/01/1989, fundada no artº 7º da Lei nº 30-C/2000, de 29/12, que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2001.

A tutela pretendida traduz-se, no caso concreto e nos exatos termos peticionados, na condenação à correção dos índices remuneratórios e a fixar o montante devido a título de participação emolumentar e, em sequência, a condenação da CGA a proceder ao novo cálculo das pensões.

Ora, quer a correção do índices remuneratórios, com base nos quais se fará o recalculo das pensões de aposentação, quer a consideração de uma parte emolumentar, igualmente relevante para esse recalculo e, quer ainda, o recalculo das pensões propriamente dito, pressupõem a redefinição de toda a situação jurídica dos autores, que no caso concreto implica considerar a progressão dos autores na respetiva carreira, segundo os índices a que se arrogam, a alteração dos atos administrativos anteriores que fixaram essa evolução e determinaram a respetiva atualização extraordinária das pensões, assim como a alteração de todos os atos de pagamento efetuados ao longo dos anos.

Estamos, por isso, perante a prática de atos unilaterais e autoritários, sejam eles finais ou não no âmbito do respetivo procedimento, os quais conduziram à definição dos concretos direitos decorrentes da atualização extraordinária das pensões e que constituem prerrogativa de definição prévia por parte da Administração.

Por outro lado, caso a Administração se recuse a exercer os seus poderes/deveres de definição prévia das situações administrativas ou os exerça de modo que constitua uma violação das regras e princípios jurídicos aplicáveis, poderá o Tribunal ser chamado a intervir, quer para condenar a Administração a emitir os atos ilegalmente omitidos ou recusados, quer para corrigir as atuações positivas ilegais, de acordo com os parâmetros estabelecidos dentro dos limites do exercício legítimo do poder discricionário e em respeito dos princípios da conveniência ou da oportunidade administrativa (cfr. artºs 66º e segs. e 3º, do CPTA).

Além disso, atenta a factualidade aditada por este Tribunal, não será de olvidar que tendo os autores apresentado requerimentos à Administração, em que requereram as pretensões que ora são deduzidas em juízo, em relação à qual, existe o dever legal de decidir, criaram-se os pressupostos legais de que depende a instauração da ação administrativa especial de condenação à prática de ato devido, quanto o ter sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir e não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido, ou ter sido recusada a prática do ato devido, ou ter sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do ato, segundo o disposto nas várias alíneas do nº 1 do artº 67º do CPTA.

Deste modo, perante a factualidade assente e as pretensões concretamente requeridas, tal como entendido na sentença recorrida, a presente ação deve seguir a forma da ação administrativa especial, uma vez que está em causa a definição autoritária da situação e dos direitos dos autores.

É sabido que a forma de processo se afere em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir – vide Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, 3ª ed., págs. 288 e segs. e Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., pág. 79.

Estabelece o artº 37º do CPTA, que seguem a forma da ação administrativa comum “os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objeto de regulação especial” (nº 1), cabendo no seu âmbito, designadamente, os processos que tenham por objeto os litígios enumerados no seu nº 2 dos quais se destaca por referência à questão em apreciação a “d) Condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados”.

Do artº 46º do mesmo Código deriva que seguem “a forma da ação administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo” (nº 1), que nos “processos referidos no número anterior podem ser formulados os seguintes pedidos principais: a) Anulação de um ato administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica; b) Condenação à prática de um ato administrativo legalmente devido; (…)” (nº 2).

No artº 66º do CPTA preceitua-se que a “ação administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado” (nº 1), sendo que ainda “que a prática do ato devido tenha sido expressamente recusada, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória” (nº 2).

Perante o atual contencioso administrativo ressalta a dualidade – de resto, que começa a ser questionada por parte da comunidade jurídica – em relação aos meios principais não urgentes, entre a ação administrativa comum, que corresponde fundamentalmente ao contencioso da responsabilidade civil, extracontratual e contratual (artºs 37º a 45º do CPTA), e a ação administrativa especial, respeitante aos processos impugnatórios dirigidos à remoção de atos de autoridade praticados pela Administração (atos administrativos ou normas regulamentares) e aos processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses atos de autoridade (artºs 46º a 77º do CPTA).

Seguindo a doutrina, “a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da ação administrativa comum e da ação administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. (…) Com efeito, determina o artigo 46º que seguem a forma da ação administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de atos de autoridade praticados pela Administração (atos administrativos ou normas regulamentares) e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses atos de autoridade (atos administrativos ou normas regulamentares). Nos restantes casos, ou seja, sempre que nele não sejam deduzidos estes pedidos específicos de pretensões, o processo deve ser tramitado segundo a forma da ação administrativa comum (artigo 37º)” – cfr. Mário Aroso de Almeida, obra cit., pág. 82.

Prosseguindo, “a opção por este modelo dualista (ação administrativa comum/ação administrativa especial) não rompe com a tradição do nosso contencioso administrativo. Pelo contrário, ela permanece fiel à matriz que (...) já presidia à contraposição entre dois modelos de tramitação dos processos que corriam perante os tribunais administrativos: o modelo do (clássico) contencioso das ações (de responsabilidade civil e sobre contratos), tradicionalmente subordinado à forma do processo de declaração do CPC (...) e o modelo do (também clássico,) recurso contencioso de anulação dos atos administrativos (...).

Pode dizer-se, em termos genéricos, que a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da ação administrativa comum e da ação administrativa especial permanece fiel a essa matriz e que, no essencial (...), assenta no mesmo critério, de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração. Nas principais situações em que é esse o caso, o processo segue a forma da ação administrativa especial (artigo 46°)” – vide Autor e obra cit., 2ª ed., pág. 77 e segs..

No âmbito da forma da ação administrativa comum importa, com relevo, atender à norma do artº 38º do CPTA, segundo o qual nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente, no domínio da responsabilidade civil da Administração, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado (nº 1), mas, sem prejuízo desta possibilidade, a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável (nº 2).

Questão essencial é que, tal como prevê o nº 2 do citado artº 38º do CPTA, o uso da ação administrativa comum não sirva para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.

Dito de outro modo, o artº 38º do CPTA admite que a apreciação incidental da ilegalidade de um ato administrativo possa ter lugar no âmbito de uma ação administrativa comum, mas proíbe que este tipo de ação possa ser utilizado para obter o efeito típico resultante da anulação do ato inimpugnável, isto é, que possa essa ação ser usada para tornear a falta de impugnação desse ato, com eventual ofensa do caso resolvido administrativo – cfr. neste sentido, entre outros, os acórdãos deste TCAS, de 23/04/2009, proc. nº 3135/07, de 12/11/2009, proc. nº 4765/09, de 08/07/2010, proc. nº 6092/10 e de 15/03/2012, proc. nº 5963/10.

Relembrando o caso dos autos, os autores reivindicam a correção dos índices remuneratórios e o recalculo das pensões de aposentação, com o consequente pagamento dos diferenciais que se mostrarem devidos, o que, segundo o seu entendimento lhes são devidos, em virtude de não terem sido corretamente posicionados nos índices remuneratórios a que entendem ter direito caso estivessem no ativo, no momento da entrada em vigor do novo sistema retributivo.

Tais pretensões, que têm em vista a correção dos respetivos índices e recalculo das pensões, não só foram anteriormente definidas por atos administrativos, como os mesmos se encontram consolidados, em virtude da sua falta de impugnação atempada.

Além disso, também implicam a emissão de novos atos administrativos.

Por outro lado, não é de olvidar que os ora autores apresentaram requerimentos em que em que solicitando a reanálise da sua situação jurídica, deduziram as pretensões que ora são formuladas em juízo, em relação aos quais, perante a omissão ou recusa na sua satisfação, caberia a instauração do competente meio processual, a ação administrativa especial, de condenação à prática de ato devido.

Isto é, sendo os autores livres quanto à estruturação da causa de pedir e do pedido e por isso, livres de optar entre a impugnação contenciosa dos atos administrativos lesivos ou entre a condenação à prática dos atos administrativos ilegalmente omitidos, caso reúnam os pressupostos materiais e processuais para tanto, não podem é pretender obter o efeito jurídico que deriva do uso de tais meios processuais através da instauração da ação administrativa comum, por tal desiderato se mostrar vedado pelo disposto no nº 2 do artº 38º do CPTA.

Mostra-se inequívoco que as concretas pretensões requeridas em juízo exigem a prática de atos de autoridade, inserindo-se no âmbito dos poderes de autoridade da Administração, pela definição autoritária da relação jurídica administrativa de emprego público e de aposentação, que não é compatível com o recurso à forma processual da ação administrativa comum.

Não se trata, pois, de um mero erro na forma de processo, não estando em causa questão atinente com a tramitação processual suscetível de sanação, atentos os princípios pro actione e da adequação formal, previstos nos artºs. 7º do CPTA e 265º-A do CPC, mas antes de impropriedade do meio processual, por os autores não poderem almejar com a presente forma processual, os efeitos jurídicos pretendidos, a qual constitui exceção dilatória inominada que obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa.

Trata-se, por isso, da utilização pelos autores de um meio processual que é impróprio, por estar vedado obter através dele o efeito que resultaria da impugnação de ato administrativo ou que seria possível obter através da dedução do pedido de condenação à prática de ato devido, destinada à satisfação da pretensão material requerida.

O que está verdadeiramente em causa na presente ação é definir se autores, pensionistas da Caixa Geral de Aposentações, têm direito à correção dos índices remuneratórios por ele reivindicados e à inclusão da parte emolumentar que consideram ser devida e, em consequência, ao recalculo das pensões de aposentação, sendo manifesto que essa matéria já foi fixada autoritariamente pela Administração em sentido divergente, através de atos administrativos já estabilizados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido, pelo que, a essa luz, se subsume o litígio em presença ao disposto no nº 2 do artº 38º do CPTA.

Neste sentido, que “O objeto da ação administrativa comum tem-se como incompatível com a figura do ato administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de ato administrativo, a condenação à prática dum ato administrativo ou, ainda, o efeito que resultaria da anulação ato administrativo.”, cfr. o acórdão do TCAN, de 11/02/2011, proc. nº 147/09.8BECBR e ainda do mesmo Tribunal, os acórdãos de 15/11/2007, proc. nº 727/04; de 31/01/2008, proc. nº 620/04; de 15/10/2010, proc. nº 988/06 e de 11/02/2011, proc. nº 147/09.

Assim, não procede o invocado erro de julgamento em relação à impropriedade do meio processual.

No que respeita à possibilidade ou não de convolação do meio processual, também não têm os recorrentes razão, na exata medida em que, tal como a sentença recorrida entendeu, não foram alegados vícios que se reconduzam ao regime de invalidade dos atos nulos.

Ainda que procedesse a violação do princípio da igualdade – que não se mostra devidamente concretizada pelos autores na petição inicial, quer de facto, quer de direito, nem nada resultar demonstrado no probatório assente, por os autores se limitarem a alegar que a atuação da Administração viola tal princípio geral –, tal reconduzir-se-ia a um vício de violação de lei, in casu, violação de lei constitucional, que segue o regime regra de invalidade dos atos anuláveis, nos termos do artº 135º do CPA, pelo que, não seria suscetível de fundar a instauração da ação administrativa especial com base no nº 1 do artº 58º do CPTA.

Por esse motivo, não procede a censura dirigida em relação à não convolação do processo, por tal se mostrar na prática de um ato inútil, não tendo a aptidão de fazer renascer um prazo de caducidade há muito extinto.

Verifica-se, assim, que na situação vertente a pretensão jurisdicional formulada pelos autores mais não é do que uma forma de tentar obter pela via da ação administrativa comum aquilo que já não poderia ser conseguido com a ação administrativa especial, porquanto o prazo para a sua instauração já havida decorrido e, nessa medida, caducado o respetivo direito de ação.

A pretensão judicial trazida a litígio situa-se na esfera dos poderes de autoridade da Administração, em sede legal e o uso da presente ação administrativa comum em que a pretensão se consubstancia visa, ainda que por via indireta, obter o efeito que derivaria da anulação de ato (cfr. artºs. 37º, 38º nº 2 e 46º do CPTA).

Devendo ter sido instaurada ação administrativa especial e não a ação administrativa comum, incorrem os autores na exceção inominada de impropriedade do meio processual ou no uso indevido de meio processual e, impondo aferir-se da utilidade e da pertinência duma convolação para o meio ou forma processual adequado, nos termos do artº 199º do CPC, por força do artº 1º do CPTA, perante as ilegalidades invocadas tal convolação revela-se de todo inútil, em virtude da extemporaneidade da instauração do adequado meio processual, nos termos do nº 2 do artº 58º do CPTA, por se mostrar caducado o direito de ação dos autores.

Improcedem, consequentemente, todas as conclusões de recurso, não tendo os recorrentes razão quanto à censura que dirigem à sentença recorrida.

I. A forma de processo é estabelecida pela lei por referência aos diferentes tipos de pretensões que podem ser deduzidos em juízo.

II. A propriedade ou adequação da forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir.

III. A distinção que o CPTA estabelece entre as formas da ação administrativa comum e da ação administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração.

IV. Estando em causa na ação a definição sobre se os autores, pensionistas da Caixa Geral de Aposentação, têm direito à correção aos índices remuneratórios e à consideração de parte emolumentar, para efeitos de atualização extraordinária das suas pensões, e após, ao correspondente recalculo das suas pensões de aposentação, nos termos por eles reivindicados, tendo essa matéria já sido fixada autoritariamente pela Administração em sentido contrário, através de atos administrativos já estabilizados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido, subsume-se o litígio em presença ao disposto no nº 2 do artº 38º do CPTA, que proíbe o uso da ação administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.

V. Tendo os autores intentado a ação administrativa comum, quando ao pedido formulado corresponde a ação administrativa especial, procede a exceção dilatória inominada de impropriedade do meio processual.

VI. A possibilidade de convolação do meio processual depende dos fundamentos alegados na petição inicial, designadamente, quanto a saber se os mesmos, em caso de procedência seguiriam o regime de invalidade dos atos nulos, pois, caso contrário, tal convolação traduzir-se-ia na prática de um ato inútil, por não ter a aptidão de fazer renascer um prazo de caducidade extinto.

Custas pelos recorrentes.