| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:
R... – ...S.A., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAC de Lisboa, de 17 de Abril de 2009, que a intimou a facultar ao ora recorrido, Humberto Manuel Fernandes Costa, no prazo de cinco dias, o acesso e a consulta do contrato celebrado entre a R... e a S ...relativo à transmissão televisiva dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010, dela recorreu e, em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões :
“ 1. A sentença recorrida não se pronuncia sobre se a interpretação das normas da LADA que subjaz ao entendimento e pretensão requeridas pelo ora recorrido configura, ou não, uma violação do direito de iniciativa privada consagrado no artigo 61.º da Constituição da Republica Portuguesa, do direito de igualdade de tratamento previsto no artigo 13.º também da Constituição e do princípio da concorrência, decorrente dos artigos 81.º e 99.º da Constituição, o que determina a sua nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 668.º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, e que expressamente se invoca.
2. A sentença recorrida, ao considerar que a R... está sujeita ao dever de facultar o acesso aos documentos solicitados pelo recorrido, faz uma errada interpretação dos artigos 3.º e 4.º da LADA, violadora do princípio constitucional do arquivo aberto dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do princípio da concorrência ( consagrados, respectivamente, nos artigos 268.º, n.º 2, 13.º, 61.º e 81.º e 99.º, todos da lei Fundamental), uma vez que tal interpretação configura um tratamento discriminatório da R... face aos seus concorrentes, intolerável à luz da Constituição da Republica Portuguesa.
3. Acresce que a aludida interpretação, no sentido de sujeitar a actividade privada de empresas públicas sob forma privada à LADA, não se acomoda à unidade do sistema jurídico, já que as empresas públicas com forma societária não estão sujeitas ao Código de Procedimento Administrativo e têm um regime jurídico de direito privado, que apenas sofre compressões se e quando estejam em causa actividades que traduzam o exercício de poderes públicos.
4. A correcta interpretação da LADA – diferente da que está subjacente à decisão proferida – deve conferir relevância ao respectivo âmbito objectivo de aplicação, distinguindo entre actividade de gestão privada e actividade de gestão pública ou administrativa das entidades a ela sujeitas em abstracto, por forma a verificar, em concreto, se justifica o reconhecimento do direito de acesso aos documentos ( o que só acontece caso se esteja diante do exercício de poderes públicos).
5. Á luz desta interpretação, e tendo os documentos em questão sido produzidos no âmbito da actividade concorrencial da R..., não haverá que reconhecer ao recorrido direito de acesso aos mesmos, razão pela qual a sentença ora recorrida, ao considerar que tais documentos estão abrangidos pela LADA, viola o disposto nos artigos 3.º, n.º 2, alínea b), e 4.º da mesma Lei.
6. Andou igualmente mal o Tribunal a quo quando, em resposta ao argumento subsidiário aduzido pela R... na resposta apresentada, considerou não se verificar a situação de restrição de acesso, prevista no artigo 6.º, tendo, por conseguinte, procedido a uma errada aplicação desta norma à realidade subjacente aos documentos em questão.
7. A qualidade de jornalista, a que a sentença recorrida alude, afigura-se irrelevante para efeitos do regime jurídico da LADA, já que a legitimidade para o acesso aos documentos administrativos ao abrigo da LADA não decorre do facto de o respectivo requerente ser jornalista.
8. A decisão do Tribunal a quo, sufragando a pretensão apresentada pelo recorrido, permite que o público em geral e todos os operadores de televisão concorrentes da R... obtenham informação comercial sobre este operador seu concorrente no mercado, em solução que não tem qualquer reciprocidade na situação inversa – ou seja, na hipótese de ser a R... a pretender essa mesma informação -, assim se permitindo um posicionamento mais adequado no mercado, solução que não pode deixar de ofender os referidos preceitos constitucionais da concorrência, igualdade e iniciativa económica.
9. A decisão proferida pelo Tribunal a quo viola, por isso, os artigos 2.º, n.º 5, e 65.º do Código de Procedimento Administrativo, e os artigos 3.º, n.º 2, alínea b), 4.º, 6.º e 18.º da LADA, para além dos preceitos e dos princípios de natureza constitucional do arquivo aberto, dos direitos de igualdade e de livre iniciativa económica e do principio da concorrência.”
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O Recorrido contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido.
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A Exma Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.
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Sem vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil.
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Tudo visto cumpre decidir.
Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC de Lisboa, de 17 de Abril de 2009, que intimou a R... a facultar ao ora recorrido, Humberto Manuel Fernandes Costa, no prazo de cinco dias, o acesso e a consulta do contrato celebrado entre a R... e a S ...relativo à transmissão televisiva dos jogos de futebol da Liga Sagres das épocas 2008/2009 e 2009/2010.
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Nas conclusões das suas alegações de recurso, a Recorrente imputa à sentença a quo nulidade por omissão de pronúncia do artigo 668º nº 1 al. d) do CPC , ex vi do artigo 1º do CPTA, violação dos artigos 3º nº 2 al. b), 4º, 6º e 18º da LADA e dos artigos 2º nº 5 e 65º do CPA e ainda violação do principio constitucional do arquivo aberto, dos direitos da igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência, consagrados no artigo 268º nº 2, 13º, 61º , 81º e 99º da CRP.
A – DA NULIDADE DA SENTENÇA A QUO
Quanto à invocada nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que se reporta o artigo 668º nº 1 al. d) do CPC, sustenta a Recorrente que aquela padece da referida omissão por não se ter pronunciado sobre se a interpretação das normas da LADA que subjaz ao entendimento e pretensão requeridas pelo ora Recorrido configura ou não uma violação do direito de iniciativa privada consagrado no artigo 61º da CRP, do direito da igualdade de tratamento previsto no artigo 13º da CRP e do principio da concorrência, decorrente dos artigos 81º e 99º igualmente da CRP que havia invocado.
Vejamos a questão.
A nulidade da sentença por omissão de pronúncia, estabelecida como se disse no 668º, nº1, 1ª parte da al. d) do CPC, está directamente relacionada com o comando do nº 2 do art. 660º do mesmo diploma, servindo de cominação ao seu desrespeito, só ocorrendo quando o juiz não conheça de questões essenciais para dirimir a lide que as partes tenham submetido à sua apreciação, questões essas, na linguagem do Ac. do STA de 11-02-2009, Proc. 0217/08, “traduzidas no binómio pedido/causa de pedir” e cujo conhecimento não esteja prejudicado pela decisão dada a outras.
A omissão de pronúncia geradora de nulidade pode reportar-se a questões de facto ou a questões de direito.
Relativamente à omissão de pronúncia sobre questões de “facto”, conforme exemplificativamente refere o acórdão citado, “não constitui nulidade da sentença a eventual omissão ou desconsideração, pelo juiz, de qualquer facto, ainda que eventualmente relevante para a decisão da causa, ou a consideração de factos erróneos (…)”.
Se o Juiz, na factualidade que deu por assente para a decisão da causa, não considerou determinado facto, quer seja por não o ter por provado, quer seja por não o ter por relevante, ou se atendeu a factos erróneos, o que poderá ocorrer, se esses factos forem relevantes para a decisão, é erro de julgamento, mas não nulidade da sentença.
Relativamente à omissão de pronúncia sobre questões de direito, é também pacífico o entendimento de que não constitui nulidade da sentença a mera argumentação aduzida por cada uma das partes em defesa da tese por si expendida, pelo que o Juiz não está obrigado a tomar posição sobre os argumentos, raciocínios ou razões expostas por cada uma delas.
No caso sub judice vem invocada a nulidade apenas quanto a questões de direito.
Sucede que a violação dos referidos princípios constitucionais foi aduzida na contestação da ora Recorrente por alusão à interpretação minimalista que ela fez e continua a fazer da aplicação da LADA apenas aos casos de gestão pública das empresas públicas e das sociedades concessionárias em contraposição aos actos de gestão privada, da aquisição da transmissão em questão ter ocorrido em mercado aberto, sujeito à livre concorrência, o que faz em termos de comparação com as televisões privadas.
Ora, a sentença a quo incorporou os termos sustentados nos pareceres da CADA que transcreveu, pareceres esses que apreciam e rebatem todas as questões colocadas sobre a aquisição dos direitos de transmissão em questão se tratar de um acto de gestão pública correspondente ao exercício de uma actividade materialmente administrativa inserida no serviço púbico de televisão bem como do facto de que toda a programação de serviço de programas generalistas destinado a satisfazer as necessidades formativas, informativas, culturais e recreativas do grande público, ser efectuada numa lógica de concorrência com os operadores privados, maxime para captação de audiências televisivas.
Daqui resulta que a violação dos princípios constitucionais subjacentes à interpretação defendida pela ora Recorrente foram contrariados e afastados pelas motivações e fundamentos expendidos em tais pareceres e que a sentença a quo fez seus.
Por outro lado, é fundamento da sentença em crise, invocando Acórdãos do STA e deste TCAS, que a restrição ao direito de informação e arquivo aberto só se justifica quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes ou direitos e valores constitucionais de igual ou mais valia, como os relativos à segurança interna e externa, à investigação criminal e à reserva da intimidade das pessoas.
Mais se afirmou na sentença em crise, como invoca o despacho de sustentação de fls. 184, relativamente aos referidos valores de igual ou mais valia que “ … no presente caso não se vislumbra que possa resultar a afectação de qualquer dos valores assinalados.
Nem resulta das conclusões anteriores, que a nossa ordem jurídica constitucional, interpretada como aqui se faz, impunha, ao nível da concorrência, um qualquer capitis diminutio às empresas públicas; tão somente as sujeita, a um regime qualificado derivado do seu estatuto jurídico de natureza pública”.
Por conseguinte, ao contrário do alegado pela Recorrente, a sentença em crise não enferma de omissão de pronúncia, não tendo o Mmo Juiz a quo de apreciar minuciosamente e de per si todos os princípios constitucionais ditos violados, bastando-se na apreciação das questões que subjazem à sua inexistência.
Termos em que improcedem a conclusão 1ª da alegação da Recorrente.
B – QUANTO AO MÉRITO DO DECIDIDO NO TRIBUNAL A QUO
1 – Quanto à alegada violação pela sentença dos artigos 3º nº 2 al. b) , 4º, 6º e 18º da LADA e dos artigos 2º nº 5 e 65º do CPA
Vejamos a questão.
Sendo a Recorrente uma empresa pública ( de capitais exclusivamente públicos) e concessionária de um serviço público é manifesto que a sua actuação no âmbito dos poderes concessionados, nomeadamente no que se refere à aquisição de programas recreativos do grande público, como é o caso, se integra no âmbito da prestação de um serviço público de televisão e releva de uma actividade administrativa, encontrando-se sujeita à aplicação da LADA, nos termos do seu artigo 4º al. d), consubstanciando o contrato referente à mencionada aquisição a noção de documento para efeitos da al. a) do nº 3 do artigo 3º do mesmo diploma ( e não no nº 2 al. b) do citado artigo 3º ao contrário do que pretende a Recorrente, já que releva da sua actividade administrativa, no âmbito dos poderes concessionados ) não se enquadrando no conceito dos documentos excluídos pelo artigo 18º do mesmo diploma.
Por outro lado, não se mostra violado o nº 6 do artigo 6º da LADA nos termos do qual “ Um terceiro só tem direito de acesso a documentos administrativos que contenham segredos comerciais, industriais ou sobre a vida interna de uma empresa se estiver munido de autorização escrita desta ou demonstrar interesse directo, pessoal e legitimo suficientemente relevante segundo o principio da proporcionalidade.”
Detendo a Recorrente capitais exclusivamente públicos, a sua actuação no mercado tem de se pautar sobre o princípio da transparência e da publicidade que se sobreleva ao dos interesses económicos concorrenciais, decorrendo que o documento em questão, por se tratar de um contrato de aquisição e estando já em execução, não contém qualquer segredo comercial, industrial ou da vida interna da empresa privada contratante.
E, exercendo o ora recorrido a actividade jornalista, decorre o manifesto interesse daquele em, no exercício da sua actividade profissional, aferir da transparência e legalidade da aquisição efectuada, com vista a informar o público dessa actividade e como a mesma se tem processado, caso através do respectivo documento ( contrato) conclua pela utilidade dessa informação.
Só dessa forma pode exercer o seu direito de acesso às fontes de informação previsto no nº 1 do artigo 8º do Estatuto do Jornalista , o qual é assegurado aos jornalistas :
a) pelos órgãos da Administração Publica enumerados no nº 2 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo
b) pelas empresas de capitais total ou maioritariamente públicos, pelas empresas controladas pelo Estado, pelas empresas concessionárias de serviço público ou do uso privativo ou exploração do domínio público e ainda por quaisquer entidades privadas que exerçam poderes públicos ou prossigam interesses públicos, quando o acesso pretendido respeite a actividades reguladas pelo direito administrativo .
Refere ainda o nº 2 do mesmo artigo que “ O interesse dos jornalistas no acesso às fontes de informação é sempre considerado legitimo para efeitos do exercício do direito regulado nos artigos 61º a 63º do Código do Procedimento Administrativo” os quais regulam o acesso a documentos administrativos.
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2 – Quanto à alegada violação dos princípios constitucionais do arquivo aberto , dos direitos de igualdade, da livre iniciativa económica e da concorrência, consagrados nos artigos 268º nº 2, 13º, 61º , 81º e 99º , todos da CRP
Sustenta a Recorrente, como referimos supra a propósito da nulidade da sentença, que as invocadas violações decorrem do contrato de aquisição em causa ( a cujo documento o ora Recorrido pretende ter acesso) integrar uma actividade de gestão privada concorrencial em paridade com outros operadores privados.
Vejamos a questão.
O artigo 268º da CRP – sob a epígrafe “ Direitos e Garantias dos administrados” – consagra os princípios orientadores que devem nortear o acesso aos documentos :
“ 1 – Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.
2 – Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na Lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”.
Constata-se, assim, que o direito à informação procedimental ( nº 1 do cit. artigo 268º) e não procedimental ( nº 2 do mesmo artigo) tem assento constitucional sendo considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, pelo que, nos termos do artigo 17º da CRP se aplica o regime consagrado no artigo 18º da CRP ( cfr. a este propósito os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 254/99, de 4 de Maio e nº 248/2000, de 12 de Abril) .
Tal direito de acesso não é, no entanto, um direito absoluto, pois que quando se encontrar em colisão com outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, pode ser sujeito a restrições, conforme decorre do nº 2 do referido dispositivo constitucional.
A haver restrições ao direito de acesso, tal ocorrerá no que respeita a segurança interna e externa, de investigação criminal e de intimidade das pessoas, sendo que, outras poderão ocorrer, como vem sustentado pela doutrina e jurisprudência , e resultar da aplicação de outros preceitos constitucionais, como sucede, designadamente, com os denominados “ segredos de empresa”.
No caso em apreço, não existem razões de interesse público que possam justificar a recusa de informação ao ora Recorrido, uma vez que não estão em causa as restrições estabelecidas no nº 2 do artigo 268º da CRP , nem tão pouco se está perante “ segredos de empresa” , como de resto se adiantou supra.
E, atento o princípio da proporcionalidade, só quando estão em causa interesses públicos especialmente relevantes que importe salvaguardar ou direitos constitucionalmente consagrados, é que se justifica uma qualquer restrição no direito à informação e ao princípio do arquivo aberto. E, mesmo assim, só na justa medida do necessário para salvaguardar esse interesse público ou esses direitos constitucionais ( cfr. a propósito o Acórdão do Tribunal Constitucional de 23.04.1992 in DR , II série de 2.09.1992 e o Acórdão deste TCAS de 2.10.2008 in REc. nº 4250/08.
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Nesta conformidade, improcedem as restantes conclusões da alegação da Recorrente, pelo que o presente recurso não merece provimento , sendo de confirmar na íntegra a sentença recorrida.
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Acordam, pelo exposto, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em negar provimento ao recurso jurisdicional e confirmar na íntegra a sentença recorrida.
Sem Custas.
Lisboa, 10 de Setembro de 2009
António Vasconcelos
Carlos Araújo
Fonseca da Paz |
