| Decisão Texto Integral: | ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:
1 - Relatório
1.1. As partes
Carla .......... e Agostinho .........., inconformados com as decisões interlocutórias e sentencial do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, que, respectivamente, desatendeu a arguição de nulidade do desentranhamento de documentos e condenou em multa, e considerou improcedente a impugnação judicial proferida contra o acto de liquidação de IRS dos anos de 2007 e 2008, deduzida contra a Fazenda Pública, vieram interpor recurso jurisdicional* 1.2. O Objecto do recurso
1.2.1. Recurso da sentença
1.2.1.1. Alegações da recorrente Carla ..........
Nas suas alegações a recorrente Carla .......... formulou as seguintes conclusões:
Efeito suspensivo impugnação
O presente recurso deve ter efeito suspensivo pelo que se impugna o efeito devolutivo atribuído pelo tribunal de 1.ª instância em virtude de ser notória a imprescindibilidade da suspensão porquanto outro entendimento remeter-nos-ia para um puro sistema de solve et repete, e acarretaria prejuízo irreparável para a recorrente que provávelmente seria executado antes do proferimento de decisão do Tribunal Ad Quem, o que retiraria qualquer utilidade ao presente recurso ficando o mesmo desprovido de qualquer finalidade (vide 286.° n.° 2 in fine, do CPPT), pois a decisão do tribunal, ainda que favorável ao recorrente, já não lhe aproveitaria.
I - Conclui-se que, ser absolutamente incontornável que os factos relatados no depoimento do Exmo. Sr. Dr. Paulo .........., atentas as circunstâncias que os envolveram, encontravam-se a coberto do sigilo profissional que - imperativamente - vincula qualquer advogado, nos termos gerais do art.° 87°, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.° 15/2005, de 26 de Janeiro, dai que, o vício de nulidade é real e contamina toda a sentença.
II - Conclui-se que, a Recorrente exerce exclusivamente a advocacia e os seus rendimentos advêm dessa actividade e dos valores que os seus Clientes na prestação de serviços advocaticios confiam para pagar os serviços que são prestados e as despesas processuais retirando parte para o seu rendimento, pelo que os valores que são depositados na conta bancária sub judice advêm do exercício da advocacia e não de qualquer outra actividade - e como tal foram assim inspeccionados - e por isso estão sujeitos ao segredo profissional nos termos do n.° 1, 2 e 3 do art.° 87°, ex vi art.° 96° a 98°, da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, Estatutos da Ordem dos Advogados, logo a prova obtido sem precedência do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional torna essa prova nula e de nenhum efeito.
III - Conclui-se que, a Recorrida, Fazenda Pública, apesar de ter iniciado o procedimento de derrogação do segredo bancário relativamente a conta bancária supra da titularidade da Recorrente não concluiu tal procedimento, no entanto, a fls. 790 a 853, volume III, surgem várias fotocópias de extractos bancários sem qualquer confirmação ou certificação do banco emissor e sem qualquer carimbo ou sinal distintivo de entrada no livro de porta da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais, Fazenda Pública aqui Recorrida o que constitui nulidade por violação das normas do n.° 2 do art.° 63° e n° 4 do art.° 63-B da Lei Geral Tributária prescreve imperativamente que "o acesso a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial" e de procedimento de derrogação de segredo bancário e profissional em virtude da conta bancária sub judice da Recorrente a conta de entrada de valores de clientes no exercício da profissão de advocacia e por isso, indiscutivelmente sujeita a segredo profissional e a sigilo bancário especialmente qualificado.
IV - Conclui-se que, as meras fotocópias de extractos bancários constantes do processo instrutor, repete-se, serem cópia certificada e transcreve-se o carimbo aposto "Esta conforme o original de onde foi extraído" e não existe nestes autos qualquer original do documento relativo ao extracto bancário porque como se prova no ponto 22. da Matéria de Facto Provada a Fazenda Pública, aqui Recorrida, desistiu do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional e informou o banco que a informação relativa a extractos bancários já não era pertinente, pelo que, tal prova documental é nula por violação do art.° 1° n.° 1 do Dec. Lei no 28/2000, de 13 de Marco, que prescreve que "fotocópias certificadas", tem o "valor probatório dos originais", o mesmo é dizer sem originais emitidos pela entidade bancária proprietária dessa documentação inexiste valor probatório, sendo que, original não é igual a própria fotocópia obtida ad hoc.
V - Na realidade, há que concluir que, o valor probatório das "fotocópias certificadas" nos termos do art.° 1° n.° 1 do Dec. Lei n° 28/2000, de 13 Marco, é o mesmo das "cópias fotográficas" a que se refere o art.° 387° n° 2 do Cod. Civil, razão porque se aplica o regime para o qual esta disposição remete, ou seja, o regime previsto no art.° 386° do mesmo diploma para as "Públicas formas". De acordo com este regime a "fotocópia certificada" só faz prova do respectivo original - o documento fotocopiado - se não for requerida a exibição desse original pela parte contra a qual aquela foi apresentada (v. no 1 deste art.° 386°); e se for requerida a exibição desse original a "fotocópia certificada" que lhe diga respeito não tem a força probatória dele, se o mesmo não for apresentado ou, sendo apresentado, não se mostrar conforme a ele (v. n° 2 deste art.° 386°), normas estas claramente violadas pela Recorrida, Fazenda Pública e que reforça a nulidade inquinadora desta prova documental obtida de modo estranho e sem qualquer tipo e chancela ou visto oficial.
VI - Resumindo e concluindo, os extractos bancários constantes do processo não tem força probatória e tendo em conta que foram obtidos sem que a Fazenda Pública deitasse mão ao imperativamente obrigatório procedimento de derrogação de sigilo bancário temos que entender que estamos perante prova abusiva de intromissão na vida privada da Recorrente, ora a douta sentença recorrida não aplicou correctamente o direito aplicável e nesse sentido está inquinada por vício de violação de lei, por violação as normas do n.° 2 do art.° 63° e no 4 do art.° 63-B da LGT, n.°1 do art.° 1° do Dec. Lei n° 28/2000, de 13 Marco, n.° 1 e 2 do art.° 386° do Código Civil e n.° 8 do art.° 32° da CRP, na medida em que, como está dado como provado no ponto 13. da Matéria de Facto da sentença recorrida, a Fazenda Pública, aqui Recorrida, entendeu existirem indícios de prática de crime relativamente ao apuramento de rendimentos no exercício da profissão de advocacia daquela.
VII - Por outro lado, há que concluir que, estamos perante prova de extractos bancários obtida em manifesta violação de lei por violação das normas do n.° 1, 2 e 3 do art.° 87° e n.° 1 do art.° 96° da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, n.° 2 do art.° 63°, e n.° 4 do art.° 63°-B, da LGT, na medida em que, não foi respeitado o sigilo profissional relativamente a factos da profissão de advogado, designadamente, relativamente a valores recebidos, não foi autorizada judicialmente o acesso a conta bancária a coberto de sigilo bancário por ser conta onde alegadamente são depositados valores do exercício da profissão de advogado e não foi cumprido o procedimento de derrogação de sigilo bancário com o normal processo de notificações devidamente fundamentadas susceptíveis de contraditório pela Recorrente.
VIII - Conclui-se que, a falta de notificação a um dos Co-Titulares de conta bancária é violação da norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, inquinadora da nulidade de procedimento de acesso a conta bancária Co-titulada através de extracto bancário, porque impede por parte do contribuinte o exercício dos direitos dos art.° 146°-A e 146°-B do CPPT.
IX - Conclui-se que, as decisões para aceder a documentos bancários com expressa menção dos motivos concretos que a justificam, são obrigatoriamente notificadas aos interessados (a todos) no prazo de 30 dias após a sua emissão e são da competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira, ou dos seus substitutos legais, atento o prescrito na norma imperativa no n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, sendo exacto que, na douta sentença recorrida não consta prova da existência de qualquer despacho fundamentado da autoria e competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira notificado a Recorrente e proferido nos termos previstos na norma referida no artigo anterior.
X - Sendo certo que, no âmbito das competências previstas norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, o Director Regional dos Assuntos Fiscais e o Secretario Regional do Plano e Finanças não tem a competência legal para aceder a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo e não tem também competência para aceder a informação bancária e iniciar o procedimento de derrogação de sigilo bancário a conta bancária de advogado sujeita ao sigilo profissional ou de sequer utilizar prova por cópia de extracto bancário sem promover procedimento de derrogação junto do respectivo Director-Geral.
XI - Constata-se e conclui-se que, no Processo Administrativo que fundamenta os actos de liquidação impugnados objecto deste recurso existem extractos de conta bancária a fls. 33 e 34, todavia, não existe qualquer despacho do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira proferido relativamente a Recorrente e notificado nos termos do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT relativamente aos mesmos e sua obtenção ou sequer notificação a mesma ou ao seu cônjuge, cointerviniente neste processo, situação que inquina toda a diligência de obtenção de extractos bancários por mera fotocópia sem confirmação bancária da sua genuinidade de nulidade.
XII - Sendo exacto concluir que, os extractos bancários constantes da Matéria de Facto Provada nos pontos 58. e 59. e contidos no Processo Administrativo anexo como elementos probatórios das liquidações adicionais impugnadas não constam dos próprios qualquer carimbo, rubrica, vinheta, data de entrada de funcionário tributário a atestar entrada regular e legal na Direcção Regional dos Assuntos Fiscais para fazer parte do PA devem ser considerada prova nula nos termos do art.° 55° e 56° do RCPIT, n° 4 do art.° 63°-B da LGT e n.° 8 do art.° 32° da CRP.
XIII - Por outro lado, somos a concluir que, também os extractos bancários que constam do processo administrativo e inspectivo sem qualquer precedência de despacho de entidade com competência legal para o efeito para aceder a informação bancária da Recorrente através do precedente procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional por causa do exercício da advocacia foram juntos aos autos sem que tivesse sido exercida a competência legal para esse efeito, trata-se de prova nula por falta de forma por completa ausência do cumprimento daqueles já supra citados normativos legais pelo Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, resultam de actividade administrativa de quem não tem atribuições e poder para o efeito e de actos de gestão material tributária não precedidos das formalidades imperativas legais, nulidade que se invoca nos termos b), d) e g) do n.° 2 do art.° 161° do CPA aqui aplicável para todos os efeitos legais.
XIV - Conclui-se por isso que, os despachos dados como provados nos pontos 61. 62. e 63. da Matéria dada como Provada na douta sentença proferidos respectivamente o 1° e 2° pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais e o último pelo Secretario Regional do Plano e Finanças devem ser declarados nulos nos termos da alínea b), d) e g) do n.° 2 do art.° 161° do CPA se interpretados como despachos idênticos para com base na informação de fls. 565 a 561, Volume II, entidade incompetente por falta de atribuições legais iniciar a derrogação de sigilo bancário e profissional ou qualquer tipo de obtenção de prova relativamente as contas bancárias da Recorrente em virtude de terem sido praticados por entidade legal e imperativamente sem competência para o efeito, tudo sem precedência do procedimento de derrogação de sigilo bancário e por isso com carência absoluta da forma legal devida tal como está prescrito na norma do n.° 2 do art.° 63° e n.° 4 do art.° 63°-B da LGT.
XV - Conclui-se pelo já anteriormente defendido, outrossim relativamente ao Facto Provado no ponto 17. da Matéria Provada na douta sentença relativamente a notificação de fls. 571 do Volume II destes autos, através da qual a Recorrente foi notificada do despacho de autorização de acesso as informações e documentos bancários, desta vez notificação assinada Director Regional dos Assuntos Fiscais, Dr. João .........., o qual não exerce a competência do Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira especialmente prevista nas normas do n.° 2 e 7 do art.° 63° e n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, notificação ferida de nulidade.
XVI - Assim é prévia a conclusão de que, esta ausência de competência do Director Regional dos Assuntos Fiscais da RAM, a data em que foi exercida putativamente, e omissão integral dos procedimentos de derrogação faz com que os seus actos sejam meros actos de gestão material administrativa e tributária de aquisição ad hoc de modo improvado e irregular dos extractos bancários dados como provados nos pontos 58. e 59. da Matéria de Facto Provada na douta sentença recorrida, o que infirma de nulidade tais provas assim obtidas contra legem o que constitui verdadeiro atentado aos direitos fundamentais da Recorrente com legítimas expectativas relativas ao cumprimento do princípio da legalidade tributária previsto no art.° 8° da LGT e princípio da boa-fé, da justiça e da imparcialidade previstos na norma do n.° 2 do art.° 266° da CRP, princípios que se afiguram manifestamente violados.
XVII - Em decorrência concluímos que, o despacho de 2/12/2011 contido na notificação da AT constante de fls. 571, Volume II, autorizando o acesso a informações e documentos bancários proferido pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais nos termos da alínea a) do n.° 1, n.° 4 e 5 do art.° 63°-B da LGT, é nulo nos termos do art.° 161° do CPA por violação de lei e por absoluta falta de atribuições legais desta entidade para o efeito em virtude da única entidade competente para decidir o levantamento do sigilo bancário é o Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, o que está imperativamente previsto na norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, pelo que, o alegado despacho do Director Regional está duplamente viciado de nulidade, a primeira por falta de forma legal prevista nas alíneas b), d) e g) do n.° 2 do art.° 161° do CPA na medida em que praticou um acto estranho às suas atribuições legais e não cumpriu as formalidades e procedimentos de derrogação de sigilo bancário e profissional tendo em vista a obtenção dos extractos bancários do processo inspectivo (PA) provados nos pontos 58. e 59. da Matéria Provada da sentença recorrida, aquisição de prova essa que constitui um acto de gestão material ilícito.
XVIII - Depois há-que concluir que, a norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT encontra-se no Decreto-Lei n.° 398/98, de 12 de Dezembro que, é lei material nos termos do art.° 112° n.° 1 e 2 da CRP e corresponde a matéria de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República prevista na alínea i) do n.° 1 do art.° 165° da CRP, especialmente na questão prevista na norma do n.° 4 do art.° 63°-B da LGT.
XIX - Na lei de autorização legislativa não foi dada autorização à Região Autónoma da Madeira para legislar sobre a mesma matéria, designadamente a constante do art.° 63°-B da LGT, e especialmente sobre as atribuições contidas no n.° 4 da estatuição, sendo que, esta Região Autónoma não tem atribuições para legislar sobre as matérias constantes da Lei n.° 41/98, de 04 de Agosto, e também das constantes do Decreto-Lei n.° 398/98, de 12 de Dezembro, e caso legisle as nomas ficam feridas de ilegalidade e inconstitucionalidade material, formal e orgânica.
XX - Como tal, parece ser de concluir, por exclusão de partes e por falta de outro enquadramento legal e constitucional que, o despacho dado como provado nos pontos 16. e 17. da Matéria de Facto Provada nesta sentença recorrida apenas só pode ter como fundamento legal a norma do n.° 3 do art.° 9° do Decreto Legislativo Regional n.° 27/2008/M, de 03 de Julho, a qual não estatui exercício pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais das competências legais do Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira relativamente aos despachos, notificações e procedimentos relativos a derrogação do sigilo bancário e profissional, mas caso seja entendido ao contrario há-que que defender que, através desta norma, a Região Autónoma da Madeira criou uma inovação legislativa para a qual não tem competência por ser da competência e reserva relativa da Assembleia da República nos termos da alínea i) do n.° 1 do art.° 165° da CRP e assim deve tal norma ser declarada nula por violação de lei e das já mencionadas normas constitucionais.
XXI - Acresce que, nunca houve nem existia à data de obtenção ad hoc dos extractos bancários aqui em questão, qualquer delegação do Director Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, apesar da mesma não ser legalmente possível, conferindo tal poder ao Director Regional dos Assuntos Fiscais (poder de derrogação de sigilo bancário) e não deixa de ser pertinente concluir que, nos termos do art.° 4° do Decreto-Lei 398/98, de 12 de Dezembro, o legislador apenas prescreveu que "para efeitos do regime do processo da revisão da matéria tributável e até a reorganização da Direcção-Geral dos Impostos, são considerados órgãos da administração tributária do domicilio ou sede dos sujeitos passivos os Directores Distritais de Finanças e os Directores de Finanças das Regiões Autónomas da Madeira e dos Açores".
XXII - Face a tudo o que ate agora se defendeu resulta que, a norma do n.° 3 do art.° 9° do Decreto Legislativo Regional n.° 27/20081M, de 03 de Julho, de adaptação da organização fiscal é material, formal e organicamente inconstitucional, primeiro porque a RAM não tem a competência legislativa para a outorga do Director Regional dos Assuntos Fiscais dos poderes que a referida Lei da Republica outorgou exclusivamente ao Director-Geral de Impostos e também não teve autorização legislativa para legislar sobre esta especifica matéria colidente com direitos, liberdades e garantias, designadamente aqueles que resultam do sigilo bancário, do segredo profissional de advogado e das suas imunidades constitucionalizadas, segundo, nunca através de Decreto Legislativo Regional seria possível legislar matérias da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e Por último a própria RAM enquanto pessoa colectiva de direito publico não tem a competência orgânica para por si só legislar sobre tal matéria e conferir ao Director Regional dos assuntos Fiscais que é apenas e só da administração tributária nacional cujo dirigente máximo e o Director Geral de Impostos.
XXIII - Assim, concluímos que, a referida norma do Decreto Legislativo Regional é ilegal e/ou inconstitucional nos termos da alínea a) e b) do n.° 1 do art.° 281° e n.° 1 do art.° 282° da CRP por violação das normas constitucionais ilegais anteriormente referidas, sendo que, o Tribunal ad quem não pode consentir na aplicação daquela norma por infringir o disposto na Constituição e nos princípios nela contidos, nos termos do art.° 204° da CRP, designadamente não pode validar a derrogação e acesso a informações bancários de ambos os Impugnantes porque a montante existe um alegado despacho do Director Regional dos Assuntos Fiscais, órgão incompetente em tais atribuições e também a norma do n.° 3 do art.° 9° do Decreto Legislativo Regional n.° 27/2008/M, de 03 de Julho, que é manifestamente inconstitucional nos termos aqui expostos.
XXIV - Conclui-se que, resulta dos pontos 41., 49., 50. e 56. da Matéria de Facto Provada que foram emitidas notas de honorários pela Recorrente durante o exercício de 2007 e 2008, notas essas que apenas itemizam genericamente o objecto da prestação de serviços e indicam verbas globais mas não discriminam as despesas em taxas, custos, impostos, emolumentos, em contratos de construção e pagamento de obras, de licenciamentos vários que foram gastos sucederam como está claramente admitido pelo Tribunal através do depoimento da Testemunha, Ana .........., no sentido da Recorrente ter feito todas as contratações e todos os contactos realizados das obras no Hotel estando os pagamentos a cargo da testemunha por doença prolongada do seu cônjuge.
XXV - Dai que, fácil é concluir por simples analise do processo administrativo instrutor contendo o procedimento inspectivo que houve grave violação ou dever de imparcialidade da Administração Tributária e da Recorrida em virtude de pura e simplesmente não apurado os custos não só de todas as actividades itemizadas nas notas de honorários e das relativas a todas as contratações feitas de ampliação do Hotel e de legalização posterior do mesmo e que este não apuramento quer quanto ao exercício de 2007 quer quanto ao exercício de 2008 gera a convicção razoável e objectivável que as liquidações adicionais feitas pela Recorrida relativamente a esses exercícios não correspondem a rendimentos reais da Recorrente susceptíveis de serem declarados ou elegíveis em sede de IRS decorrendo daqui que, a presunção de veracidade do rendimento imputado nos actos de liquidação adicional a titulo de IRS nos exercícios de 2007 e 2008 não é verdadeira por ser certo que, a Recorrente não pode pagar impostos e ser responsabilizada por impostos que não correspondem a rendimentos realmente apurados.
XXVI - Conclui-se que, é manifestamente insuficiente o que consta nas respectivas notas de honorários em virtude da falta de apuramento por parte da Administração Fiscal relativamente as mesmas sobre a sua correspondência real a rendimentos de prestação de serviços com ou sem dedução das respectivas despesas e por isso entendemos que, as liquidações adicionais relativamente aos exercícios de 2007 e 2008 não tem qualquer presunção de legalidade nas informações que serviram de base para a AT as fundamentar assim como o seu cálculo não objectivo e resulta de violação ao princípio da imparcialidade constantes do n.° 2 do art.° 266° da CRP e violação do art.° 76° da LGT e também do princípio da verdade material a que a Recorrida estava obrigada no âmbito dos procedimentos inspectivos em manifesta violação ao art.° 6° do RCPIT.
XXVII - Resumindo e concluindo, os autos de liquidação impugnados relativos ao exercício de 2007 e 2008 sub judice não podiam assentar na determinação directa e exacta da matéria tributável apenas com base nas verbas em numerário neles apostas de forma global face aos serviços itemizados todos eles geradores de despesas e custos e como tal violaram a alínea a) do art.° 88 do CIRS, Decreto-Lei n.° 442-B/88, de 30 de Novembro, na medida em que, por falta de investigação da AT e apuramento objectivo dos proveitos e custos o que gerou erro de quantificação quanto as liquidações adicionais por impossibilidade de comprovação e quantificação exacta da matéria tributável em face da manifesta insuficiência de elementos de contabilidade que não foram trazidos aos autos do processo inspectivo por manifesta inercia ou negligencia da própria AT.
XXVIII - Neste sentido, temos de concluir que, a Recorrente foi vítima brutal de um método enganatório de calculo das liquidações adicionais do seu IRS relativo aos anos de 2007 e 2008, foi amputada na sua defesa na medida em que, não foi a própria a que juntou aos autos tais notas de honorários e também não foi notificada para justificar despesas dessas actividades itemizadas, sendo também exacto que, o próprio Hotel .......... e o Sr. Ricardo .......... ou a sua mulher, Ana .........., também não foram notificados para apresentar as despesas documentadas relativas a toda a contratação de obras com construtores, despesas camarárias, com registo e notário, serviços de finanças e etc., tal como resulta explícito do depoimento do cônjuge mulher, a fls. 51 da douta sentença recorrida e ser insustentável a liquidação adicional do imposto de IRS de 2007 e 2008 apenas tendo por base os proveitos de rendimento sem dedução das despesas que naturalmente são dedutíveis na medida pela natureza dos serviços e contratações realizadas pela Recorrente no interesse do Hotel ...........
XXIX - Conclui-se que, a entidade Recorrida violou os artigos 6°, 37° e 57° do RCPIT na medida em que, ao não ter realizado o apuramento de custos relativamente as actividades de contratação por falha grave inspectiva, ao não ter notificado o Sr. Ricardo .......... e o Hotel .......... para apresentarem os documentos de despesa relativas às actividades contratadas a Recorrente e ao não terem adoptado técnica de auditoria contabilísticas para apuramento dos proveitos e custos finais que serviriam de base as liquidações de 2007 e 2008 lesou o principio da verdade material, o principio da obrigatoriedade de notificação para investigação e o principio da auditoria contabilística para a realização dos apuramentos nas liquidações adicionais o que constitui uma grave violação aos princípios da imparcialidade e boa-fé constantes da norma do n.° 2 do art.° 266° da CRP e, em consequência, os actos de liquidação adicional do IRS da Recorrente relativos aos anos de 2007 e 2008 devem ser declarados anulados por manifesta violação da lei e com fundamentação insuficiente e violam os princípios plasmados no artigo 268° n.° 3 da CRP e acolhido nos artigos 152° e 153° do CPA e art.° 77° da LGT.
XXX — Conclui-se que o despacho que agendou a dita audição e inquirição de testemunhas, sem qualquer acto e despacho prévio é nulo nos termos dos arts. 125° n° 1 do CPPT e 615° n° 1 b) do NCPC, por evidente falta de fundamentação sobre a matéria de facto e de direito.
XXXI — Conclui-se que, o Tribunal ad quo não atendeu ao estatuído no artigo 63°-B da Lei Geral Tributária pela Lei n° 55-B/2004, de 30.12. E dispõe o n° 8 do artigo 63°-B, na sua redacção vigente no ano de 2007, que "O acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte depende de autorização judicial expressa, após audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n° 4".
XXXII - E conclui-se que, nos termos do n° 1, do art. 46°, da LGT, o prazo de caducidade suspende-se com a notificação ao contribuinte, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho no inicio da acção de inspecção externa, cessando, porem, esse efeito, contando-se o prazo do seu inicio, caso a duração da inspecção externa tenha ultrapassado o prazo após a notificação tendo a Recorrente, Carla .........., sido notificada pessoalmente a 27 de Outubro de 2011, data em que se iniciou assim a inspecção, e se suspendeu o prazo de caducidade da liquidação, mormente do ano de 2007.
XXXIII- Conclui-se que, os procedimentos inspectivos foram motivados pelo facto de ter sido detectada, que a sociedade .........., Lda., havia efectuado pagamentos à ora impugnante "Assim usando a mesma batuta se eles não existem, porque conclui a Meritíssima Juiz que a .........., Lda. lhe pagou?, e sucede que, nos autos inexiste prova de tais pagamentos apesar da documentação respectiva ter sido solicitada a AT que afirmou os ter em sua posse através do cfr. oficio no 227 de 10 de Janeiro de 2012 que se junta como doc. n° 17 junto a PI e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos e os devido efeitos legais, mas nunca lhe foram entregues.
XXXIV - Conclui-se que, a AT desde o início de Janeiro de 2012, pela calada, persegue a Impugnante mulher, afirma ter documentos que a "culpabiliza" mas não só não lhe da direito de defesa directa por notificação a fim deles se poder pronunciar uma vez que os contribuintes têm direito a ser ouvidos e a pronunciar-se nos procedimentos que lhes digam respeito, antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados do sentido dela: Cfr. 267° n.° 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), arts. 8° e 100° e ss do C6digo de procedimento Administrativo (CPA), art. 60.° da Lei Geral Tributária (LGT) e art.° 45° do CPPT e neste caso a Recorrente não foi dada oportunidade de defesa relativamente a documentos de pagamento da referida sociedade em manifesta violação as referidas normas legais.
XXXV — Conclui-se por isso que a liquidação, deve ser fundamentada nos termos que determina o n.° 2 do art.77.° da LGT: (a fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumaria, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo» e no caso concreto constata-se que as liquidações adicionais não se fundamentam formal e objectivamente na existência de documentos de pagamento do hotel .........., apesar da AT assim forçar os factos em inspeção com grande entorse, dai que, há-que concluir ter havido erro de julgamento na medida em que a douta sentença deu como provado factos relativamente aos inexiste prova documental de nenhuma espécie.
XXXVI - Conclui-se que, uma vez que todos os fundamentos invocados pela FP para aceder directamente a informação bancária da Impugnante e marido, se prende exclusivamente com os rendimentos auferidos pela Impugnante no âmbito da sua actividade profissional, a inadmissível quanto ao impugnante marido, o acesso directo dos funcionários da Inspecção Tributária a sua informação bancária, tal como aconteceu, sendo que, a derrogação do sigilo bancário terá de respeitar as exigências do n° 8 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, com a redacção anterior a alteração introduzida pela Lei no 94/2009, de 01.09, e ainda anterior a redacção da Lei no 64A/2008, de 31.12.
XXXVII — Conclui-se que, estando em causa o acesso a informação bancária, relativa ao ano de 2007 e 2008 (período a que se refere a inspecção tributária externa que motivou o pedido de derrogação de sigilo bancário), e de acordo com o disposto no n° 9 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária em que se dispõe: O regime previsto nos números anteriores não prejudica a legislação aplicável aos casos de investigação por infracção penal e só pode ter por objecto operações e movimentos bancários realizados após a sua entrada em vigor, sem prejuízo do regime vigente para as situações anteriores, a lei a aplicar no presente caso será a que se encontrava em vigor no período a que se referem as informações bancárias a que a administração tributária pretende ter acesso e a inspecção tributária no âmbito da qual foi pedido o levantamento do correspondente sigilo bancário, ou seja, no ano de 2007 e 2008, apenas.
XXXVIII — Conclui-se que, teria assim de atender-se à redacção dada aquele artigo 63°-B da Lei Geral Tributária pela Lei no 55-B/2004, de 30.12. E dispõe o n° 8 do artigo 63°-B, na sua redacção vigente no ano de 2007, que "O acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte depende de autorização judicial expressa, após audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n° 4", o que não aconteceu norma que foi violada, e por isso o Cônjuge da Recorrente nunca foi interpelado pela AT, nem foi consultado e muito menos ouvido.
XXXIX — Constata-se que, a AT enviou a Impugnante o ofício .......... de 15.12 de 2011; nos termos sobreditos, e quanto a este oficio de derrogação de sigilo bancário, o marido da Recorrente nada recebeu nem qualquer direito de audição prévia lhe foi dado e mais grave a nulidade do acto administrativo no que se refere ao acesso a informação bancária da Recorrente, pois em face do circunstancialismo que motiva o acesso a informação bancária do marido e do disposto naquele n° 8, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária, a Administração Tributária não tem poder para, neste caso, decidir internamente o acesso directo dos funcionários da Inspecção Tributária, a informação bancária deste.
XL — Conclui-se que, no presente caso, e face ao circunstancialismo que motiva o acesso informação bancária do marido, e que resulta da própria informação da Inspecção Tributária, a derrogação do sigilo bancário daquele estava dependente de prévia autorização judicial, a solicitar pela Administração Tributária ao Juiz do Tribunal Tributário de primeira instância da sua área de residência (cfr. art. 146°-C do Cod. Proc. e Proc. Tributário). O que também não aconteceu no presente caso e por aqui nulos os actos administrativos/ liquidações, por usurpação de poder por parte da administração fiscal que decidiu o que, em obediência aos artigos 63°-B, no 8, da Lei Geral Tributária e 146°-C do C6d. Proc. e Proc. Tributário, teria de ser requerido e decidido por um Juiz. E assim, nos termos do que se dispõe no artigo 133°, n° 2, alínea a), do Co. Procedimento Administrativo (aplicavel por força do artigo 2°, alinea d), do Cod. Proc. e Proc. Tributário), do mesmo modo também foram violada a norma do disposto neste no 5, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária, com a redacção trazida pela Lei n° 94/2009, de 01.09, sempre seria indispensável a audição prévia do marido da Impugnante, cujos rendimentos e respectivas declarações nunca foram colocadas em causa pela Administração Tributária e cujo acesso a informação bancária apenas é pretendido pelo facto de ter uma relação familiar com a Recorrente, cujos rendimentos e declarações são por aquela questionadas.
XLI — Conclui-se que, no que se refere a derrogação do sigilo bancário do marido e porque a administração fiscal apenas pretende aceder a informação bancária relativa ao ano de 2007 e 2008 (como expressamente consta da decisão do Director-Regional dos Impostos, que aqui se impugna), e até porque a inspecção no Âmbito da qual foi tomada esta decisão de derrogação do sigilo bancário se restringe aos rendimentos desses anos de 2007 e 2008 - é também de aplicar o artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, com a redacção que lhe foi dada pela Lei no 55-B/2004, de 30.12, que estava em vigor nesses anos (cfr. n° 9 do art. 63°-B da Lei Geral Tributária), no âmbito de ambos os procedimentos inspectivos a Fazenda Pública acedeu ilegalmente a meras cópias de extracto de conta bancária da Recorrente Impugnante, pois não sabe se tais cópias são verdadeiras, na medida em que não podia aceder a documentação sujeita a sigilo bancário e a sigilo profissional de advogado e ao regime de procedimento previsto no art.° 63° da LGT.
XLII — Conclui-se que, a Administração Fiscal fintou os Contribuintes Impugnantes e a aqui Recorrente na medida em que, as decisões da Administração Tributária de levantamento de sigilo bancário e de acesso a informações ou documentos bancários devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que a justificam e notificadas aos interessados no prazo de 30 dias ap6s a sua emissão, vide n.° 4 do art.° 63°-B da LGT, sendo exacto que:
1. No momento da notificação ao Banco, e desta notificação aos Impugnantes, não se verificavam quaisquer um dos requisitos nas alíneas a) a q) do n.° 1 do art.° 63°-B da LGT.
2. Também não se verificou a situação prevista no n.° 2 da mesma estatuição da LGT.
3. Neste sentido, o acesso à informação a contas bancárias está condicionado a notificação prévia dos contribuintes que tem direito de recurso previsto na LGT.
4. Entendemos porem que, atendendo ao facto da Impugnante ser Advogada com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, através da Cédula Profissional n.° .........., as contas bancárias tituladas pela mesma estão sujeitas ao segredo profissional previsto no n.° 1 e 3 do art.° 87° da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro de 2005, Estatuto da Ordem dos Advogados, e como tal, a quebra do sigilo bancário, a ser verdadeira a existência de indiciação de crime está condicionada, por um lado em termos penais, ao regime previsto no art.° 135° do Código de Processo Penal, o que quer dizer que existia o dever de notificação precedente obrigatória a Advogada aqui Impugnante, Carla .........., que tinha o direito de escusa e caso pudesse ter exercido então a Fazenda Pública deitaria mão aos procedimentos previstos na referida estatuição penal e procedimentos tributários previstos na LGT.
5. Por outro lado, numa perspectiva de procedimento tributário e de respeito pelo segredo profissional previsto no art.° 87° do Estatuto da Ordem dos Advogados, lei material, a Fazenda Pública, aqui Impugnada, não podia ignorar que, dinheiros e valores entregues por clientes a um Advogado estão sujeitos a segredo profissional que resulta daquela estatuição estatutária profissional que é uma emanação da norma constitucional do art.° 208° onde está prescrito "a lei assegura aos Advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial a administração da justiça", norma constitucional que entendemos ter sido violada, assim como as normas do n.° 1 e 3 do art.° 84° do BOA.
XLIII — Por isso, conclui-se que, a Fazenda Pública violou a norma da alínea b) do n.° 2 do art.° 146° do CPTP que obrigava em qualquer caso que a Fazenda Pública tivesse que deitar mão ao pedido de autorização da Administração Tributária previsto no âmbito do processo especial de derrogação do dever de sigilo bancário, o que não foi feito, pelo que a norma aqui indicada está frontalmente violada, assim como as restantes normas legais e constitucionais mencionadas, assim como, o principio da confiança jurídica e da boa-fé previstos nos art.° 2° e n.° 2 do art.° 268° da CRP e que estamos perante acesso ilegítimo a informação bancária senão mesmo criminoso, o que torna tal acesso a informação bancária e os alegados despacho proferidos mas que não se conseguem encontrar completamente nulos por falta de forma legal nos termos da alínea f) do n.° 2 e I do art.° 133° e art.° 134° do CPA.
XLIV — Conclui-se que, sendo a conta da Advogada aqui recorrente, Carla .........., co-titulada pelo seu cônjuge, Co-Impugnante, Agostinho .........., teria que ter sido obrigatoriamente notificado para exercício do direito de audição prévia de familiar previsto no art.° 60° da LGT, o que não aconteceu, sendo que, a ausência de procedimento neste sentido torna o acto de acesso a informação bancária nulo por falta de forma legal nos termos da alínea f) do n.° 2 do art.° 133° do CPA, sendo certo que a falta de notificação para audição previa também constitui violação directa a norma do n.° 5 do art.° 267° da CRP.
XLV — Conclui-se que, a repartição do ónus da prova em sede de impugnação judicial, após a entrada em vigor do CPT, em que se situa a presente liquidação adicional, ao vir introduzir um novo preceito - o do art.° 121.° e hoje do art.° 100.° do CPPT - afigura-se-nos como exprimindo um principio estruturante do processo contencioso tributário, como do processo administrativo tributário, em que a «fundada dúvida sobre a existência do facto tributário» deve implicar que a administração fiscal se abstenha, quer da respectiva quantificação, quer da subsequente liquidação do imposto, e neste sentido é a administração tributária que tem de provar os pressupostos legitimadores da sua actuação, sendo certo que lhe cabe o Ónus de provar a factualidade que a levou a efectuar correcções.
XLVI — Conclui-se que, de acordo com o disposto no art.° 266.° n.° 2 da Constituição da República Portuguesa a Administração só pode agir nas condições em que a lei lho autoriza, tendo de ser ela a suportar a desvantagem de não ser feita prova da verificação dos pressupostos legais que lhe permitam agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares), sendo que, é inaceitável a decisão de o Tribunal aceitar agora "praticar" o acto de liquidação "correctiva" com base em outros fundamentos, como o pretendido e conseguido pela FP, aceitando documentos novos durante o julgamento não constantes do procedimento inspectivo porque inquina tal decisão e o julgamento de usurpação de poder, vício assacado ao acto judicial que ofende o principio da separação de poderes por via da pratica de acto incluído nas atribuições do Poder Administrativo.
XLVII — Na verdade, os documentos juntos em sede de processo judicial e do julgamento fora do PEF, percute-se a investigação tributária estava FECHADA, já houvera uma acusação e condenação administrativa, que foi sindicada pela Impugnante e marido judicialmente, são ilegais para fundamentar qualquer acto de liquidação adicional aqui impugnando, pelo que, terão que ser havidos como prova inexistente e nula.
XLVIII — Conclui-se que, atento a matéria alegada nos pontos 217. a 243., não é possível fundamentar qualquer litigância de má-fé por ter havido erro de análise clamoroso e não se verificarem os pressupostos e a estatuição do art.° 542° do CPC.
XLIX — Conclui-se que, a douta sentença padece do vício de nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do art.° 615° n.° 1 alínea d) do CPC na medida em que, não se pronunciou quanto à falta de fundamentação do Oficio n.º .......... de 15/12/2011, não se pronunciou relativamente a falta de poderes legais do Director Regional dos Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira na determinação do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional, quanto ao apuramento indevido e incorrecto da matéria colectável referente aos exercícios da Recorrente em sede IRS nos anos 2007 e 2008, não se pronunciou sobre os vícios alegados relativamente as delegações de competências da autoria do Director Regional dos Assuntos Fiscais da RAM, não se pronunciou quanto duplicação de ordens de serviço geradoras de dois procedimentos inspectivos em violação ao principio da uniformidade de procedimento, não se pronunciou relativamente incompetência relativa para efectuar acção inspectiva nos termos do art.° 63° da Lei Orgânica n.° 2/2013, o que leva a conclusão da existência de múltiplos erros de julgamento como está alegado em toda a matéria constante do título VII. desta peca recursória e seus artigos 245. e seguintes.
XL — Conclui-se que, tendo sido a Recorrente notificada em 27/10/2011 para o inicio da inspecção, a partir dessa data faltavam 66 dias para caducar o direito à liquidação e a mesma foi notificada do relatório final a 9 de Abril de 2012 data de reinicio do prazo de caducidade e que, atento a que, a Lei do Orçamento de Estado de 2012 alterou o art.° 57° da LGT impondo a redução do prazo do procedimento inspectivo para 4 meses torna indiscutível que esse prazo de caducidade verificou-se a 23 de Fevereiro de 2012, data em que o procedimento caducou.
L — Conclui-se que, a .......... Lda. não foi cliente da Recorrente nem existe qualquer facturação de prestação de serviços entre esta e aquela que pudesse suscitar qualquer procedimento inspectivo.
LI — A Recorrente não foi notificada do acto de correcção das liquidações no final pelo que foi violado o seu direito a informação nos termos do art.° 267° n.° 5 da CRP, art.° 60° da LGT e art.° 45° do CPPT.
LII — Conclui-se que, as alegadas notas de honorários jamais podiam ser havidas como notas de honorários/factura nos termos do art.° 35° do CIVA, e muito menos poderem ser elementos de prova idónea e suficiente para fundamentar actos de liquidação nos termos do n.° 2 do art.° 67° da LGT, dal que, temos que entender que as liquidações adicionais nela fundadas são nulas.
LIII — Nos termos do alegado nos pontos 293. a 309. temos que entender que se verificou a prescrição do direito à liquidação.
LIV — Conclui-se que, houve violação do art.° 63° da LGT e art.° 15° na medida em que, contrariamente ao que consta das ordens de serviço houve dois procedimentos de inspecção externa e não apenas um como determina a lei, e dois relatórios, logo a Recorrente foi alvo de dois inspecções tributárias o que é ilegal.
LV — Face a toda a matéria concluída e alegada em toda a esta peça recursória, que aqui reproduz para todos os efeitos legais, temos que concluir que a douta sentença absorveu e está inquinada por todos os vícios e violações de lei aqui invocadas e nesse sentido deve ser revogada e substituída por outra no sentido declarado definitivamente a nulidade dos actos de liquidação adicional do IRS da Recorrente relativo aos anos 2007 e 2008, assim como, os relatórios de inspecção respectivos infundados e nulos e procedimentos inspectivos conexos, assim como seja declarada a nulidade da prova obtida através de extractos bancários ilícitos e outros documentos nos termos que aqui foram demonstrados.* 1.2.1.2. Alegações da recorrente Agostinho ..........
Este recorrente formulou, por sua vez, as seguintes conclusões:
Efeito suspensivo impugnação
O presente recurso deve ter efeito suspensivo pelo que se impugna o efeito devolutivo atribuído pelo tribunal de 1.ª instancia em virtude de ser notória a imprescindibilidade da suspensão porquanto outro entendimento remeter-nos-ia para um puro sistema de solve et repete, e acarretaria prejuízo irreparável para a recorrente que provávelmente seria executado antes do proferimento de decisão do Tribunal Ad Quem, o que retiraria qualquer utilidade ao presente recurso ficando o mesmo desprovido de qualquer finalidade (vide 286.º n.º 2 in fine, do CPPT), pois a decisão do tribunal, ainda que favorável ao recorrente, já não lhe aproveitaria.
I. Conclui-se que, o despacho que agendou a audição e inquirição de testemunhas sem qualquer acto ou despacho prévio devidamente fundamentado é nulo nos termos do artigo 125.º n.º 1 do CPPT e art.º 615.º n.º 1 alínea b) do CPC, sendo que, a fls. 766 por ter entendido que o processo estava incompleto a Mm.ª Juiz ordenou a entrada de documentos em violação flagrante norma do art.º 423º do CPC, o que corresponde a uma violação de lei clara, devendo tal documentação na globalidade que entrou ao longo da audiência de julgamento ser julgada nula e de nenhum efeito.
II. Conclui-se que, pela inexistência do mandato do Representante da AT, pela incompetência do órgão do serviço periférico da AT, in casu — DRAF RAM, nulidade que se invoca relativamente a todos os actos praticados em violação ao art.º 10º n.º 2 do CPPT, art.º 60.º n.º 1 da Lei Orgânica n.º 1/2010, de 29 de Março, e em consequência invoca-se a nulidade de todos os actos jurídicos praticados em usurpação de funções, nulidade prevista no art.º 161º n.º 1 e 2, alínea a) do CPA.
Ill. Conclui-se que, ser absolutamente incontornável que os factos relatados no depoimento do Exmo. Sr. Dr. Paulo .........., atentas as circunstancias que os envolveram, encontravam-se a coberto do sigilo profissional que - imperativamente - vincula qualquer advogado, nos ter gerais do art.º 87º, do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, dai que, o \tido de nulidade e real e contamina toda a sentença.
IV. Conclui-se que, a Recorrente exerce exclusivamente a advocacia e os seus rendimentos advém dessa actividade e dos valores que os seus Clientes na prestação de serviços advocaticios confiam para pagar os serviços que são prestados e as despesas processuais retirando parte para o seu rendimento, pelo que os valores que são depositados na conta bancária sub judice advêm do exercício da advocacia e não de qualquer outra actividade- e como tal foram assim inspeccionados- e por isso estão sujeitos ao segredo profissional nos termos do n.º 1, 2 e 3 do art.º 87º, ex vi art.º 96º a 98º, da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, Estatutos da Ordem dos Advogados, logo a prova obtido sem precedência do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional torna essa prova nula e de nenhum efeito.
V. Conclui-se que, a Recorrida, Fazenda Pública, apesar de ter iniciado o procedimento de derrogação do segredo bancário relativamente a conta bancária supra da titularidade da Recorrente não concluiu tal procedimento, no entanto, a fls. 790 a 853, volume Ill, surgem várias fotocópias de extractos bancários sem qualquer confirmação ou certificação do banco emissor e sem qualquer carimbo ou sinal distintivo de entrada no livro de porta da Direcção Regional dos Assuntos Fiscais, Fazenda Pública aqui Recorrida o que constitui nulidade por violação as normas do n.º 2 do art.º 632 e n2 4 do art.º 63-B da Lei Geral Tributária prescreve imperativamente que "o acesso a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial." e de procedimento de derrogação de segredo bancário e profissional em virtude da conta bancária sub judice da Recorrente é conta de entrada de valores de clientes no exercício da profissão de advocacia e por isso, indiscutivelmente sujeita a segredo profissional e a sigilo bancário especialmente qualificado.
VI. Conclui-se que, as meras fotocópias de extractos bancários constantes do processo instrutor, repete-se, serem copia certificada e transcreve-se o carimbo aposto "Esta conforme o original de onde foi extraído" e não existe nestes autos qualquer original do documento relativo ao extracto bancário porque como se prova no ponto 22. da Matéria de Facto Provada a Fazenda Pública, aqui Recorrida, desistiu do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional e informou o banco que a informação relativa a extractos bancários que não era pertinente, pelo que, tal prova documental é nula por violação do art.º 1.º n.º 1 do Dec. Lei nº 28/2000, de 13 de Margo, que prescreve que "fotocópias certificadas", tem o "valor probatório dos originais", o mesmo é dizer sem originais emitidos pela entidade bancária proprietária dessa documentação inexiste valor probatório, sendo que, original não é igual à própria fotocópia obtida ad hoc.
VII. Na realidade, há que concluir que, o valor probatório das "fotocópias certificadas" nos termos do art.º 1.º n.º 1 do Dec. Lei n.º 28/2000, de 13 Março, é o mesmo das "cópias fotográficas" a que se refere o art.º 387° n.º 2 do Cod. Civil, razão porque se aplica o regime para o qual esta disposição remete, ou seja, o regime previsto no art.º 386° do mesmo diploma para as "Públicas-formas". De acordo com este regime a "fotocópia certificada" só faz prova do respectivo original - o documento fotocopiado - se não for requerida a exibição desse original pela parte contra a qual aquela foi apresentada (v. n.º 1 deste art.º 386°); e se for requerida a exibição desse original a "fotocópia certificada" que lhe diga respeito não tem a força probatória dele, se o mesmo não for apresentado ou, sendo apresentado, não se mostrar conforme a ele (v. n.º 2 deste art.º 386°), normas estas claramente violadas pela Recorrida, Fazenda Pública e que reforça a nulidade inquinadora desta prova documental obtida de modo estranho e sem qualquer tipo e chancela ou visto oficial.
VIII. Resumindo e concluindo, os extractos bancários constantes do processo não tem força probatória e tendo em conta que foram obtidos sem que a Fazenda Pública deitasse mão ao imperativamente obrigatório procedimento de derrogação de sigilo bancário temos que entender que estamos perante prova abusiva de intromissão na vida privada da Recorrente, ora a douta sentença recorrida não aplicou correctamente o direito aplicável e nesse sentido está inquinada por vício de violação de lei, por violação das normas do n.º 2 do art.º 63º e nº 4 do art.º 63-B da LGT, n.º 1 do art.º 1º do Dec. Lei n.º 28/2000, de 13 Março, n.º 1 e 2 do art.º 386º do Código Civil e n.º 8 do art.º 32º da CRP, na medida em que, como esta dado como provado no ponto 13. da Matéria de Facto da sentença recorrida, a Fazenda Pública, aqui Recorrida, entendeu existirem indícios de prática de crime relativamente ao apuramento de rendimentos no exercício da profissão de advocacia daquela.
IX. Por outro lado, temos que concluir que, estamos perante prova de extractos bancários obtida em manifesta violação de lei por violação as normas do n.º 1, 2 e 3 do art.º 87º e n.º 1 do art.º 96º da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro, n.º 2 do art.º 63º, e n.º 4 do art.º 63º-B, da LGT, na medida em que, não foi respeitado o sigilo profissional relativamente a factos da profissão de advogado, designadamente, relativamente a valores recebidos, não foi autorizada judicialmente o acesso à conta bancária a coberto de sigilo bancário por ser conta onde alegadamente são depositados valores do exercício da profissão de advogado e não foi cumprido o procedimento de derrogação de sigilo bancário com o normal processo de notificações devidamente fundamentadas susceptíveis de contraditório pela Recorrente.
X. Conclui-se que, a falta de notificação a um dos Co-Titulares de conta bancária é violação da norma do n.º 4 do art.º 63º-B da LGT, inquinadora da nulidade de procedimento de acesso a conta bancária Co-titulada através de extracto bancário, porque impede por parte do contribuinte o exercício dos direitos dos art.º 146º-A e 146º-B do CPPT, neste sentido o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Proc. 0668/10, de 29.09.º010, no qual se defende:
"Embora o contribuinte esteja sujeito a um dever geral de cooperação com a AT, na concretização das diligências legalmente previstas, esse dever cessa nos circunstancias previstas no n.º 4, do art.º 6.º (LGT) podendo aquele opor-se legitimamente a realização da inspecção e só por via judicial podendo ser afastada tal oposição. Daí que, nos casos em que por via do acesso a documentação coberta pelo sigilo bancário, venha ou possa vir a ser invocado também o sigilo profissional, a AT, se utilizar apenas a via da autorização administrativa para derrogar tal sigilo, pode ver essa derrogação sindicada judicialmente, pois que o direito àquela oposição não é, nessa medida, afastado.
"Porque a oposição, por devassa de sigilo profissional, ao acesso as contas e informações bancárias, por parte do contribuinte, impede a AT de aceder directamente a essas contas e informações, e dado que o n.º 3 do art. 87º do EOA estabelece que o segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo, irreleva a argumentação de que não existe tal devassa do sigilo profissional no caso de se pretender apenas a recolha de elementos sobre os rendimentos do contribuinte adstrito aquele sigilo profissional." (...) "Ora, como aponta o MP e os recorridos, as informações bancárias do advogado estão igualmente abrangidas pelo segredo profissional, pois que, ainda que de forma indirecta, se poderão relacionar com informações bancárias dos clientes e movimentos financeiros em relação aos quais o advogado está obrigado a guardar sigilo. Daí que se imponha, face aos interesses envolvidos, a necessidade de autorização judicial nos termos do n.º 5 do art. 63° do LGT, podendo a AT ter acesso à conta bancária do contribuinte, mas mediante autorização judicial e não podendo, no caso vertente, lançar mão da simples derrogação administrativa." (...) "Acresce, no que respeita a recorrida B..., que não existindo qualquer incorrecção apontada pela AT quanto aos rendimentos por si auferidos e declarados e sendo o acesso a informação questionada motivado apenas, de acordo com a fundamentação da decisão impugnada, pelo facto de aquela ser casada com o contribuinte cujos rendimentos e respectivas declarações fiscais a AT pretende comprovar, então não existe, consequentemente, motivo para que a mesma AT aceda à sua informação bancária. De todo o modo, sendo ela sujeito passivo (cfr. n.º 2 do art. 13º do CIRS), então, independentemente da sua consideração, ou não, como «familiar» e da alegada aplicação, ou não, do disposto no n.º 8 do art. 63.º-B da LGT (na redacção da Lei n.º 55-B/2004, de 30/12) - segundo o qual "O acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte depende de autorização judicial expresso, após audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n.º 4º - a não derrogação do sigilo bancário sempre resultaria de, quanta a ela, não haver duvidas quanta à veracidade do declarado."
Xl. Não há comunicabilidade da divida logo à partida assumida pela DRAF por falta de citações, por outro lado a Impugnante Recorrente mulher nunca partilhou quer por principio o sigilo profissional qualquer informação acerca do seu aconselhamento prestado no processo de legalização do hotel, ou do que quer que fosse dos suas actividades com o Recorrente.
XI I. Termos em que, o Recorrente que nem folhas de serviço assinou nem para tanto foi interpelado note-se que é com assinatura da mesma que se abre uma inspecção, nem parte foi nem deveria ter sido neste processo, só o tendo sido porquanto extraordinariamente e surpreendentemente ao arrepio de todo o bloco de legalidade vigente e numa manifestação de actuação de discricionariedade absolutamente nula da F.P foi condenado administrativamente em sede de processo que nem lhe foi instruído e aberto mas condenado.".
XIII. No mesmo sentido e doutrina conclui o douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20/05/2008, no Proc. n2 02380/08, Publicado em wvw.dgsi.pt, em que se decidiu que "mesmo onde se verifiquem relações familiares, desde logo por força do casamento, para efeitos do art. 63°-8 da LGT (nº 8 no redacção actual e n.º 7 no redacção anterior), desde que um dos cônjuges não seja directamente visado no procedimento de derrogação do sigilo bancário, por o ser apenas por força do sua relação matrimonial, sempre será de considerar como "familiar" para efeitos do lei, nessa medida pressupondo autorização judicial expresso para o efeito". Neste caso em concreto, a Recorrida, FP, para aceder à informação bancária do Recorrente, era exigido a administração fiscal que primeiro lhe abrisse processo inspectivo, o que não fez, segundo tendo feito como devia, desse àquele contribuinte a possibilidade de exercer o direito de audição prévia, o que não aconteceu, sendo certo que, apenas enviou à Co-Recorrente o oficio .......... de 15.12 de 2011; nos termos sobreditos, e quanto a este derrogação do sigilo bancário, sem que o mesmo nada recebeu nem qualquer direito de audição prévia lhe foi dado.
XIV. Em sede de sentença, fundamenta a Meritíssima Juiz apesar de dar como credível e assente o depoimento da Inspectora que os extractos foram entregues pelo Recorrente, mais, alega que esta até andava com eles permanentemente de um lado para o outro tendo-os sempre disponíveis.
XV. Porem, a Inspectora ouvida em depoimento Dra. Tânia, afirmou não saber nem se lembrar como adquiriu os extractos e em aflição, confusão incoerência ora dizia ter sido a Recorrente a dar-lhe ora teria sido o marido da Recorrente a dar-lhe... conforme transcrição de depoimento que ora se faz:
1652 M. Juiz: quem lhe deu os extratos?
1654 Dra. Tânia: foi a Dra. eles não estavam presentes naquele momento foram trazidos, depois posteriormente
1667 M. Juiz foram entregues no gabinete de contabilidade?
1688 Dra. Tânia: foram me disponibilizados nesse próprio dia, enquanto ainda estava 16
1693 M. Juiz: foram entregues em mão? sim? e pela Dra. Carla ..........?
1699 Dra. Tânia (silencio)
Cassete n.º 1 lado A rotação 1652 a 1699
902 Dr. António ..........: estamos de acordo que nestes extractos são transferências de um cidadão individual?
908: Dra. Tânia: sim
911 Dr. António ..........: estes extratos de 2007 que a Sra. Inspetora esta a visualizar, é o extrato que lhe chegou à mão?
924 Dra. Tânia: é
925 Dr. António ..........: entregue por quem? que eu não cheguei a perceber.
927 Dra. Tânia: entregue pela (não se lembra o que dizer) como eu referi o Sr. Agostinho saiu.e chegou os extratos, agora se quem eles entregaram me
937 Dr. António ..........: eles quem?
938 Dra. Tânia: a Dra. Carla e o Sr. Agostinho
940 Dr. António ..........: a aqui um intervalo, a Sra. inspectora não esta dizer exatamente que lhe entregou. Foi alguém da profisco?
950 Dra. Tânia: não. o Sr. Agostinho chegou com os extratos bancários...
967 Dr. António ..........: alguém lhos entregou quem foi?
970 Dra. Tânia: foram os sujeitos passivos.
972 Dr. António ..........: os 2 ao mesmo tempo?
975 Dra. Tânia: como eu já referi o Sr. agostinho foi buscar os extractos e quando ele chegou ele entregou
981 Dr. António ..........: ele entregou a quem?
987: Dra. Tânia: não sei se primeiro entregou a esposa e de pois a mim o que interessa é que eles foram entregues
993: Dr. António ..........: que é que entregou?
994 Dra. Tânia: estou a dizer que foi o Sr. Agostinho ou a Dra. Carla
1190 Dr. António ..........: portanto no dia 27 de Outubro foi notificada a Dra. Carla .......... para apresentar os extractos. certo?
1203 Dra. Tânia: sim
1204 Dr. António ..........: e neste dia a Dra. apresentou os extractos.... a dúvida que eu estou a colocar e que se reparar nos extractos. no canto superior direito de cada um diz que Si50 de dia 18 de Outubro de 2011.
1236: Dra. sim
1238 Dr. António ..........: dez dias antes da notificação. Consegue explicar?
1240 Dra. Tonia: nem consigo.
2063 M. Juiz interrompe a inquirição do Dr. Franco sobre o método direto ou indiciário
Rotação 902 a 2063 do lado A da cassete n.º 2
XVI. Como se vê as imprecisões deste depoimento são enormes, a própria Inspectora ora diz que foi um ora foi outro impugnante, não logra esclarecer quem, quando e onde e como obteve tais documentos...
Onde assenta a sua credibilidade e convicção neste depoimento a Meritíssima Juiz?
Por isso há-que invocar expressa e veementemente o Principio pro actione na medida em que, em sede de fundamentação além de dar como provado que os extractos foram entregues pelo Recorrente, logo a seguir fundamenta que foram entregues pela Impugnante mulher e condena como litigante de má-fé com base numa alegada carta junta pela FN fora do PEF impugna como falsa em teor e assinatura pela Impugnante mulher, ora refere que a entrega foi num sitio ora foi noutro. Neste sentido a própria fundamentação da sentença recorrida é imprecisa mas determina uma decisão baseada numa convicção tomada com base em tantas incoerências quer pela testemunha, quer pelos documentos dos autos. Ora face a esta amálgama sempre só poderia um direito ser aplicável — A norma Jurídica Pro actione o que ora se Requer poi é o que protege os interesses juridicamente tutelados dos Impugnantes e Recorrente.
XVII. No âmbito da ponderação dos pressupostos processuais, os princípios antiformalista, "pro actione" e "in dubio pro favoritate instanciae" impõem uma interpretação que se apresente como a mais favorável ao acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efectiva.
XVIII. O princípio pro actione (também chamado anti-formalista) encontra clara manifestação no art. 124º do CPPT (o qual segue de muito perto o artº 57º da LPTA) e aponta para a ultrapassagem de escolhos de cariz adjectivo e processual em ordem a resolução do dissidio para cuja tutela o meio processual fora utilizado. Aplicando tal princípio ao recurso, deve conhecer-se das questões de mérito, preterindo o conhecimento dos vícios formais da sentença quando estes não contendam com a procedência daquelas o que não significa, porem, que a instauração do recurso seja de todo alheia a observância de um número mais ou menos apertado de regras instrumentais adequadas a esse fim. Tal inovação abrangente ínsita no preceito não teve porém o propósito de subverter a "normalidade" legal antes visando alcançar uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, em consonância com o art. 2, n.º 2 do CPC por forma a estabelecer um elo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar para o efeito.
XIX. Nesse sentido, há a considerar que o "pro actione" postula, além do mais, uma interpretação da situação em análise, por forma a privilegiar, sempre que tal seja processualmente possível, o conhecimento da questão de fundo, assim se assegurando a tutela jurisdicional efectiva, possibilitando o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo
XX. A finalidade de tal normativo é a de conferir uma maior eficácia e estabilidade a tutela jurisdicional dos interesses do ofendido, impondo que, em regra, de entre os vícios que conduzam a declaração de invalidade, o juiz conhece prioritariamente daqueles que, em seu prudente critério determinam uma mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos complementado, pelo que, face a tais imprecisões da sentença e instabilidade senão mesmo vulatibilidade da convicção da Mm.ª Juíza de 1.ª Instancia na selecção de prova contraditória produzida a partir do depoimento da Inspectora Fiscal responsável pelos procedimentos inspectivos temos que concluir existirem vícios formais da sentença por Violação do artigo 96.º do CPPT conjugado com o artigo 130.º do NCPC, e artigo 20°, n.º 4 do artigo 268.º da Constituição da República da Constituição, onde se consagra o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, preceito inserto no Titulo I da Parte I, subordinada a epigrafe Direitos e deveres fundamentais.
XXI. Conclui-se que, as decisões para aceder a documentos bancários com expressa menção dos motivos concretos que a justificam, são obrigatoriamente notificadas aos interessados (a todos) no prazo de 30 dial após a sua emissão e são da competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira, ou dos seus substitutos legais, atento o prescrito na norma imperativa no n.º 4 do art.º 632-B da LGT, sendo exacto que, na douta sentença recorrida não consta prova da existência de qualquer despacho fundamentado da autoria e competência do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira notificado a Recorrente e proferido nos termos previstos na norma referida no artigo anterior.
XXII. Sendo certo que, no âmbito das competências previstas norma do n.º 4 do art.º 63º-B da LGT, o Director Regional dos Assuntos Fiscais e o Secretario Regional do Plano e Finanças não tem a competência legal para aceder a informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo e não tem também competência para aceder a informação bancária e iniciar o procedimento de derrogação de sigilo bancário a conta bancária de advogado sujeita ao sigilo profissional ou de sequer utilizar prova por copia de extracto bancário sem promover procedimento de derrogação junto do respectivo Director-Geral.
XXIII. Constata-se e conclui-se que, no Processo Administrativo que fundamenta os actos de liquidação impugnados objecto deste recurso existem extractos de conta bancária a fls. 33 e 34, todavia, não existe qualquer despacho do Director-Geral da Autoridade Tributária Aduaneira proferido relativamente à Recorrente e notificado nos termos do n.º 4 do art.º 632-B da LGT relativamente aos mesmos e sua obtenção ou sequer notificação a mesma ou ao seu cônjuge, co-interveniente neste processo, situação que inquina toda a diligência de obtenção de extractos bancários por mera fotocópia sem confirmação bancária da sua genuinidade de nulidade.
XXIV. Sendo exacto concluir que, os extractos bancários constantes da Matéria de Facto Provada nos pontos 58. e 59. e contidos no Processo Administrativo anexo como elementos probatórios das liquidações adicionais impugnadas não constam dos próprios qualquer carimbo, rubrica, vinheta, data de entrada de funcionário tributário a atestar entrada regular e legal na Direcção Regional dos Assuntos Fiscais para fazer parte do PA devem ser considerada prova nula nos termos do art.º 55.º e 56.º do RCPIT, n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT e n.º 8 do art.º 32.º da CRP.
XXV. Por outro lado, somos a concluir que, também os extractos bancários que constam do processo administrativo e inspectivo sem qualquer precedência de despacho de entidade com competência legal para o efeito para aceder a informação bancária da Recorrente através do precedente procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional por causa do exercício da advocacia foram juntos aos autos sem que tivesse sido exercida a competência legal para esse efeito, trata-se de prova nula por falta de forma por completa ausência do cumprimento daqueles já supra citados normativos legais pelo Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, resultam de actividade administrativa de quem não tem atribuições e poder para o efeito e de actos de gestão material tributária não precedidos das formalidades imperativas legais, nulidade que se invoca nos termos b), d) e g) do n.º 2 do art.º 161.º do CPA aqui aplicável para todos os efeitos legais.
XXVI. Conclui-se por isso que, os despachos dados como provados nos pontos 61. 62. e 63. Da Matéria dada como Provada na douta sentença proferidos respectivamente o 1.º e 2.º pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais e o ultimo pelo Secretário Regional do Plano e Finanças devem ser declarados nulos nos termos da alínea b), d) e g) do n.º 2 do art.º 1619 do CPA se interpretados como despachos idóneos para com base na informação de fls. 565 a 561, Volume II, entidade incompetente por falta de atribuições legais iniciar a derrogação de sigilo bancário e profissional ou qualquer tipo de obtenção de prova relativamente às contas bancárias da Recorrente em virtude de terem sido praticados por entidade legal e imperativamente sem competência para o efeito, tudo sem precedência do procedimento de derrogação de sigilo bancário e por isso com carência absoluta da forma legal devida tal como está prescrito na norma do n.º 2 do art.º 63.º e n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT.
XXVII. Conclui-se pelo já anteriormente defendido, outrossim relativamente ao Facto Provado no ponto 17. da Matéria Provada na douta sentença relativamente a notificação de fls. 571 do Volume II destes autos, através da qual a Recorrente foi notificada do despacho de autorização de acesso as informações e documentos bancários, desta vez notificação assinada Director Regional dos Assuntos Fiscais, Dr. João .........., o qual não exerce a competência do Director-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira especialmente prevista nas normas do n.º 2 e 7 do art.º 63.º e n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT, notificação ferida de nulidade.
XXVIII. Assim é óbvia a conclusão de que, esta ausência de competência do Director Regional dos Assuntos Fiscais da RAM, a data em que foi exercida putativamente, e omissão integral dos procedimentos de derrogação faz com que os seus actos sejam meros actos de gestão material administrativo e tributária de aquisição ad hoc de modo improvado e irregular dos extractos bancários dados como provados nos pontos 58. e 59. da Matéria de Facto Provada na douta sentença recorrida, o que infirma de nulidade tais prova assim obtidas contra legem o que constitui verdadeiro atentado aos direitos fundamentais da Recorrente com legitimas expectativas relativas ao cumprimento do princípio da legalidade tributária previsto no art. da LGT e princípio da boa-fé, da justiça e da imparcialidade previstos na norma do n.º 2 do art.º 266.º da CRP, princípios que se afiguram manifestamente violados.
XXIX. Em decorrência concluímos que, o despacho de 2/12/2011 contido na notificação da AT constante de fls. 571, Volume II, autorizando o acesso a informações e documentos bancários proferido pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais nos termos da alínea a) do n.º 1, n.º 4 e 5 do art.º 63.º-B da LGT, é nulo nos termos do art.º 161.º do CPA por violação de lei e por absoluta falta de atribuições legais dessa entidade para o efeito em virtude da única entidade competente para decidir o levantamento do sigilo bancário é o Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, o que está imperativamente previsto na norma do n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT, pelo que, o alegado despacho do Director Regional está duplamente viciado de nulidade, a primeira por falta de forma legal prevista nas alíneas b), d) e g) do n.º 2 do art.º do CPA na medida em que praticou um acto estranho as suas atribuições legais e não cumpriu as formalidades e procedimentos de derrogação de sigilo bancário e profissional tendo em vista a obtenção dos extractos bancários do processo inspectivo (PA) provados nos pontos 58. e 59. da Matéria Provada da sentença recorrida, aquisição de prova essa que constitui um acto de gestão material ilícito.
XXX. Depois há-que concluir que, a norma do n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT encontra-se no Decreto-Lei n.º 398/98, de 12 de Dezembro que, é lei material nos termos do art.º 112.º n.º 1 e 2 da CRP e corresponde a matéria de reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República prevista na alínea i) do n.º 1 do art.º 165.º da CRP, especialmente na questão prevista na norma do n.º 4 do art.º 63.º-B da LGT.
XXXI. Na lei de autorização legislativa não foi dada autorização à Região Autónoma da Madeira para legislar sobre a mesma matéria, designadamente a constante do art.º 63.º-B da LGT, e especialmente sobre as atribuições contidas no n.º 4 da estatuição, sendo que, esta Região Autónoma não tem atribuições para legislar sobre as matérias constantes da Lei n.º 41/98, de 04 de Agosto, e também das constantes do Decreto-Lei n.º 398/98, de 12 de Dezembro, e caso legisle as nomas ficam feridas de ilegalidade e inconstitucionalidade material, formal e orgânica.
XXXII. Como tal, parece ser de concluir, por exclusão de partes e por falta de outro enquadramento legal e constitucional que, o despacho dado como provado nos pontos 16. e 17. da Matéria de Facto Provada nesta sentença recorrida apenas só pode ter como fundamento legal a norma do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2008/M, de 03 de Julho, a qual não estatui exercício pelo Director Regional dos Assuntos Fiscais das competências legais do Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira relativamente aos despachos, notificações e procedimentos relativos a derrogação do sigilo bancário e profissional, mas caso seja entendido ao contrario há-que que defender que, através delta norma, a Regia-o Autónoma da Madeira criou uma inovação legislativa para a qual não tem competência por ser da competência e reserva relativa da Assembleia da República nos termos da alínea i) do n.º 1 do arts' 1652 da CRP e assim deve tal norma ser declarada nula por violação de lei e das já mencionadas normas constitucionais.
XXXIII. Acresce que, nunca houve nem existia a data de obtenção ad hoc dos extractos bancários aqui em questão, qualquer delegação do Director Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, apesar da mesma não ser legalmente possível, conferindo tal poder ao Director Regional dos Assuntos Fiscais (poder de derrogação de sigilo bancário) e não deixa de ser pertinente concluir que, nos termos do art.º 4.º do Decreto-Lei 398/98, de 12 de Dezembro, o legislador apenas prescreveu que "para efeitos do regime do processo da revisão da matéria tributável e ate a reorganização da Direcção-Geral dos Impostos, são considerados órgãos da administração tributária do domicilio ou sede dos sujeitos passivos os Directores Distritais de Finanças e os Directores de Finanças das Regiões Autónomas da Madeira e dos Acores".
XXXIV. Face a tudo o que ate agora se defendeu resulta que, a norma do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2008/M, de 03 de Julho, de adaptação da organização fiscal é material, formal e organicamente inconstitucional, primeiro porque a RAM não tem a competência legislativa para a outorga do Director Regional dos Assuntos Fiscais dos poderes que a referida Lei da República outorgou exclusivamente ao Director Geral de Impostos e também não teve autorização legislativa para legislar sobre esta especifica matéria colidente com direitos, liberdades e garantias, designadamente aqueles que resultam do sigilo bancário, do segredo profissional de advogado e das suas imunidades constitucionalizadas, segundo, nunca através de Decreto Legislativo Regional seria possível legislar matérias da reserva de competência legislativa da Assembleia da República e por último a própria RAM enquanto pessoa colectiva de direito pública não tem a competência orgânica para por si só legislar sobre tal matéria e conferir ao Director Regional dos assuntos Fiscais que a apenas órgão da administrag5o tributária nacional cujo dirigente maximo é o Director Geral de Impostos.
XXXV. Assim, concluímos que, a referida norma do Decreto Legislativo Regional é ilegal e/ou inconstitucional nos termos da alínea a) e b) do n.º 1 do art.º 281.º e n.º 1 do art.º 282.º da CRP por violação as normas constitucionais ilegais anteriormente referidas, sendo que, o Tribunal ad quem não pode consentir na aplicação daquela norma por infringir o disposto na Constituição e nos princípios nela contidos, nos termos do art.º 204.º da CRP, designadamente não pode validar a derrogação e acesso a informações bancários de ambos os Impugnantes porque a montante existe um alegado despacho do Director Regional dos Assuntos Fiscais, órgão incompetente para tais atribuições e também a norma do n.º 3 do art.º 9.º do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2008/M, de 03 de Julho, que é manifestamente inconstitucional nos termos aqui expostos.
XXXVI. Conclui-se que, resulta dos pontos 41., 49., 50. e 56. da Matéria de Facto Provada que foram emitidas notas de honorários pela Recorrente durante o exercício de 2007 e 2008, notas essas que apenas itemizam genericamente o objecto da prestação de serviços e indicam verbas globais mas não discriminam as despesas em taxas, custos, impostos, emolumentos, em contratos de construção e pagamento de obras, de licenciamentos vários que foram gastos sucederam como está claramente admitido pelo Tribunal através do depoimento da Testemunha, Ana .........., no sentido da Recorrente ter feito todas as contratações e todos os contactos realizados das obras no Hotel estando os pagamentos a cargo da testemunha por doença prolongada do seu cônjuge.
XXXVII. Dai que, fácil é concluir por simples analise do processo administrativo instrutor contendo o procedimento inspectivo que houve grave violação ou dever de imparcialidade da Administração Tributária e da Recorrida em virtude de pura e simplesmente não apurado os custos não só de todas as actividades itemizadas nas notas de honorários e das relativas a todas as contratações feitas de ampliação do Hotel e de legalização posterior do mesmo e que este não apuramento quer quanto ao exercício de 2007 quer quanto ao exercício de 2008 gera a convicção razoável e objectivável que as liquidações adicionais feitas pela Recorrida relativamente a esses exercícios não correspondem a rendimentos reais da Recorrente susceptíveis de serem declarados ou elegíveis em sede de IRS decorrendo daqui que, a presunção de veracidade do rendimento imputado nos actos de liquidacao adicional a titulo de IRS nos exercícios de 2007 e 2008 não é verdadeira por ser certo que, a Recorrente não pode pagar impostos e ser responsabilizada por impostos que não correspondem a rendimentos realmente apurados.
XXXVIII. Conclui-se que, é manifestamente insuficiente o que consta nas respectivas notas de honorários em virtude da falta de apuramento por parte da Administração Fiscal relativamente as mesmas sobre a sua correspondência real a rendimentos de prestação de serviços com ou sem dedução das respectivas despesas e por isso entendemos que, as liquidag6es adicionais relativamente aos exercícios de 2007 e 2008 não tem qualquer presunção de legalidade nas informações que serviram de base para a AT as fundamentar assim como o seu cálculo não objectivo e resulta de violação ao princípio da imparcialidade constantes do n.º 2 do art.º 266.º da CRP e violação do art.º 76.º da LGT e também do princípio da verdade material a que a Recorrida estava obrigada no âmbito dos procedimentos inspectivos em manifesta violação ao art.º 6.º do RCPIT.
XXXIX. Resumindo e concluindo, os actos de liquidação impugnados relativos ao exercício de 2007 e 2008 sub judice não podiam assentar na determinação directa e exacta da matéria tributável apenas com base nas verbas em numerário neles apostas de forma global face aos serviços itemizados todos eles geradores de despesas e custos e como tal violaram a alínea a) do art.º 88 do CIRS, Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro, na medida em que, por falta de investigação da AT e apuramento objectivo dos proveitos e custos o que gerou erro de quantificação quanto as liquidações adicionais por impossibilidade de comprovação e quantificação exacta da matéria tributável em face da manifesta insuficiência de elementos de contabilidade que não foram trazidos aos autos do processo inspectivo por manifesta inércia ou negligencia da própria AT.
XL. Neste sentido, temos de concluir que, a Recorrente foi vitima brutal de um método enganatório de cálculo das liquidações adicionais do seu IRS relativo aos anos de 2007 e 2008, foi amputada na sua defesa na medida em que, não foi a própria a que juntou aos autos tais notas de honorários e também não foi notificada para justificar despesas dessas actividade - sendo também exacto que, o próprio Hotel .......... e o Sr. Ricardo .......... ou a sua mulher, Ana .........., também não foram notificados para apresentar as despesas documentadas relativas a toda a contratação de obras com construtores, despesas camararias, com registo e notário, serviços de finanças e etc., tal como resulta explícito do depoimento do cônjuge mulher, a fls. 51 da douta sentença recorrida e ser insustentável a liquidação adicional do imposto de IRS de 2007 e 2008 apenas tendo por base os proveitos de rendimento sem dedução das despesas que naturalmente são dedutíveis na medida pela natureza dos serviços e contratações realizadas pela Recorrente no interesse do Hotel ...........
XLI. Conclui-se que, a entidade Recorrida violou os artigos 6.º, 37.º e 57.º do RCPIT na medida em que, ao não ter realizado o apuramento de custos relativamente as actividades de contratação por falha grave inspectiva, ao não ter notificado o Sr. Ricardo .......... e o Hotel .......... para apresentarem os documentos de despesa relativas às actividades contratadas à Recorrente e ao não terem adoptado técnica de auditoria contabilísticas para apuramento dos proveitos e custos finais que serviriam de base as liquidações de 2007 e 2008 lesou o principio da verdade material, o principio da obrigatoriedade de notificação para investigação e o principio da auditoria contabilística para a realização dos apuramentos nas liquidações adicionais o que constitui uma grave violação aos princípios da imparcialidade e boa-fé constantes da norma do n.º 2 do art.º 266.º da CRP e, em consequência, os actos de liquidação adicional do IRS da Recorrente relativos aos anos de 2007 e 2008 devem ser declarados anulados por manifesta violação da lei e com fundamentação insuficiente e violam os princípios plasmados no artigo 268.º n.º 3 da CRP e acolhido nos artigos 152.º e 153.º do CPA e art.º 77.º da LGT.
XLII. Conclui-se que o despacho que agendou a dita audição e inquirição de testemunhas, sem qualquer acto e despacho prévio é nulo nos termos dos arts. 125.º n.º 1 do CPPT e 615.º n.º 1 b) do NCPC, por evidente falta de fundamentação sobre a matéria de facto e de direito.
XLIII. Conclui-se que, o Tribunal ad quo não atendeu ao estatuído no artigo 63°-B da Lei Geral Tributária pela Lei n.º 55-B/2004, de 30.12. E dispõe o n.º 8 do artigo 63°-B, na sua redacção vigente no ano de 2007, que "O acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte depende de autorização judicial expressa, após audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n9 4".
XLIV. E conclui-se que, nos termos do n.º 1, do art. 46.º, da LGT, o prazo de caducidade suspende-se com a notificação ao contribuinte, nos termos legais, da ordem de serviço ou despacho no inicio da acção de inspecção externa, cessando, porem, esse efeito, contando-se o prazo do seu inicio, caso a duração da inspecção externa tenha ultrapassado o prazo apos a notificação tendo a Recorrente, Carla .........., sido notificada pessoalmente a 27 de Outubro de 2011, data em que se iniciou assim a inspecção, e se suspendeu o prazo de caducidade da liquidação, mormente do ano de 2007, sendo que, o artigo 57.º da LGT com as alterações introduzidas pela Lei do Orçamento de Estado Lei n.º 64-B/2011, de 20/12/2011, alterou o prazo de caducidade para a inspecção externa de 6 para 4 meses e tendo sido notificada do Relatório Final a 7 de Maio de 2012, data em que já havia caducado o direito a liquidação em 30 de Abril de 2012, caducidade que invoca para todos os efeitos legais.
XLV. Conclui-se que, tendo em conta, que a avaliação do rendimento colectável foi feita por métodos indirectos, nomeadamente, através de terceiros, sem verificação de contabilidade, e sem possibilidade de comprovação exacta da matéria tributável por falta de apuramento em concreto de proveitos e despesas relativos aos serviços itemizados nas notas de honorários preobtidas antes da existência de qualquer ordem de serviço ou inspecção, temos que entender que se verificou a caducidade nos termos do art.º 45.º n.º 2 da LGT que reduz o prazo para 3 anos, sendo que, estava completamente extinto o direito a liquidação por parte da Recorrida, FP — Fazenda Publica, na data de emissão das respectivas ordens de serviço inspectivas.
XLVI. Conclui-se que, o Recorrente e Co-Recorrente, não foram notificados das notas de liquidação adicional nos termos do art.º 77.º n.º 6 da LGT e art.º 268.º, n.º 3 da CRP, assim como art.º 61.º n.º 1 e 66.º n.º 3 do CPPT, deve ser entendido que estamos perante uma nulidade insuprível que ocorre na pendencia da contagem de prazos de caducidade, designadamente, os previstos no art.º 45.º da LGT.
XLVII. Conclui-se que, atentendo a data de emissão das Ordens de Serviço, 2/03/2011, determinando inspecções externas, datadas de 18/07/2011 e 27/10/2011, há que entender que a inércia da Recorrida, FP, viola os princípios da proporcionalidade, adequação previstos no 7.º do RCPIT, assim como, os princípios da verdade material e imparcialidade previstos no art.º 266.º n.º 2 da CRP, em virtude da ocultação de informações em momentos precedentes ao do inicio da inspecção, nomeadamente, cópias de notas de honorários, as quais deviam ter sido notificadas aos Recorrentes nos termos do art.º 59.º da LGT, e não foram em manifesta finta da AT contra o Recorrente em violação das normas do n.º 2 do art.º 29, n.º 1 do art.º 29.º e art.º 55.º, 56.º e 57.º do RCPIT, o que gera nulidade que se invoca para todos os efeitos legais.
XLVIII. Conclui-se, pela caducidade do processo judicial por manifesta violação das normas do art.º 96º do CPPT, conjugado com art.º 130.º do CPC e art.º 20º n.º 4 e art.º 268º da CRP, por violação ao direito da tutela jurisdicional efectiva in casu existir uma forte denegação de justiça em face do prolongamento excessivo no tempo da pendencia processual, que gera n esgotamento dos poderes jurisdicionais do Juiz nos termos do art.º 137º do CPC, devendo por isso declarar-se a ineficácia jurídica por caducidade de prazo do processo judicial nos termos invocados.
XLIX. Conclui-se que os procedimentos inspectivos foram motivados pelo facto de ter sido detectada, que a sociedade .........., Lda., havia efectuado pagamentos a ora impugnante" Assim usando a mesma batuta se eles não existem, porque conclui a Meritíssima Juiz que a .........., Lda. Ilhe pagou?, e sucede que, nos autos inexiste prova de tais pagamentos apesar da documentação respectiva ter sido solicitada a AT que afirmou os ter em sua posse através do cfr. oficio n.º … de 10 de Janeiro de 2012, doc. n.º 17 junto a PI e cujo conteúdo se da por integralmente reproduzido para todos e os devido efeitos legais, mas nunca lhe foram entregues.
L. Conclui-se que, a AT desde o inicio de Janeiro de 2012, pela calada, persegue a Impugnante mulher, afirma ter documentos que a "culpabiliza" mas não só não lhe dá direito de defesa directa por notificação a fim deles se poder pronunciar uma vez que os contribuintes tem direito a ser ouvidos e a pronunciar-se nos procedimentos que lhes digam respeito, antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados do sentido dela: Cfr. 267° n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), arts. 8° e 100° e ss do Código de procedimento Administrativo (CPA), art. 60.º da Lei Geral Tributária (LGT) e art.º 45° do CPPT e neste caso a Recorrente não foi dada oportunidade de defesa relativamente a documentos de pagamento da referida sociedade em manifesta violação as referidas normas legais.
LI. Conclui-se por isso que, a liquidação, deve ser fundamentada nos termos que determina o n.º 2 do art. 77.º da LGT: «A fundamentação dos actos tributários pode ser efectuada de forma sumária, devendo sempre conter as disposições legais aplicáveis, a qualificação e quantificação dos factos tributários e as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo» e no caso concreto constata-se que as liquidações adicionais não se fundamentam formal e objectivamente na existência de documentos de pagamento do hotel .........., apesar da AT assim forçar os factos em inspecção com grande entorse, dai que, há-que concluir ter havido erro de julgamento na medida em que a douta sentença deu como provado factos relativamente aos inexiste prova documental de nenhuma espécie.
LII. Conclui-se que, uma vez que todos os fundamentos invocados pela FP para aceder directamente a informação bancária da Impugnante e marido, se prende exclusivamente com os rendimentos auferidos pela Impugnante no âmbito da sua actividade profissional, a inadmissível quanto ao impugnante marido, o acesso directo dos funcionários da Inspecção Tributária a sua informação bancária, tal como aconteceu, sendo que, a derrogação do sigilo bancário terá de respeitar as exigências do n.º 8 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, com a redacção anterior a alteração introduzida pela Lei n.º 94/2009, de 01.09, e ainda anterior a redacção da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12.
LIII. Conclui-se que, estando em causa o acesso a informação bancária, relativa ao ano de 2007 e 2008 (período a que se refere a inspecção tributária externa que motivou o pedido de derrogação de sigilo bancário), e de acordo com o disposto no n.º 9 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária em que se dispõe: O regime previsto nos números anteriores não prejudica a legislação aplicável aos casos de investigação por infracção penal e só pode ter por objecto operações e movimentos bancários realizados apos a sua entrada em vigor, sem prejuízo do regime vigente para as situações anteriores, a lei a aplicar no presente caso será a que se encontrava em vigor no período a que se referem as informações bancárias a que a administração tributária pretende ter acesso e a inspecção tributária no âmbito da qual foi pedido o levantamento do correspondente sigilo bancário, ou seja, no ano de 2007 e apenas.
LIV. Conclui-se que, teria assim de atender-se a redacção dada aquele artigo 63°-B da Lei Geral Tributária pela Lei n.º 55-B/2004, de 30.12. E dispõe o n.º 8 do artigo 63°-B, na sua redacção vigente no ano de 2007, que "O acesso da administração tributária a informação bancária relevante relativa a familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte depende de autorização judicial expressa, apos audição do visado, obedecendo aos requisitos previstos no n.º 4.º, o que não aconteceu norma que foi violada, e por isso o Cônjuge da Recorrente nunca foi interpelado pela AT, nem foi consultado e muito menos ouvido.
LV. Constata-se que, a AT enviou a Impugnante o ofício .......... de 15.12 de 2011; nos termos sobreditos, e quanto a este oficio de derrogação de sigilo bancário, o marido da Recorrente nada recebeu nem qualquer direito de audição prévia lhe foi dado e mais grave a nulidade do acto administrativo no que se refere ao acesso a informação bancária da Recorrente, pois em face do circunstancialismo que motiva o acesso a informação bancária do marido e do disposto naquele n.º 8, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária, a Administração Tributária não tem poder para, neste caso, decidir internamente o acesso directo dos funcionários da Inspecção Tributária, a informação bancária deste.
LVI. Conclui-se que, no presente caso, e face ao circunstancialismo que motiva o acesso informação bancária do marido, e que resulta da própria Informação da Inspecção Tributária, a derrogação do sigilo bancário daquele estava dependente de previa autorização judicial, a solicitar pela Administração Tributária ao Juiz do Tribunal Tributário de primeira instância da sua área de residência (cfr. art. 146°-C do Cod. Proc. e Proc. Tributário). O que também não aconteceu no presente caso e por aqui nulos os actos administrativos/ liquidações, por usurpação de poder por parte da administração fiscal que decidiu o que, em obediência aos artigos 63°-B, n.º 8, da Lei Geral Tributária e 146°-C do Cod. Proc. e Proc. Tributário, teria de ser requerido e decidido por um Juiz. E assim, nos termos do que se dispõe no artigo 133°, n.º 2, alínea a), do Cod. Procedimento Administrativo (aplicável por força do artigo 2°, alínea d), do Cod. Proc. e Proc. Tributário), do mesmo modo também foram violadas a norma do disposto neste n2 5, do artigo 63°-B, da Lei Geral Tributária, com a redacção trazida pela Lei n.º 94/2009, de 01.09, sempre seria indispensável a audição prévia do marido da Impugnante, cujos rendimentos e respectivas declarações nunca foram colocadas em causa pela Administração Tributária e cujo acesso a informação bancária apenas é pretendido pelo facto de ter uma relação familiar com a Recorrente, cujos rendimentos e declarações são por aquela questionadas.
LVII. Conclui-se que, no que se refere a derrogação do sigilo bancário do marido e porque a administração fiscal apenas pretende aceder a informação bancária relativa ao ano de 2007 e 2008 (como expressamente consta da decisão do Director-Regional dos Impostos, que aqui se impugna), e até porque a inspecção no âmbito da qual foi tomada esta decisão de derrogação do sigilo bancário se restringe aos rendimentos desses anos de 2007 e 2008 - é também de aplicar o artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 55B/2004, de 30.12, que estava em vigor nesses anos (cfr. n.º 9 do art. 63°-B da Lei Geral Tributária), no âmbito de ambos os procedimentos inspectivos a Fazenda Pública acedeu ilegalmente a meras cópias de extracto de conta bancária da Recorrente Impugnante, pois não sabe se tais cópias são verdadeiras, na medida em que não podia aceder a documentação sujeita a sigilo bancário e a sigilo profissional de advogado e ao regime de procedimento previsto no art.º 632 da LGT.
LVIII. Conclui-se que, a Administração Fiscal fintou os Contribuintes Impugnantes e a aqui Recorrente na medida em que, as decisões da Administração Tributária de levantamento de sigilo bancário e de acesso a informações ou documentos bancários devem ser fundamentadas com expressa menção dos motivos concretos que a justificam e notificadas aos interessados no prazo de 30 dial após a sua emissão, vide n.º 4 do art.º 639-B da LGT, sendo exacto que:
1. No momento da notificação ao Banco, e desta notificação aos Impugnantes, não se verificavam quaisquer um dos requisitos nas alíneas a) a q) do n.º 1 do art.º 63.º-B da LGT.
2. Também não se verificou a situação prevista no n.º 2 da mesma estatuição da LGT.
3. Neste sentido, o acesso a informação a contas bancárias está condicionado a notificação prévia dos contribuintes que tem direito de recurso previsto na LGT.
4. Entendemos porem que, atendendo ao facto da Impugnante ser Advogada com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, através da Cédula Profissional n.º .........., as contas bancárias tituladas pela mesma estão sujeitas ao segredo profissional previsto no n.º 1 e 3 do art.º 87.º da Lei 15/2005, de 26 de Janeiro de 2005, Estatuto da Ordem dos Advogados e como tal, a quebra do sigilo bancário, a ser verdadeira a existência de indiciação, crime está condicionada, por um lado em termos penais, ao regime previsto no art.º 135.º do Código de Processo Penal, o que quer dizer que existia o dever de notificação precedente obrigatória a Advogada aqui Impugnante, Carla .........., que tinha o direito de escusa e caso pudesse ter exercido então a Fazenda Publica deitaria mão aos procedimentos previstos na referida estatuição penal e procedimentos tributários previstos na LGT.
5. Por outro lado, numa perspectiva de procedimento tributário e de respeito pelo segredo profissional previsto no art.º 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, lei material, a Fazenda Pública, aqui Impugnada, não podia ignorar que, dinheiros e valores entregues por clientes a um Advogado estão sujeitos a segredo profissional que resulta claro. - estatuição estatutária profissional que é uma emanação da norma constitucional do artigo 208.º onde está prescrito " a lei assegura aos Advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial a administração da justiça", norma constitucional que entendemos ter sido violada, assim como as normas do n.º 1 e 3 do art.º 84.º do EOA.
LIX. Por isso, conclui-se que, a Fazenda Pública violou a norma da alínea b) do n.º 2 do art.º 146.º do CPTP que obrigava em qualquer caso que a Fazenda Pública tivesse que deitar mão ao pedido de autorização da Administração Tributária previsto no âmbito do processo especial de derrogação do dever de sigilo bancário, o que não foi feito, pelo que a norma aqui indicada está frontalmente violada, assim como as restantes normas legais e constitucionais mencionadas, assim como, o principio da confiança jurídica e da boa-fé previstos nos art.º 2.º e n.º 2 do art.º 268.º da CRP e que estamos perante acesso ilegítimo a informação bancária senão mesmo criminoso, o que torna tal acesso a informação bancária e os alegados despacho proferidos mas que não se conseguem encontrar completamente nulos por falta de forma legal nos termos da alínea f) do n.º 2 e 1 do art.º 133.º e art.º 134.º do CPA.
LX. Conclui-se que, sendo a conta da Advogada aqui recorrente, Carla .........., co-titulada pelo seu cônjuge, Co-Impugnante, Agostinho .........., teria que ter sido obrigatoriamente notificado para exercício do direito de audição previa de familiar previsto no art.º 609 da LGT, o que não aconteceu, sendo que, a ausência de procedimento neste sentido torna o acto de acesso a informação bancária nulo por falta de forma legal nos termos da alínea f) do n.º 2 do art.º 133.º do CPA, sendo certo que a falta de notificação para audição prévia também constitui violação directa a norma do n.º 5 do art.º 267.º da CRP.
LXI. Conclui-se que, a repartição do ónus da prova em sede de impugnação judicial, apos a entrada em vigor do CPT, em que se situa a presente liquidação adicional, ao vir introduzir um novo preceito - o do art.º 121.º e hoje do art.º 100.º do CPPT - afigura-se-nos como exprimindo um principio estruturante do processo contencioso tributário, como do processo administrativo tributário, em que a «fundada duvida sobre a existência do facto tributário» deve implicar que a administração fiscal se abstenha, quer da respectiva quantificação, quer da subsequente liquidação do imposto, e neste sentido e a administração tributária que tem de provar os pressupostos legitimadores da sua actuação, sendo certo que lhe cabe o ónus de provar a factualidade que a levou a efectuar correcções.
LXII. Conclui-se que, de acordo com o disposto no art.º 266.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa a Administração só pode agir nas condições em que a lei lho autoriza, tendo de ser ela a suportar a desvantagem de não ser feita prova da verificação dos pressupostos legais que Ilhe permitam agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares), sendo que, é inaceitável a decisão de o Tribunal aceitar agora "praticar" o acto de liquidação "correctiva" com base em outros fundamentos, como o pretendido e conseguido pela FP, aceitando documentos novos durante o julgamento não constantes do procedimento inspectivo porque inquina tal decisão e o julgamento de usurpação de poder, vício assacado ao acto judicial que ofende o principio da separação de poderes por via da pratica de acto incluído nas atribuições do Poder Administrativo.
LXIII. Na verdade, os documentos juntos em sede de processo judicial e do julgamento fora do PEF, percute-se a investigação tributária estava FECHADA, já houvera uma acusação e condenação administrativa, que foi sindicada pela Impugnante e marido judicialmente, são ilegais para fundamentar qualquer acto de liquidação adicional aqui impugnando, pelo que, ter5o que ser havidos como prova inexistente e nula.
LXIV. Conclui-se que, atento a matéria alegada nos pontos 217. a 243., não é possível fundamentar qualquer litigância de má-fé por ter havido erro de análise clamoroso e não se verificarem os pressupostos e a estatuição do art.º 542º do CPC.
LXV. Conclui-se que, a douta sentença padece do vício de nulidade de omissão de pronuncia, nos termos do art.º 615.º n.º 1 alínea d) do CPC na medida em que, não se pronunciou quanto falta de fundamentação do Oficio n.º .......... de 15/12/2011, não se pronunciou relativamente falta de poderes legais do Director Regional dos Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira na determinação do procedimento de derrogaço de sigilo bancário e profissional, quanto ao apuramento indevido e incorrecto da matéria colectável referente aos exercícios da Recorrente em sede IRS nos anos 2007 e 2008, não se pronunciou sobre os vícios alegados relativamente as delegações de competências da autoria do Director Regional dos Assur Fiscais da RAM, não se pronunciou quanto a duplicação de ordens de serviço geradoras de procedimentos inspectivos em violação ao principio da uniformidade de procedimento, não se pronunciou relativamente a incompetência relativa para efectuar acção inspectiva nos termos do art.º 632 da Lei Orgânica n.° 2/2013, o que leva a conclusão da existência de múltiplos erros de julgamento como está alegado em toda a matéria constante do título VII. desta peça recursória e seus artigos 245. e seguintes.
LXVI. Conclui-se que, tendo sido a Recorrente notificada em 27/10/2011 para o inicio da inspecção, a partir dessa data faltavam 66 dias para caducar o direito a liquidação e a mesma foi notificada do relatório final a 9 de Abril de 2012 data de reinicio do prazo de caducidade e que, atento a que, a Lei do Orçamento de Estado de 2012 alterou o art.º 57.º da LGT impondo a redução do prazo do procedimento inspectivo para 4 meses torna indiscutível que esse prazo de caducidade verificou-se a 23 de Fevereiro de 2012, data em que o procedimento caducou.
LXVII. Conclui-se que, a .......... Lda. não foi cliente da Recorrente nem existe qualquer facturação de prestação de serviços entre esta e aquela que pudesse suscitar qualquer procedimento inspectivo.
LXVIII. A Recorrente não foi notificada do acto de correcção das liquidações no final pelo que foi violado o seu direito a informação nos termos do art.º 267º n.º 5 da CRP, art.º 60º da LGT e art.º 45º do CPPT.
LXIX. Conclui-se que, as alegadas notas de honorários jamais podiam ser havidas como notas de honorários/facturas nos termos do art.º 35.º do CIVA, e muito menos poderem ser elementos de prova idónea e suficiente para fundamentar actos de liquidação nos termos do n.º 2 do art.º 67º da LGT, daí que, temos que entender que as liquidações adicionais nela fundadas são nulas.
LXX. Nos termos do alegado nos pontos 758. a 774. temos que entender que se verificou a prescrição do direito a liquidação.
LXXI. Conclui-se que, houve violação do art.º 63.º da LGT e art.º 15.º na medida em que, contrariamente ao que consta das ordens de serviço houve dois procedimentos de inspecção externa e não apenas um como determina a lei, e dois relatórios, logo a Recorrente foi alvo de duas inspecções tributárias o que é ilegal.
LXXI I. Face a toda a matéria concluída e alegada em toda a esta peça recursória, que aqui reproduz para todos os efeitos legais, temos que concluir que a douta sentença absorveu e está inquinada por todos os vícios e violações de lei aqui invocadas e nesse sentido deve ser revogada e substituída por outra no sentido declarado definitivamente a nulidade dos actos de liquidação adicional do IRS da Recorrente relativo aos anos 2007 e 2008, assim como, os relatórios de inspecção e respectivos infundados e nulos e procedimentos inspectivos conexos, assim como seja declarada a nulidade da prova obtida através de extractos bancários ilícitos e outros documentos nos termos que aqui foram demonstrados.* 1.2.2.Contra-alegações
A Fazenda Pública apresentou alegações em que, em síntese, concluiu pela improcedência do recurso.* 1.3. Parecer do M.º P.º
O Exmo. Magistrado do Ministério Público (EMMP) junto deste Tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos.* 1.º. Questões a decidir
As questões a dirimir são as seguintes:
a) Saber se os recursos do despacho interlocutório e da condenação em multa são admissíveis
b) Apreciar o pedido de fixaçãode efeito suspensivo ao recurso da sentença;
c) Apreciar as nulidades por omissão de pronúncia arguidas à sentença;
d) Apreciar o mérito do recurso.* 2. Fundamentação
2.1. De facto
É colocada no recurso a questão da desconformidade de um facto considerado provado (entrega dos extractos bancários à inspectora tributária pela recorrente Carla ..........) com a produção de prova.
Todavia, para além de esse facto ser inócuo em função da perspectiva de decisão de meritis infra, o certo é que a impugnação da matéria de facto não obedece ao regime legal (cfr. artigos 640.º do CPC), pelo que não tem a virtualidade de produzir uma eventual alteração da matéria de facto fixada na sentença.
Deste modo, considerando que o disposto no artigo 666.º, n.º 3, do CPC, se refere à impugnação validamente deduzida da matéria de facto, remete-se, nos termos desta norma para os termos da sentença recorrida.* 2. De Direito
2.1. Questões prévias
2.1.1. Recurso dos despachos interlocutórios:
2.1.1.1 Quanto ao recurso do despacho que ordenou o desentranhamento de documentos:
Os recorrentes insurgem-se contra dois despachos interlocutórios, um que ordenou o desentranhamento de documentos, e outro, de 28-05-2014, que desatendeu um pedido de “explicações” por esse desentranhamento e condenou em multa de 5 (cinco) UC, por “incidente anómalo”.
Os recorrentes tiveram conhecimento do primeiro despacho por consulta dos autos em 21-05-2014. Porém, só em 03-06-2014 apresentaram o seu requerimento de recurso acompanhado de alegações.
Ou seja, fora do prazo estabelecido no artigo 285.º, n.º 1, do CPPT, visto que, devendo considerar-se notificados em 21-05-2014 desse despacho, o prazo de dez dias previsto nesta norma terminou a 31-05-2014.
Como o despacho que admitir o recurso e fixar o seu efeito não vincula o tribunal superior (641.º, n.º 5 do CPC), não se admite este recurso, por intempestividade.
Custas nesta parte pelos recorrentes.* 2.1.1.2 Quanto ao recurso do despacho de 28-05-2014:
O fundamento do recurso, explanado nas conclusões apresentadas nas alegações oferecidas pelos recorrentes, que se dão aqui por integralmente reproduzidas, é de que, em síntese, não podiam ter sido condenados em multa por reclamarem do despacho atrás referido.
Importa notar, porém, que os recorrentes arguiram, através de requerimento de 21-05-2014, após referirem que constataram o desentranhamento de documentos sem que tivessem sido previamente notificados, “imediatas explicações”.
A actividade jurisdicional é controlada, em cada processo, pelas partes respectivas, que para isso podem usar de duas vias: a reclamação ou recurso.
A primeira visa possibilitar, em regra, uma reponderação por parte do autor do acto com o qual a ou as partes não concordem, visando assim uma alteração no sentido decisório. Já o recurso visa submeter essa discordância à apreciação do tribunal superior.
Mas a lei processual não prevê a figura da explicação.
Poder-se-ía entender que no caso concreto o uso deste vocábulo foi inapropriado, porque o que os recorrentes pretendiam era reclamar.
Porém, constata-se que in casu os recorrentes, depois de se referirem à situação que constataram – desentranhamento de documentos sem exercício de alegado contraditório e sem uma alegada outorga de possibilidade prévia de recurso – exigem explicações para o sucedido, invocando vários principios de direitos.
Por conseguinte, não reclamam, perspectivando uma alteração da decisão, antes exigem que a autora do acto se explique porque decidiu da forma como decidiu.
Ora, não só não existe esta figura processual, como já se disse, como a utilização do vocábulo explicação é totalmente inaceitável nas relações entre as partes e os magistrados e vice-versa, dada a carga negativa que a palavra encerra; no caso em concreto é ainda mais inaceitável dado que não visa a alteração do decidido mas a exigência de apresentação de uma verdadeira desculpa.
Por conseguinte, o requerimento consubstancia uma anomalia processual, por constituir um desvio ao ritualismo processual previsto na lei.
Donde, bem ter andado o despacho recorrido em condenar os recorrentes em multa.
Por conseguinte, nega-se provimento ao recurso.
Custas nesta parte pelos recorrentes.* 2.1.2. Do efeito suspensivo do recurso principal:
É pacífico que a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie, ou determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior, do mesmo modo que o despacho do relator no tribunal superior é também ele provisório, por ser modificável pela conferência por iniciativa do próprio relator, dos seus adjuntos e até das próprias partes.
Nos termos do artigo 281.º do CPPT, “os recursos serão interpostos processados e julgados como os agravos em processo cível”. A referência aos agravos deve entender-se, hoje, como feita ao recurso de apelação previsto no CPC no que concerne aos recursos de decisões da 1.ª instância(1).
No âmbito processual fiscal a regra é a do efeito devolutivo, que comporta no entanto duas excepções (cfr. art.º 286.º, n.º 2, do CPPT):
- Quando seja possível e se mostre prestada garantia, nos termos do CPTT, ou
- Quando o efeito devolutivo possa prejudicar o efeito útil dos recursos.
Nestes caso o efeito devolutivo cede perante o efeito suspensivo.
Assim, o recorrente para obter o efeito suspensivo deve prestar ou demonstrar a existência de garantia ou então alegar e demonstrar que o efeito devolutivo põe em causa o efeito útil do recurso(2).
Mas além destas duas situações pode ainda conjecturar-se ainda uma outra: quando é a própria lei que atribui efeito suspensivo do processo a um determinado meio processual, independentemente de prestação de garantia: nesta hipótese a suspensão abrange também os recursos jurisdicionais que nele sejam interpostos.
Uma outra hipótese será também a resultante da aplicação subsidiária da regra geral prevista no art.º 740.º, n.º 1, do CPC, como defendia Jorge Lopes de Sousa(3).
E a estas hipóteses pode ainda acrescentar-se uma terceira: a da inutilidade da fixação do efeito face às consequências legalmente impostas que a suspensão de um processo provoca noutro que dependa ou esteja intimamente relacionado com aquele, como sucede nos casos das impugnações conexionadas com execuções onde tenha sido prestada garantia.
Nos termos do art.º 103.º, n.º 4, do CPPT, “a impugnação tem efeito suspensivo quando, a requerimento do contribuinte, for prestada garantia adequada, no prazo de 10 dias após a notificação para o efeito pelo tribunal, com respeito pelos critérios e termos referidos nos números 1 a 5 e 9 do artigo 199.º”. Este efeito suspensivo impede que a execução seja instaurada ou tendo-o já sido, que prossiga, ficando por isso a aguardar o desfecho final na impugnação(4).
Neste contexto é intuitivo que a fixação do efeito devolutivo à sentença que decidir a impugnação não tem qualquer efeito útil na execução: a suspensão desta mantém-se porque o efeito suspensivo da impugnação não está relacionado com a decisão mas com o próprio processo, à semelhança do que se verifica no processo civil com a regra geral da apelação, prevista no art.º 647.º, n.º 2, do CPC, produzindo por isso efeitos independentemente da decisão transitória que seja proferida na lide impugnatória (cfr. art.º 169.º, n.º 1, do CPPT).
Assim, uma vez que a fixação do efeito devolutivo é portanto inútil, ao efeito suspensivo do processo de execução provocado pela interposição da impugnação (com a prestação de garantia nos moldes legais) deve ser associado o efeito suspensivo do recurso da sentença que nela seja proferida, de modo a compatibilizar os efeitos que a impugnação provoca na execução e aqueles que a garantia prestada nesta ocasiona na primeira.
No caso sub judice, nada é referido pelos recorrentes quanto à prestação de garantia idónea; estes apenas se limitam a afirmar que da eventual procedência do recurso não se extrairia qualquer utilidade visto que a execução poderia já ter sido concretizada.
Mas não é verdade: mesmo neste caso o provimento do recurso implica a reposição da situação anterior pela Administração Tributária, pelo que não se pode dizer que o eventual ganho de causa seja inócuo para a execução e para o status quo patrimonial dos recorrentes.
Em face do exposto improcede esta questão, mantendo-se o regime devolutivo fixado ao recurso.* 2.1.3. Da omissão de pronúncia
Os recorrentes deduziram impugnação judicial contra as liquidações impugnadas com base, essencialmente, em duas categorias de vícios: vícios relativos à fase prévia das inspecções tributárias a que foram sujeitos, e vícios relativos à fase das inspecções, propriamente ditas.
No recurso da sentença, porém, deixaram cair os primeiros, centrando-se a sua discordância com a sentença no modo como esta apreciou os segundos. Não obstante, arguiram também vícios próprios da sentença, designadamente a sua nulidade por omissão de pronúncia.
Alegam que “(…) a douta sentença padece do vício de nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do art.° 615° n.° 1 alínea d) do CPC na medida em que, não se pronunciou quanto à falta de fundamentação do Oficio n.° .......... de 15/12/2011, não se pronunciou relativamente a falta de poderes legais do Director Regional dos Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira na determinação do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional, quanto ao apuramento indevido e incorrecto da matéria colectável referente aos exercícios da Recorrente em sede IRS nos anos 2007 e 2008, não se pronunciou sobre os vícios alegados relativamente às delegações de competências da autoria do Director Regional dos Assuntos Fiscais da RAM, não se pronunciou quanto duplicação de ordens de serviço geradoras de dois procedimentos inspectivos em violação ao principio da uniformidade de procedimento, não se pronunciou relativamente à incompetência relativa para efectuar acção inspectiva nos termos do art.° 63° da Lei Orgânica n.° 2/2013, o que leva à conclusão da existência de múltiplos erros de julgamento como está alegado em toda a matéria constante do título VII, desta peça recursória e seus artigos 245.º e seguintes.”.
Vejamos.
Os vícios de omissão de sentença reconduzem-se, obviamente, ao não conhecimento de questões arguidas na petição inicial, visto que o objecto das acções é delimitado pela causa de pedir e do pedido formulado nesta peça.
Ora, no que concerne à falta de fundamentação do Oficio n.° .......... de 15/12/2011, não só nada é arguido de concreto a esse respeito na petição inicial – apenas se fazem afirmações genéricas de falta de fundamentação sem a alegação de qualquer evidência - como se impõe dizer que um ofício que transmite a notificação de um acto não se confunde com esse acto. O ofício, por si só, é insusceptível de padecer de falta de fundamentação. Outra coisa será o acto a que se refere, obviamente se estiver em causa um acto administrativo ou tributário.
No caso concreto a sentença apreciou a alegada falta de fundamentação das ordens de serviço, pelo que não incorreu em qualquer omissão de pronúncia este respeito, visto que não tinha o dever de apreciar a falta de fundamentação do referido ofício.
Quanto à (i) “falta de poderes legais do Director Regional dos Assuntos Fiscais da Região Autónoma da Madeira na determinação do procedimento de derrogação de sigilo bancário e profissional”, a tese explanada na petição inicial é de que a Administração Tributária exorbitou as suas competências, usurpando funções, já que na sua perspectiva o segredo bancário só poderia ser derrogado por ordem judicial.
Sucede que a sentença refere a propósito deste tema que as informações bancárias foram disponibilizadas à AT pela recorrente Carla .......... e que, como a AT “desistiu” de solicitar ao banco os elementos que tinha pedido, não existiu uma verdadeira derrogação do sigilo bancário.
É uma argumentação que pode consubstanciar um erro de julgamento mas que afasta liminarmente a hipótese de omissão de pronúncia, pois como é consabido, apenas a absoluta falta de fundamentação gera a correspondente nulidade, assim não sucedendo quando a fundamentação é meramente errada, incongruente ou insuficiente.
Quanto (ii) “ao apuramento indevido e incorrecto da matéria colectável referente aos exercícios da Recorrente em sede IRS nos anos 2007 e 2008”, quanto aos (iii) “vícios alegados relativamente às delegações de competências da autoria do Director Regional dos Assuntos Fiscais da RAM, quanto à (iv) “duplicação de ordens de serviço geradoras de dois procedimentos inspectivos em violação ao princípio da uniformidade de procedimento, e à (v) “incompetência relativa para efectuar acção inspectiva nos termos do art.° 63° da Lei Orgânica n.° 2/2013”, a sentença aborda estas questões, pelo que sendo de aplicar às mesmas, mutatis mutandis, os mesmos argumentos que se avançaram em relação à primeira, é de rechaçar a alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Improcedem, assim, as nulidades imputadas à sentença, por omissão de pronúncia* 2.2. Do mérito do recurso da sentença
O conhecimento dos vícios imputados ao acto impugnado obedece, no contencioso tributário, ao regime previsto no artigo 123.º do CPPT, que prevê uma apreciação prioritária dos vícios que conduzam à declaração de inexistência ou nulidade do acto impugnado e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à sua anulação (n.º 1).
No primeiro caso a apreciação dos vícios é feita em função da procedência do vício que determine, segundo o prudente critério do julgador, a mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos [n.º 2, al. a)]; no segundo caso essa apreciação é feita pela ordem indicada pelo impugnante; mas, para que essa ordem prevaleça, é necessário que o impugnante estabeleça uma relação de subsidiariedade entre os vícios arguidos e não sejam arguidos outros vícios pelo Ministério Público. Se assim não for, então a ordem de conhecimento é aquela que se estabelece para o primeiro caso: vícios que conduzam à declaração de inexistência ou nulidade do acto impugnado [cfr. n.º 2, al. b)].
Vejamos, então, a questão fundamental do recurso, ou seja, a questão do sigilo bancário e profissional.
A tese da sentença é de que não ocorreu, em síntese, qualquer violação a esse nível, na medida em que a AT, depois de ter decretado a derrogação, “desistiu” do pedido enviado ao banco, usando apenas os documentos bancários que lhe foram entregues pela recorrente Carla ...........
A tese dos recorrentes é de que não ocorreu uma entrega voluntária de extractos bancários, e que em relação ao recorrente Agostinho .......... não houve sequer notificação da derrogação do sigilo bancário.
Vejamos.
Embora conste da matéria de facto dada como provada que a recorrente Carla .......... entregou à inspectora tributária extractos bancários de uma conta nada permite, porém, extrair a conclusão de que tais elementos bancários serviram para o apuramento da matéria colectável, e que foram desnecessários quaisquer outros.
Pelo contrário, dos relatórios de inspecção, que a sentença parcialmente reproduziu, ressalta precisamente o inverso. Isto é, que foi lançada mão de outros elementos bancários que não apenas esses extractos.
De facto, no relatório referente ao exercício de 2007 (e semelhantemente no de 2008), refere-se que “tendo a Administração Tributária ao seu dispor elementos suficientes que permitiram determinar o rendimento tributável em sede de IRS através de correcções técnicas, nomeadamente os elementos anexados ao presente relatório (apesar da falta de colaboração do ..... B, no que respeita à falta de organização de escrita e não exibição dos extractos bancários solicitados) …”, o que leva a concluir que, não obstante não terem sido apresentados os elementos bancários, só a consideração de tais elementos permitiu afirmar no relatório que o “cheque no montante de €31.855,00 foi efectivamente depositado numa conta do ..... B”.
Para se ter tal certeza não basta afirmar que o referido cheque foi emitido à ordem do ..... B (a recorrente Carla ..........), pois é sabido que um cheque à ordem é endossável e não está provado nem sequer é mencionado no relatório que tenha havido uma convenção proibindo o respectivo endosso.
Por isso, só elementos bancários acedidos pela inspecção, quiçá junto da alegada cliente da recorrente Carla .......... (a empresa ..........), permitem uma afirmação com a segurança que o relatório evidencia.
Por outro lado, admitindo que a recorrente Carla .......... disponibilizou extratos bancários à inspecção – o que a mesma refuta – o certo é que é o próprio relatório de inspecção que afirma a existência de mais do que uma conta no M.......... em nome da recorrente, sendo indubitável que se verificou a utilização de outros elementos bancários para além daqueles que, alegadamente a recorrente Carla .......... disponibilizou (o que, como se disse, esta contesta), como resulta destas passagens do relatório de inspecção:"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem" As conclusões acima referidas, contidas no relatório, apontam inequivocamente para a consideração de outros elementos bancários que não aqueles que a recorrente Carla .......... alegadamente disponibilizou e que, indubitavelmente, estão abrangidos pelo sigilo fiscal à mesma respeitante.
O sigilo bancário pode ser levantado por despacho da Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, como resulta do disposto no n.º 4, do artigo 63.º-B da LGT, que impede que essa competência seja objecto de delegação de competências.
Porém, no que diz respeito ao sigilo profissional ou outro, o artigo 62.º, n.º 2, da LGT, impõe a prévia obtenção de autorização judicial.
É sabido que os advogados têm um especial dever de sigilo, como flui do artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), dever esse que é transversal a toda a sua profissão, como princípio basilar desta.
Como se escreveu no Parecer do Conselho Distrital de Lisboa nº 2/02, de 06-02-2002, esse sigilo “[é] a garantia de existência de uma advocacia que para ser autêntica, tem de ser livre e independente”. Liberdade e independência que o artigo 208.º da CRP garante.
Por outro lado, estando o advogado vinculado ao segredo profissional, por maioria de razão qualquer outra entidade está impedida de revelar factos que respeitem ou contendam, directa ou indirectamente, com esse dever de sigilo, visto que esse segredo “abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, directa ou indirectamente, com os factos sujeitos a sigilo” (artigo 87.º, n.º 3, do EOA, com itálico nosso). Esta barreira à disseminação da informação factual respeitante à profissão de advogado só pode ser derrubada mediante uma prévia autorização judicial, ou então no âmbito do procedimento interno previsto no n.º 4 do artigo em referência, mas neste caso apenas na medida estritamente necessária à defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes.
Esta blindagem que protege a actividade do advogado impede, até, que actos praticados pelo advogado com violação do sigilo profissional não possam fazer prova em juízo, como resulta do n.º 5 do artigo 87.º do EOA, norma que deve ser interpretada extensivamente, fulminando com a mesma consequência os elementos relativos à vida profissional do advogado obtidos, com a sua anuência ou sem ela, sem autorização judicial.
Com efeito, da conjugação deste regime com o estatuído na LGT resulta que os factos respeitantes ao segredo profissional dos advogados estão a coberto da intromissão da AT, a não ser que tenha sido obtida prévia autorização judicial, sendo ineficazes em juízo como meio de prova quaisquer elementos que, relacionadas com a actividade do advogado em concreto, tenham sido obtidas mediante a violação deste regime, sejam essas provas provenientes de elementos na posse do advogado, sejam provenientes de elementos na posse de terceiros.
De facto, o segredo profissional do advogado comporta duas componentes, uma que produz efeitos internos ou endógenos e que vincula o próprio advogado enquanto tal, e outra que produz efeitos externos ou exógenos, que abrange todos os que com ele contactam a nível profissional.
Em ambos os casos a derrogação do segredo profissional e a publicitação ou utilização dos elementos que ao mesmo respeitam só pode fazer-se mediante o mecanismo legal que se referiu, que vale para todos os casos, não deixando de ser exigível mesmo que o advogado consinta na divulgação ou utilização de todos os factos (cfr. artigo 87.º, n.º 1, do EOA), que sejam do seu conhecimento por força do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
É que o consentimento do advogado, fora do contexto legal, não pode deixar de reputar-se ilícito, pelo que a consequência será sempre a prevista no n.º 5 do artigo 87.º do EOA.
Por conseguinte, quaisquer informações bancárias relacionadas com a actividade profissional de um advogado estão abrangidas pelo segredo da profissão, quer essas informações estejam na sua posse ou na posse de terceiros, quer sejam acedidas contra ou com a aceitação do advogado, só podendo ser utilizadas mediante autorização judicial.
Ora, volvendo ao caso em apreço, sendo evidente que a AT utilizou informações bancárias respeitantes à recorrente Carla .........., enquanto advogada, que nem sequer por esta foram disponibilizadas, e que cruzou essas informações com informações na posse de terceiros mas relacionadas com a actividade profissional daquela, a prova obtida não pode valer em juízo.
O que tanto basta para formular um juízo de ilegalidade das liquidações em crise, baseadas em pressupostos de facto que, no plano jurídico, não têm qualquer valor existencial.
Aliás, mesmo que assim se não entendesse, hipótese que se levanta a mero benefício de raciocínio, sem admitir nem conceder, o resultado seria idêntico.
Com efeito, a construção lógica feita nos relatórios assente em premissas de facto baqueia pela simples razão de que não é possível afirmar com toda a certeza que as quantias referidas entraram efectivamente na esfera patrimonial da recorrente Carla .........., não bastando neste caso um mero raciocínio presuntivo, visto que a mera transferência de quantias entre contas bancárias não legitima extrair a conclusão de que as mesmas são utilizadas em proveito pessoal do advogado, já que é bastante comum a utilização de contas bancárias deste para pagar despesas de clientes, como sucede, por exemplo, com as custas judiciais.
Isto é, no caso em concreto os relatórios não contêm factos que permitam concluir, ainda que indiciariamente, que as quantias alegadamente recebidas pela recorrente Carla .......... foram utilizadas em proveito pessoal e não tiveram outros destinos.
Para que tal juízo tivesse alguma solidez era necessário dar mais um passo para se poder afirmar, com a certeza exigida pela determinação da matéria colectável [cfr. artigos 103.º, n.º 3, da CRP, 83.º, n.º 1, 87.º, n.º 1, al. b), e 88.º da LGT], – certeza que não se basta com meros juízos presuntivos, hipotéticos ou lógicos – que essas quantias integraram efectivamente a esfera patrimonial da recorrente Carla .......... nos exercícios em causa, passo esse que passaria pela obtenção legítima de outros elementos, nomeadamente bancários, que indubitavelmente demonstrassem o fluxo do dinheiro, a sua proveniência e destino final.
Deste modo a AT apenas se pode queixar de si própria, por não ter adoptado o procedimento legal que podia e devia concretizar e que permitiria dissipar as dúvidas existentes.
Em resumo, sendo patente que nos procedimentos inspectivos em causa foram praticadas ilegalidades que inquinam o respectivo resultado final, outro caminho não resta que não seja conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e, em substituição (artigo 665.º, n.º 1, do CPC), julgar procedente a impugnação, com a consequente anulação dos actos tributários impugnados, sem necessidade de abordagem das demais questões suscitadas no recurso, por manifesta inutilidade.* 2.3. Em resumo:
1. Todos os elementos bancários respeitantes à actividade profissional de advogado, quer estejam na sua posse ou na posse de terceiro, estão abrangidos pelo segredo profissional.
2. Esse segredo vincula não só o próprio advogado como todos aqueles que tenham acesso a tais elementos.
3. A derrogação desse segredo só pode ser efectuada mediante prévia autorização judicial.
4. A autorização judicial é necessária ainda que o advogado consinta na utilização, por terceiros, de tais elementos.
5. São ineficazes em juízo todas as informações bancárias de advogado, mesmo as que alegadamente foram disponibilizadas por este à Autoridade Tributária, quando obtidas sem prévia autorização judicial de derrogação do sigilo profissional. * 3 - Dispositivo
Em face de todo o exposto acordam os juízes da 1.ª Subsecção da Secção de Contencioso do TCA Sul:
a) Não admitir o primeiro recurso interlocutório;
b) Negar provimento ao segundo recurso interlocutório
c) Condenar os recorrentes, na parte relativa a estes recursos, em custas;
d) Conceder provimento ao recurso da sentença e, em consequência, revogar a mesma e julgar procedente a impugnação.
e) Custas, nesta parte, pela Fazenda Pública.
D.n.
Lisboa, 2019-09-16
(Benjamim Barbosa, relator)
(Ana Pinhol)
(Isabel Fernandes)
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(1) Neste sentido, Jorge Lopes de Sousa, Código de Processo Tributário Anotado e Comentado, IV Vol., 6ª. ed., Áreas Editora, 2011, p. 428.
(2) Jorge Lopes de Sousa, op. cit., pp. 508 e ss..
(3) Código de Processo Tributário Anotado e Comentado, II Vol., Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, p. 835 e ss..
(4)Cfr., neste sentido, Jorge Lopes de Sousa, op. cit., II Vol., 2011, p. 175 e ss.. |
