| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
P..., S.A., interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, de 23.9.2005 (fls. 1078-1083), aclarada em 18.10.2005 (fls. 1320), pela qual foi mantida a providência cautelar decretada em 22.8.2005.
Invocou para tanto que a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de acto previsto na lei e prática de acto não admitido, bem como por omissão de pronúncia; isto para além de defender a existência de erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação de normas legais que, devidamente aplicada e interpretadas, no seu entender, deveriam ter levado à rejeição dos pedidos ou ao seu indeferimento.
Contra-alegaram as Recorridas, F..., S.A, e A..., S.A., defendendo a manutenção do decidido na 1ª Instância.
O Ministério Público sustentou que o recurso deveria ser admitido apenas a final, no termo do processo cautelar, questão esta que ficou ultrapassada com o despacho de fls. 2474.
* Cumpre decidir.* São as seguintes as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente e que definem o objecto do seu recurso:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto do despacho proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, no âmbito do Proc. n.° 940/05.0BEBRG, datado de 23.09.2005, após aclaração do mesmo por despacho de 18.10.2005. Esse despacho de 23.09.2005 veio tornar definitiva a providência provisória decretada por despacho de 22.08.2005, consubstanciada na suspensão do procedimento concursal designado por "Concurso Público internacional para a constituição de direito de superfície em subsolo, tendo por objecto a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento (PI), localizado nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau de Bandeira, na cidade de Albufeira, incluindo ainda a concepção e construção de um conjunto de espaços comerciais e do espaço público e infra-estruturas envolventes ao parque de estacionamento";
B) No âmbito do concurso público referido, e em sede de Acto Público a Comissão que presidia ao mesmo deliberou sobre a admissão das propostas, tendo admitido sem reservas a proposta do Concorrente n.° 2 (ora Contra-Interessadas) e tendo rejeitado a proposta e, em consequência, excluído o Concorrente n.° 2 (as ora Recorridas), por a proposta desta exceder o prazo máximo permitido para execução de todos os trabalhos objecto do concurso. Desta decisão, as ora Recorridas vieram a apresentar reclamação e posteriormente recurso hierárquico, vindo ambos a serem indeferidos;
C) As ora Recorridas vieram a apresentar um pedido de medidas cautelares, ao qual cumularam pedidos provisórios, dando origem ao presente processo de recurso, em vista da deliberação de decretamento provisório dessas medidas, decretado por despacho judicial do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, em 22.08.2005 e sem prévia audição da Entidade Requerida, ora Recorrente, altura em que a esta foi dada a possibilidade de se pronunciar nos termos do art. 131. °, n.° 6 CPTA, o que fez e em tempo. Posteriormente à pronúncia da Entidade Requerida, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé vem a deliberar, por despacho datado de 23.09.2005, pelo decretamento a título definitivo das medidas provisórias, mais afirmando que o fazia por a Entidade Requerida e ora Recorrente não se ter pronunciado ou pronunciado em tempo, nos termos do art. 131. °, n.° 6 CPTA, com o que deveria aceitar o que fora referido pelas requerentes;
D)O presente recurso jurisdicional vem impugnar esse despacho de 23.09.2005, pelo qual se tomou definitiva (confirmou) a decisão de aplicação das medidas provisórias decretadas contra a ora Recorrente, na versão da mesma resultante da aclaração produzida pelo Tribunal a quo, a pedido da Recorrente, em vista do dúvida que os termos do mesmo lançavam acerca do motivo pelo qual a sua pronúncia, nos termos do art. 131.°, n.° 6 CPTA, não havia sido considerada. O Tribunal esclareceu, afirmando que se tratara de lapso devido a confusão entre processo físico e virtual, concluindo pela irrelevância desse lapso, em vista da não obrigatoriedade em obter a posição que a ora Recorrente e aí Entidade Requerida pudesse ter, ou o relevo se essa exercesse essa faculdade de pronúncia, ao Tribunal ao abrigo do referido preceito;
E) A decisão recorrida padece de uma nulidade, por omissão de acto e formalidade prevista na lei, já que não foi levada em conta a pronúncia que a Entidade Requerida expendeu e apresentou em juízo, nos termos do art. 131. °, n.° 6 CPTA sendo um seu direito processual, para fins de efectivação do contraditório e do cumprimento do citado preceito do CPTA que o Tribunal aprecie essa posição, ainda que considere a mesma não proceder;
F) Reconhece a decisão recorrida, na resposta ao pedido de aclaração que não havia, de facto, entrado em linha de conta com a pronúncia da Entidade Requerida e admite não o ter feito, também, após conhecer do lapso, com o que não sanou a nulidade, a qual influenciou o exame e a decisão da causa, por o despacho recorrido assumir que estava a tornar em definitivo o que decidira antes (decretamento provisório) por ausência de oposição da Entidade Requerida, ora Recorrente, o que, seguindo a lógica constante dos termos da decisão, poderia ter levado a resultado distinto, soubesse o Tribunal da oposição apresentada pela Recorrente. Assim não tendo sucedido, há lugar a uma nulidade do despacho recorrido que deve conduzir V. Exas. a decidir ex nuovo o pedido de decretamento provisório, ou, se assim não entenderem, a promoverem a baixa dos autos para nova decisão pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, quanto à matéria do decretamento provisório, nos termos do art. 669. °, n.° 3 e 677º do CPC; aplicados nos termos do art. 140º do CPTA;
G) Idêntica nulidade se deve assacar da circunstância de terem sido convidados a pronunciarem-se as requerentes, nos termos do art. 131. °, n.° 6 CPTA, quando, nitidamente essa faculdade só assiste e foi criada em proveito dos requeridos e dos contra-interessados, para que estes possam efectivar o contraditório, relativamente a uma decisão que lhes seja aplicada, mais a mais quando sem prévia audição, como foi o caso. A prática de um acto ou formalidade como este, o qual a lei não prevê, implica igualmente a nulidade nos termos legais vistos, por desafiar a letra de lei e o princípio de igualdade de armas na vertente da igualdade de oportunidades perante o Tribunal, com o que deve ser declarada por V. Exas., nos termos legais já vistos e com consequências semelhantes àquelas resultantes da nulidade anteriormente observada;
H) Persistem ainda questões prévias (excepções dilatórias) que erroneamente não foram analisadas previamente ao decretamento de medidas provisórias ou, na instância, à sua confirmação e aquisição de carácter definitivo pelas mesmas, e que, fossem analisadas pelo Tribunal recorrido, obrigariam à rejeição de tal pedido, pelo carácter preliminar que a sua análise tem sobre o mérito. A primeira dessas questões prévias prende-se com a inadmissibilidade dos pedidos de decretamento provisórios feitos pelas requerentes e ora Recorridas, já que a disciplina do decretamento provisório provêm do art. 131. ° CPTA, quando a matéria de medidas cautelares em matéria de actos praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais está prevista no art. 132. ° CPTA, excluindo-se a cumulação entre ambos os preceitos, como é próprio das disposições particulares dessa secção do CPTA. Esta posição apresenta-se bem documentada em jurisprudência e doutrina, devendo acarretar a decisão de revogação do despacho recorrido por V. Exas., com consequente rejeição dos pedidos provisórios;
I) Outrossim se diga a propósito da questão prévia da ausência de interesse em agir ou inidoneidade do pedido cautelar, a qual provoca também a falência dos pedidos provisórios, já que as requerentes nunca solicitaram a suspensão do acto que determinou a sua exclusão do procedimento, mas apenas a paralisação dos termos posteriores do procedimento pré-contratual, assim deixando em vigência e eficácia o acto que as excluiu e que, por esse fundamento, retira efeito útil aos pedidos provisórios e cautelares (porque semelhantes em natureza) que se encontram a fazer, não conseguindo com o que pretendem atingir, que é a possibilidade de ainda virem a ser adjudicatários, como referem nos requerimento inicial ser o objectivo que perseguem. Desta forma, requer-se a V. Exas. que revoguem a decisão recorrida e a substituam por outra onde declarem a ausência destes pressupostos processuais, com a consequente absolvição da instância da ora Recorrente quanto aos pedidos de tutela provisória;
J) Numa análise dos requisitos para apreciação do mérito da medida cautelar, e não obstante as requerentes não referirem, com precisão, o critério segundo o qual pretendem ver apreciados os seus pedidos cautelares e bem assim os seus pedidos provisórios, nem se o pretendem ao abrigo do art. 120. ° CPTA ou ao abrigo do art. 132. ° CPTA temos que, cumpre conhecer em primeiro lugar, e de modo a abarcar todas as possibilidades, o fumus boni iuris. Também no quadro do art. 131. ° CPTA -fosse este aplicável - interesse observar a ilegalidade que as requerentes assacam ao acto por estas impugnado, atento o conceito de especial urgência aí presente. No centro da invocação de ilegalidade, feita pelas requerentes e aqui Recorridas está a sua reivindicação contra a exclusão de que foi objecto (mas cuja suspensão não pediu, nem resulta da suspensão dos termos do procedimento por essa ser apenas de alcance para futuro). Sustentam que não violaram os termos concursais, quando apresentaram um prazo de execução dos trabalhos a concurso superior àquele previsto (330 dias) e entendem que o art. 94.°, n.° 2, alínea e), ponto iii) do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março não autoriza a exclusão praticada;
K) Observados os termos dos documentos concursais, nenhumas dúvidas podem existir quanto à violação dos termos concursais pelas requerentes, pois que apresentaram prazo de execução de trabalhos no objecto do concurso, superiores aos 330 dias máximos autorizados. As diversas disposições concursais são convergentes e inequívocas, sendo que apenas as requerentes reclamaram entendimento distinto, o qual não está apoiado em qualquer disposição e é arredio da coerência global de argumentos. A exclusão operada no âmbito da decisão sobre admissão de concorrentes foi feito em momento correcto e apoiado na disposição citada do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março, tendo vasta jurisprudência em seu sustento. Acresce que, a dado ponto, as requerentes reconhecem o erro da sua leitura das disposições legais, verdadeira confissão de que se encontram a promover processos judiciais com intuitos dilatórios e punitivos, em busca de relançarem o procedimento concursal, do qual já foram arredadas. O fumus boni iuris está, pois, ausente;
L) Na matéria do periculum in mora, há que começar por referir que as requerentes não produzem qualquer alegação, muito menos prova que demonstre a existência deste requisito. Nada é dito, menos ainda provado, pelas requerentes que demonstre a ocorrência de situação de difícil reparação, com o que não se vê como se possa integrar o conceito de situação de especial urgência a que alude o art. 131. ° CPTA a que as requerentes vieram lançar mão e a Decisão Recorrida acolheu, muito menos a presença de prejuízos de difícil reparação para fins do critério base de decisão das medidas cautelares, ou para fins do critério específico do art. 132. ° CPTA. As requerentes não conseguem demonstrar que exista um direito liberdade ou garantia em perigo ou que exista outra situação que implique especial urgência, para fins de recomendarem o decretamento provisório ao abrigo do art. 131. ° CPTA;
M) As requerentes, ora Recorrida ficaram-se pelas alegações genéricas e inconclusivas, sem demonstrarem que a ausência de adjudicação e celebração do contrato a concurso lhes traz quaisquer consequências, sendo certo que é mera conjectura, projectar como prejuízo ou facto consumado a atribuição a outrem do contrato a concurso, quando não houve ainda adjudicação, nem tão pouco se concluiu a avaliação das propostas, com o que nada garante que o concorrente a concurso venha a ser o adjudicatário e que com este se celebre o concurso. Acresce que, segundo doutrina e jurisprudência unânimes, nunca é suficiente invocar um futuro e potencial direito à adjudicação futura ou à investidura na posição de adjudicatário, para se poder entender que está preenchido o conceito de periculum in mora, ou, de modo mais global, a agressão irreversível de qualquer direito ou a produção de uma situação de facto consumado. Por outra parte, sempre os potenciais prejuízos que as requerentes pudessem vir a sofrer com a adjudicação a outrem do contrato e execução com esse do contrato, sempre seriam objecto de quantificação para efeitos de indemnização através dos valores da sua proposta, com o que não existe a álea que tem de estar presente para se concluir pela situação de irreparabilidade do prejuízo ou facto consumado, ou, na linguagem do art. 131. ° CPTA, a especial urgência;
N) Não se pode conceder, pois, a presença de qualquer periculum in mora, seja qual for a base jurídica invocada, com o que não se poderá dar por verificado este requisito, antes havendo que revogar o decido e substitui-lo por uma decisão de improcedência dos pedidos provisórios;
O) Levando a cabo a confrontação entre interesses públicos e privados, para fins do art. 132. °, n.° 6 CPTA, há que ponderar os relevantes interesses públicos descritos, e que impulsionam no sentido da consideração do prosseguimento do concurso público, estando os mesmos descritos e por isso decorrendo, das peças escritas que compõem os documentos concursais. A prossecução do objecto em concurso insere-se no programa de acções que a Polis Albufeira desenvolve em Albufeira, surgindo como peça chave da reabilitação urbana que pretende promover e investimento que vai permitir a prossecução das restantes acções previstas em plano para a zona de intervenção. Os interesses públicos que levam à consideração que o concurso público deve prosseguir, situam-se ao nível da protecção do ambiente, qualidade de vida, ordenamento urbano, desenvolvimento económico, promoção e qualidade turística. Contra estes interesses, as requerentes nada dizem que possa contrariar a intensidade e relevância dos mesmos, apenas se bastando com afirmações de natureza vaga, segundo as quais, os danos que para si resultariam seriam superiores aos que resultariam para a entidade pública (aqui Recorrente) do decretamento da medida provisória e das medidas cautelares. Porém, as requerentes ficam-se por esse conceito vago, sem nada adiantarem em favor da densificação desse conceito, antes optando pela tentativa de menorização da valia, dimensão e importância da obra pública pretendida realizar e do contrato público subjacente, isto depois de a essa concorrer;
P) Resulta nítido que os danos para o interesse público com o decretamento das medidas provisórias e das medidas cautelares são infinitamente superiores a quaisquer incómodos que as requerentes pudessem sofrer com o não decretamento dessas mesmas medidas, com o que nunca as medidas provisórias ou cautelares poderiam ou poderão ser decretadas. Atento o critério constante do art. 132.°, n.° 6 do CPTA, (e bem assim do n.° 2 do art. 120º CPTA), nunca as presentes medidas provisórias poderiam ser determinadas, ainda que se verificasse um fumus boni iuris e/ou um periculum in mora, o que, também não sucede. Requer-se, pois, a revogação da decisão recorrida por violação dos citados preceitos legais do CPTA e que seja proferida outra decisão, em sua substituição, determinando o indeferimento do pedido de medidas provisórias, após o que devem baixar os autos à Ia instância para continuação do procedimento cautelar.
Por seu turno as Recorridas concluíram as suas contra-alegações nestes termos:
1ª - A figura legal do decretamento provisório de uma providência cautelar consagrado e no artigo 131º do CPTA é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previstas no artigo 132° do CPTA.
2ª - As Recorridas possuem interesse em agir e os pedidos formulados nesta providência cautelar são idóneos, na medida em que é legalmente admissível a suspensão do procedimento administrativo sem que seja necessário pedir cumulativamente a suspensão do acto impugnado.
3º - A concessão das providências cautelares previstas no artigo 132° do CPTA não depende tanto da verificação do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", mas mais da ponderação dos interesses públicos e privados em jogo, o que foi observado no douta sentença ora recorrido;
4ª - Embora sem que a tal fossem legalmente obrigadas, e em alegação sempre necessariamente sumária, por estarmos aqui numa providência cautelar e não numa acção administrativa, cumpre notar que as Recorridas alegaram e provaram o fumus boni iuris" e o "periculum in mora".
5ª – Conexa com o "periculum in mora" surge a situação de especial urgência, requisito necessário ao decretamento provisório e que se encontra demonstrado, pois a suspensão do procedimento só será útil se for determinada antes à adjudicação.
6ª – Associada a esta especial urgência surge a verificação de uma lesão iminente, porque próxima, eventual e irreversível, pois em circunstância alguma poderiam as Recorridas, mesmo em execução anulatória e/ou acção de indemnização, obter uma reconstituição integral da sua situação.
7ª - O objecto do procedimento administrativo em causa respeita a um equipamento de interesse público mas não essencial e vital ao desenvolvimento de Albufeira, o que vem reforçado pela facto de se tratar de um parque de estacionamento a explorar por privados.
8ª – Alguns meses de atraso na execução da obra em causo não causam prejuízos superiores aos interesses privados económicos em jogo, sendo estes ficariam irremediavelmente comprometidas caso não tivesse sido decretada a providencio.
9ª - O interesse público sempre subjacente a qualquer obra pública não faz presumir que o primeiro é prejudicado pela suspensão de um procedimento administrativo, suspensão esta que foi determinada na perspectiva de uma tutela eficaz dos direitos dos particulares.
I – As decisões da 1ª Instância:
1. O decretamento provisório.
Com a data 22.8.2005 foi proferida a decisão de fls. 189-191 da qual se extrai o seguinte:
“ (...)
O decretamento provisório da providência vem previsto no art.° 131. ° do CPTA e, com este meio, pretendeu o legislador evitar o perigo do retardamento do próprio processo cautelar, quando estejam em causa quer a tutela de direitos, liberdades e garantias ou outras situações em que o interessado entenda haver especial urgência (cfr. n.º1), visando-se, destarte, assegurar a efectividade do processo cautelar e do eventual decretamento da providência requerida, assegurando-se ao requerente tutela judicial efectiva (cfr. art.° 268.°, n.°4 da CRP).
Trata-se, assim, de um meio especialmente célere, em que o juiz pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julgue mais adequada, desde que o respectivo requerimento permita reconhecer a possibilidade de iminente e irreversível lesão do direito, liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, por forma a evitar a perda irreparável do direito que se pretende acautelar com a decisão a proferir no processo cautelar (cfr. art.° 131.°, n.°3 do CPTA), ou seja, para evitar o periculum in mora.
Pode dizer-se que estamos em sede de um processo pré-cautelar, no qual releva a avaliação que o tribunal faz da urgência da situação, sem apelo aos critérios de decisão de adopção das providências cautelares estabelecidos no art.° 120.° do CPTA.
In casu, pretendem as requerentes o decretamento provisório da providência de suspensão do procedimento de formação do contrato e, subsidiariamente (ou seja, em caso de improcedência do pedido anterior), a manutenção das requerentes no procedimento, obrigando-se assim a requerida a analisar a sua proposta
Constitui pressuposto de aplicação do art.° 131º do CPTA, além da lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia invocado, por forma a assegurar a tutela efectiva de direitos fundamentais, outra situação de especial urgência que, na falta de densificação do conceito por parte do legislador, se pode entender como os " (...) casos em que na pendência do processo cautelar, sem o decretamento provisório, haverá lesão ou perda iminente e irreversível do objecto litigioso, tornando inútil a própria providência cautelar requerida e, por conseguinte, a sentença de mérito" (cfr. Fernanda Maçãs in As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista do Ministério Público n.°100, Ano 25, p. 64).
Por outro lado, é entendimento de alguns (v.g. Fernanda Maçãs e Prof. Vieira de Andrade) que em sede de providências relativas a procedimento de formação de contrato não há efeito automático suspensivo, conforme cominado no art.° 128. ° do CPTA, podendo aplicar-se o decretamento provisório da providência previsto no art.° 131.° do CPTA, por remissão do n.°3 do art.° 132.° do mesmo código.
Considerando que o procedimento pré-contratual em causa se encontra na fase de "Análise de Propostas", a que se seguirá o acto de adjudicação, sem que a proposta das requerentes tenha sido objecto de análise, situação que pretendem acautelar;
Considerando que parece que só faz sentido determinar a suspensão de um procedimento pré-contratual em momento no qual este procedimento ainda não tenha terminado, pelo que a sua suspensão ainda pode ter efeito por impedir a prática de actos pré-contratuais (maxime, o acto de adjudicação) determinantes para a celebração do contrato, (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha in Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, p. 672), e que, no caso sub judice, a decisão sobre a providência requerida não deverá ser proferida antes da prática de tal acto, atento o facto de ainda estar a decorrer o prazo para a entidade requerida e contra-interessados deduzirem oposição, mediante despacho de citação datado de 16/08/2005;
Considerando, ainda, que, se o procedimento de formação de contrato em causa não for imediatamente suspenso, existe a possibilidade de entretanto, ser aquele procedimento concluído, sem que às requerentes tenha sido dada a possibilidade de nele participar, em igualdade de condições e de oportunidades do outro concorrente, em detrimento do princípio da igualdade;
Face ao exposto, impõe-se concluir que no caso vertente se indicia uma situação especial urgência, a qual não é compaginável com a tramitação, ainda que com carácter urgente, processo cautelar, reconhecendo-se, assim, o periculum in mora. "
Termos em que, atento o disposto nos n.°s 1 e 3 do art.° 131.° do CPTA, decreto provisoriamente a providência cautelar requerida - suspensão do procedimento de formação do contrato - até ser proferida a decisão a que alude a parte final do n.6 do mencionado art.° 131 .°.
Notifique as partes para, em 5 dias se pronunciarem nos termos e para os efeitos do disposto no n.°6 do art.° 131.° do CPTA.
Notifique esta decisão à entidade requerida para imediato cumprimento, nos termos gerais para os actos urgentes.
D.N.
(...) “
2. A manutenção do decretamento provisório.
Ordenada a notificação das partes para se pronunciarem nos termos previstos no n.º 6 do art.º 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e cumprida esta notificação, a ora Recorrente pronunciou-se no sentido de ser revogado (levantado) o decretamento provisório, nos termos que constam de fls. 649-817.
Foi então proferida, em 23.9.2005, a decisão, ora recorrida, da qual se extrai o seguinte (fls. 1084-1087):
“ (...)
De acordo com a Lei (n° 6 do art.º 131° do CPTA) e no cumprimento escrupuloso pelo princípio do contraditório, foi concedido às partes o prazo legal máximo de 5 dias (contados em conformidade com o art. ° 144° do CPC, por remissão do art.º 1º do CPTA) para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração da providência cautelar ordenada.
As Requerentes vieram então pugnar pela manutenção definitiva da providência decretada.
A Entidade Requerida não se manifestou junto desta Instância Judicial, não usando assim do seu direito ao contraditório, dentro do prazo legal facultado para o efeito.
Este Tribunal face aos documentos carreados para os autos, os quais aqui se dão por inteiramente reproduzidos, atendendo à ausência de oposição da Entidade Requerida, e bem assim, a toda a fundamentação já expendida aquando do decretamento provisório em sede do n° 3 do art.° 131° do CPTA, dá todos os factos alegados pelas Requerentes como comprovados para os efeitos tidos por legais, de acordo com as disposições legais em apreço.*** II. Decisão
Conclui este Tribunal, estarem preenchidos todos os pressupostos legais exigidos, para que, nos termos do n° 6 do art.° 131° do CPTA decida com carácter definitivo sobre a providência cautelar em apreço, confirmando ou alterando, o já anteriormente decidido a título provisório (de acordo com o n° 3 do art. ° 131° do CPTA).
Considerando que se encontram reunidos todos os requisitos essenciais por Lei fixados para o decretamento definitivo da providência cautelar, aqui em apreciação, nos termos do n°6 do art.º 131° do CPTA, decido pela manutenção da providência cautelar provisória decretada nos presentes autos a 22.08.05.
Desde já, se alerta a Entidade Requerida para as cominações previstas nos n.ºs 1 e 3 do art.º 127° e art.º 157°, ambos do CPTA, que valem para a eventualidade de não ser dado cumprimento integral e urgente a esta decisão judicial.
Custas pelas Requerentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 VCS (ao abrigo do preceituado no art.º 453° n.º 1 do CPC e art.ºs 73°-E alínea f) e art.º 16°, ambos do Código das Custas Judiciais).
Registe-se.
Notifique-se as partes, desde logo via fax, nos termos do n° 1 do art.º 122° do CPTA.
(...) “
3. A aclaração:
Face ao pedido de esclarecimento deduzido pela ora Recorrente, foi emitido, com a data de 18.10.2005, o seguinte despacho (fls.1326):
“ (...)
No que concerne ao teor dos requerimentos juntos aos autos datados de 04.10.05, 06.10.05 e de 07.10.05, este TAF - Loulé esclarece o seguinte:
- Relativamente à posição assumida pela Entidade Requerida, na manutenção do decretamento provisório nos termos do n° 6 do art.° 131° do CPTA, este Tribunal esclarece que ocorreu uma troca na apreciação de documentos incorporados nos autos físicos e nos autos virtuais decorrentes do SITAF, contudo, e em virtude da decisão a que alude tal lapso, se limitar a consolidar a decisão anteriormente proferida ao abrigo do n° 3 do art.° 131° do CPTA, não se vislumbra que do mesmo se possam assacar consequências que ponham em causa quaisquer legítimos direitos do Interessado, tanto mais que, o art.° 131º do CPTA permite desde logo, que o Juiz decida em 48 horas sem ouvir a parte contrária e os contra-interessados, quanto ao pronunciamento em sede do n° 6 do art.º 131º do CPTA o mesmo deve restringir-se à possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração do decretado.
Face ao exposto, esta Instância, como se exige, deverá considerar em sede de decisão definitiva todos os elementos probatórios e bem assim alegações de direito carreados para os autos pelas partes e contra-interessados, não descurando o que quer que seja.
(...)”
II - As nulidades:
Refere a Recorrente que a decisão recorrida, de manutenção do decretamento provisório, padece de uma nulidade, por omissão de acto e formalidade prevista na lei, já que não foi levada em conta a pronúncia que a Entidade Requerida expendeu e apresentou em juízo, nos termos do art. 131.º, n.º 6 CPTA sendo um seu direito processual, para fins de efectivação do contraditório e do cumprimento do citado preceito do CPTA que o Tribunal aprecie essa posição, ainda que considere a mesma não proceder; refere ainda que idêntica nulidade se deve assacar da circunstância de terem sido convidados a pronunciarem-se as requerentes, nos termos do art. 131.º, n.º 6 CPTA, quando, nitidamente essa faculdade só assiste e foi criada em proveito dos requeridos e dos contra-interessados, para que estes possam efectivar o contraditório, relativamente a uma decisão que lhes seja aplicada, mais a mais quando sem prévia audição, como foi o caso. A prática de um acto ou formalidade como este, o qual a lei não prevê, implica igualmente a nulidade nos termos legais vistos, por desafiar a letra de lei e o princípio de igualdade de armas na vertente da igualdade de oportunidades perante o Tribunal, com o que deve ser declarada por V. Exas., nos termos legais já vistos e com consequências semelhantes àquelas resultantes da nulidade anteriormente observada;
Vejamos.
Determina o n.º 6 do art.º 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que uma vez decretada a providência provisória ”é dado às partes o prazo de cinco dias para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento, manutenção ou alteração da providência” (sublinhado nosso)
Diferentemente, portanto, do que sucede com o decretamento provisório, em que se prescinde da audição prévia da entidade requerida, na decisão de manutenção da providência (caso aqui em apreço) existe o imperativo legal de ouvir previamente as partes.
E diga-se antes de mais que - ao contrário do que pretende a Recorrente - a notificação deveria ter sido feita, como foi, também às Requerentes, ora Recorridas, pois a lei fala expressa e inequivocamente em “partes”.
Dado a lei falar em “partes” e não (apenas) em “requerido” a conclusão que se impõe tirar é a de que não se trata aqui, tão-só, de permitir o exercício do contraditório mas o de facultar às partes que dêem o seu contributo para uma decisão mais acertada. Faculdade esta semelhante à que, em recurso jurisdicional, é dada não só à parte vencida, nas alegações, como à parte vencedora, nas contra-alegações, de se pronunciarem sobre a decisão recorrida.
Por isso a M.ma Juíza a quo mandou, e bem, notificar as partes para se pronunciarem sobre o decretamento provisório. Notificação que foi efectivada.
Não houve, portanto, a omissão de qualquer acto imposto por lei ou a prática de acto vedado por lei. Em particular a Recorrente teve a oportunidade de se pronunciar previamente à manutenção do decretamento provisório da providência.
O que se verifica neste caso é algo diverso, embora no essencial caiba razão à Recorrente.
A pronúncia das partes sobre determinada questão só é efectiva se for tomada em conta na decisão. Facultar a pronúncia para, depois, a ignorar em absoluto na decisão tem o mesmo resultado prático que a não permitir. Parece-nos evidente esta asserção.
Por isso, a decisão judicial deve ter em linha de conta as questões suscitadas na pronúncia sobre decretamento provisório, sob pena de o juiz omitir o conhecimento de “questões que devesse conhecer”, tornando a decisão nula, nos termos previstos no art.º 668º, n.1, al. d), do Código de Processo Civil.
Numa outra perspectiva, temos o mesmo resultado:
A M.ma Juíza a quo mandou notificar as partes para se pronunciarem previamente à decisão sobre a manutenção do decretamento provisório. Implicitamente decidiu que esta pronúncia é imposta por lei antes do decretamento provisório.
Não podia depois sustentar que as questões suscitadas pela Requerida, ora Recorrente, não tinham de ser apreciadas uma vez que serão apreciadas na decisão final da providência cautelar, como fez, por outros termos, no despacho de aclaração.
De acordo com a melhor doutrina, não estão abrangidos pelo caso julgado formal e, por isso, podem ser livremente modificados pelo juiz os despachos de mero expediente e os proferidos no uso legal de um poder discricionário – art.ºs 672º, parte final, e art.º 679º, ambos do Código de Processo Civil (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. V, p. 166).
Mas não é o caso.
Aqui está em causa não o mero regular andamento do processo mas um direito processual conferido às partes, de se pronunciarem sobre uma decisão. Em consonância, não se trata também de uma matéria confiada ao prudente arbítrio do julgador mas antes de matéria regulada imperativamente pela lei.
Não estamos, pois, perante despacho de mero expediente ou despacho proferido no uso legal de um poder discricionário – art.º 156º, n.º 4, do Código de Processo Civil - no caso do despacho que ordena a notificação das partes para se pronunciarem sobre o decretamento provisório, nos termos previstos no n.º 6 do art.º 136, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Também por esta via se impunha, sob pena de nulidade da sentença, conhecer das questões suscitadas na pronúncia da ora Recorrente sobre o decretamento provisório, uma vez que o Tribunal, no primeiro dos despachos em análise, decidiu (implicitamente) ser obrigatório ouvir as partes, despacho este que constitui caso julgado formal sobre a matéria – art.º 672º, do Código de Processo Civil.
A nulidade verificada, contudo, não afecta a decisão recorrida no seu todo mas apenas na parte em que não se pronunciou sobre as questões prévias e excepções suscitadas na pronúncia da Requerida, ora Recorrente.
As demais questões, sobre a verificação dos requisitos para o decretamento provisório, foram apreciadas, e por isso, nessa parte, não se verifica qualquer nulidade.
Isto sendo certo que, conforme é entendimento pacífico, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia apenas se verifica em relação às questões que devessem ser apreciadas, como refere o preceito legal, e não em relação aos argumentos aduzidos a propósito dessas mesmas questões (ver, neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 06-04-2006, recurso n.º 0527/05, de 09-02-2006, recurso n.º 01541/03 e de 03-05-2005, recurso n.º 01235/04).
A este Tribunal de recurso cabe agora suprir a nulidade com a pronúncia sobre as questões prévias e excepções suscitadas pela ora Recorrente, uma vez que o processo fornece todos os elementos necessários e suficientes para o efeito e as Recorridas tiveram já a oportunidade, nas contra-alegações, de se pronunciarem sobre as mesmas – art.º 715º, do Código de Processo Civil.
III – As questões prévias e excepções suscitadas pela Requerida, ora Recorrente.
1. A incompetência territorial do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga.
Em bom rigor não importaria conhecer da excepção da incompetência territorial do Tribunal da 1ª Instância (artigos 86º a 103º da pronúncia sobre o decretamento provisório).
Desde logo porque esta questão não foi suscitada no presente recurso jurisdicional como questão que devesse ter sido apreciada, considerando-se que nessa parte a ora Recorrente entende não haver omissão de pronúncia.
Em segundo lugar porque efectivamente o Tribunal a quo não tinha de se pronunciar sobre esta excepção uma vez que a mesma se encontrava já ultrapassada pela decisão tomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, no sentido pugnado pela ora Recorrente, de considerar o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé o competente.
Considerando-se este Tribunal competente e não tendo sido posta em causa a sua competência, não fazia sentido estar a pronunciar-se sobre tal questão.
Quanto à eventual falta de notificação à Recorrente da decisão que julgou o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga incompetente, não se vê em que é que essa omissão possa ter influído no exame ou decisão da causa – artigo 201º, n.o1, do Código de Processo Civil -, uma vez que essa decisão foi precisamente tomada no sentido pugnado pela Recorrente. Nada do que esta dissesse sobre o assunto teria, de acordo com a lógica das coisas, a virtualidade de alterar a decisão tomada, mas antes de a reforçar.
Também só uma visão excessivamente formalista, não consentânea com o dever do julgador privilegiar as decisões de mérito sobre as decisões de forma – art.º 7º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – poderia permitir a rejeição do pedido cautelar, com base na celeridade do processo, por falta do pressuposto da competência territorial, ao invés de se remeter oficiosamente o processo ao Tribunal competente, como foi feito.
Em todo o caso sempre se dirá que o Tribunal territorialmente competente é o Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé como este implicitamente decidiu ao conhecer de mérito o pedido de decretamento provisório.
Na verdade a Requerida, ora Recorrente, é uma entidade de âmbito local cuja zona de intervenção é Albufeira, localidade que pertence à área de jurisdição do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé – artigo 1º, n.º 3, da Lei 36/2001, de 8.2, art.º 20º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e mapa anexo ao Decreto-Lei n.º 325/2003, de 29.12.
Não se verifica, em suma, esta excepção.
2. A possibilidade do decretamento provisório para as medidas cautelares a adoptar no âmbito dos procedimentos pré-contratuais (artigos 128º, 131º e 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Não se vê razão válida, salvo o devido respeito pelo entendimento contrário, para não decretar provisoriamente qualquer medida cautelar, incluindo a suspensão de actos, no âmbito dos procedimentos pré-contratuais.
Como diz Vieira de Andrade, no artigo “Tutela cautelar”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 34, p. 47, “Ao juiz pode agora pedir-se tudo, tudo aquilo que seja adequado e que ele possa fazer com respeito pelos espaços de avaliação e decisão da Administração”.
Tendo como acertado este ponto de partida, entendemos que é possível, desde logo, a suspensão provisória de actos, ao abrigo do disposto no art.º 131º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, mesmo nos casos em que, por lei, o acto deva ser suspenso, face ao disposto no art.º 128º do mesmo diploma.
Em concreto se a entidade requerida entender que não se aplica ao caso o disposto no art.º 128º e prosseguir com os actos de execução, por, designadamente, considerar que não é aplicável a suspensão automática do acto se este for relativo a um procedimento de formação de um contrato, como aqui sucede.
Com efeito neste caso poderá estar-se perante uma situação de facto consumado eminente e irreversível que não seja evitável pela simples declaração de ineficácia dos actos, ao abrigo do disposto nos n.ºs 4 a 6, do referido artigo 128º.
Ora, como melhor veremos adiante, é precisamente a possibilidade de criação eminente de uma situação de facto consumado, uma das hipóteses que o artigo 131º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, visa prevenir.
Ou seja, o disposto no artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos só dispensa a aplicação do mecanismo do artigo 131º do mesmo diploma, por produzir os mesmos efeitos práticos, se, na prática, tiver havido suspensão do acto.
Por outro lado, também nada impede, em nosso entender, que seja deduzido o pedido de decretamento provisório, ao abrigo do disposto no art.º 131º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, da suspensão do procedimento de formação do contrato, previsto no art.º 132º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A circunstância de o n.º 3 deste preceito referir que se aplicam, “neste domínio, as regras do capítulo anterior”, não significa, a contrario, que não se aplicam as regras do próprio capítulo, incluindo as dos art.ºs 128º e 131º.
O que este preceito pretende dizer – e diz expressamente - é que as regras do capítulo anterior se aplicam com a “ressalva do disposto nos números seguintes”.
Dito de outro modo, o disposto no n.º 3 do art.º 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, tem uma função de inclusão e não excludente (ver neste sentido: Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 669; Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, ed. 2005, Almedina, páginas 338-339).
Sendo certo que o legislador pretendeu, claramente, com a recente reforma do contencioso administrativo, alargar ao máximo o leque de opções processuais para defesa dos direitos e legítimos interesses dos administrados e também os poderes do juiz na busca de uma solução útil e justa para o litígio, com respeito pelas competências próprias da Administração, não se vê razão para afastar neste ponto a realização de tal objectivo.
Em casos de especial urgência não se vê justificação para impedir o decretamento provisório de uma providência prevista no artigo 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no âmbito dos procedimentos pré-contratuais.
Tanto mais que, como refere Fernanda Maçãs, A Nova Justiça Administrativa - Meios urgentes e tutela cautelar, ed. 2006, Coimbra Editora, p. 112, “em regra as situações de urgência características dos procedimentos contratuais são de molde a convocar utilmente o decretamento provisório das providências requeridas”.
Improcede, pelo exposto, esta questão prévia.
3. A Ausência do interesse em agir por parte das Requerentes, ora Recorridas, ou inidoneidade do pedido cautelar.
Os pedidos formulados pelas Requerentes, ora Recorridas, no requerimento inicial, são estes: “sejam considerados provados e procedentes os fundamentos desta providência, decretando-se provisoriamente a suspensão do procedimento de formação do contrato identificado, ou, subsidiariamente, a manutenção das Requerentes no mesmo procedimento e, após os ulteriores termos processuais, seja mantida ou proferida decisão no sentido requerido.”
Ora resulta evidente, em todo o seu contexto, que o sentido deste petitório é o seguinte: determine o tribunal a suspensão de todo o procedimento de formação do contrato ou, se assim não se entender, por não se justificar paralisar o procedimento, pelo menos conceda que este prossiga com a intervenção das Requerentes.
A formulação dos pedidos, nestes moldes de subsidiariedade, assegura de forma clara e adequada, o efeito legitimamente visado pelas Requerentes, ser admitidas ao concurso e, no final, obter a adjudicação e a execução do contrato.
Na verdade, o pedido de suspensão do acto de exclusão é, no contexto do caso concreto, um pressuposto lógico e necessário, contido no pedido de suspensão do procedimento.
Para que interessaria no caso concreto às Recorrentes a suspensão do procedimento desacompanhada da suspensão da sua exclusão? A resposta é simples: para nada.
Mas a conclusão a tirar daqui não é aquela que a Recorrente pretende, de que não foi formulado um pedido que deveria ter sido formulado, antes a inversa. O pedido de suspensão do acto de exclusão está implícito no pedido de suspensão do procedimento, por imperativo lógico no contexto do caso concreto.
Não se mostrava, pois, necessária a dedução expressa do pedido de suspensão do acto de exclusão.
Do mesmo modo o pedido de manutenção das Requerentes no procedimento e o pedido de suspensão do acto de exclusão estão logicamente ligados entre si.
Um pedido não se compreende, logicamente, sem o outro.
Não faria sentido lógico suspender o acto de exclusão sem manter as Requerentes no procedimento assim como não faria sentido lógico manter as Requerentes no procedimento sem suspender o acto de exclusão.
A conclusão a tirar é, também aqui, oposta à pretendida pela Recorrente: o pedido de suspensão do acto de exclusão está necessariamente implícito no pedido de manutenção das Requerentes no procedimento, porque ambos são indissociáveis de um ponto de vista lógico.
Não se compreende, aliás, o raciocínio levado a cabo, neste particular, pela ora Recorrente, de tal modo é evidente que as Requerentes pedem a suspensão do acto de exclusão quando deduzem expressamente o pedido de manutenção da sua candidatura.
A não ser que a ora Recorrente pretenda, antecipadamente, justificar o eventual incumprimento da decisão de decretamento provisório e a respectiva manutenção.
Questão que, naturalmente, não cabe aqui aprofundar ou sequer apreciar.
Em suma os pedidos cautelares foram adequadamente formulados e permitem alcançar o efeito útil legitimamente pretendido pelas Requerentes, ora Recorridas.
Improcede também esta excepção.
IV - O acerto decisão recorrida (a manutenção do decretamento provisório)
1. Com base na posição das partes e nos documentos juntos aos autos, podemos dar por assente a seguinte matéria de facto com relevo (art.º 712º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil):
. Por anúncio publicado no Diário da República n° 49, III Série, de 10.03.2005, a ora Recorrente abriu “Concurso Público internacional para a constituição de direito de superfície em subsolo, tendo por objecto a concepção, construção e exploração do parque de estacionamento (P1), localizado nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau de Bandeira, na cidade de Albufeira, incluindo ainda a concepção e construção de um conjunto de espaços comerciais e do espaço público e infra-estruturas envolventes ao parque de estacionamento” (documento n.º 1 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido).
. Refere-se neste anúncio, além do mais, o seguinte:
“ (...)
2.4. – Prazo de execução:
a) O prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de 330 de calendário, prevendo-se que venha a decorrer entre Junho de 2005 e Maio de 2006".
(...)
4 – Entrega das propostas
a) As propostas, nos termos constantes do programa do concurso, deverão ser entregues até às 17 horas do 52º dia contado a partir do dia seguinte ao da publicação deste anúncio no Diário da República.
(...) ”
. A Entidade ora Recorrida também procedeu à publicação do correspondente anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, conforme aplicável e descrito no ponto 12 do Anúncio Público, publicação que aconteceu no J.O.C.E. n.º L336, de 23.12.1994, conforme documento comprovativo dessa publicação datado de 10.03.2005 (documentos n.ºs 2 e 3 da resposta e que aqui se dão por reproduzidos).
. Do respectivo Programa de Concurso consta, além do mais o seguinte (documento 6 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido):
“(...)
10.1.3 - Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato):
a) 90 dias para conclusão dos Projectos de Execução do Parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infra-estruturas envolventes;
b) 330 dias para conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes;
(...)
11.3 Fora dos casos previstos no n.° 12, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem".
(...)
16.1 As propostas deverão ser entregues, até às 17 horas do 52º (quinquagésimo segundo) dia contado a partir do dia seguinte ao da publicação deste anúncio no Diário da República, nas instalações da Entidade Adjudicante, contra recibo, ou remetidas pelo correio, sob registo e com aviso de recepção.
(...)
17.4.1 Cumprido o que se dispõe nos números anteriores, a Comissão de Abertura do Concurso, em sessão privada, deliberará sobre a habilitação dos concorrentes em face dos documentos apresentados, após o que a sessão voltará a tornar-se pública para se indicarem os concorrentes excluídos, com as razões da sua exclusão, e os admitidos condicionalmente.
17.4.2 Anotar-se-á na lista de concorrentes a exclusão daqueles que a Comissão de Abertura do Concurso tenha deliberado não admitir, bem como os admitidos condicionalmente.
(...)
17.4.9 A Comissão de Abertura do Concurso, em sessão privada, procederá ao exame formal das Propostas e deliberará sobre a admissão ou exclusão das mesmas, após o que a sessão voltará a tornar-se pública para se indicarem as Propostas admitidas e as excluídas o Programa de Concurso contém uma norma remissiva, que é o ponto 28, que refere que "Em tudo o omisso no presente Programa do Concurso, e tendo em atenção a componente de realização de obras de construção civil associadas ao Direito de Superfície que integra o objecto do concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, em todas as disposições compatíveis com a natureza do objecto do Concurso e da Entidade Adjudicante.
(...)
28. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Em tudo o omisso no presente Programa do Concurso, e tendo em atenção a componente de realização de obras de construção civil associada ao Direito de Superfície que integra o objecto do Concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, em todas as disposições compatíveis com a natureza do objecto do Concurso e da Entidade Adjudicante.
(...)”
. Das “Condições Contratuais A – Condições Relativas ao Projecto de – Condições Gerais”, consta, além do mais, o seguinte (documento 7 do requerimento inicial, a fls. 117 e seguintes e que aqui se dá por reproduzido):
“ (...)
4.1.1 Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever- se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato):
a) Conclusão dos Projectos de Execução do parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infra-estruturas envolventes:
90 (noventa) dias de calendário após a assinatura do contrato
b) Conclusão da construção do Parque de Estacionamento (PI) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes:
330 (trezentos e trinta) dias de calendário após a assinatura do contrato
(...) “
. Das “Condições Contratuais – A Condições relativas ao projecto de Construção – Parte II – Estudo Prévio”, a págs. 3., consta o seguinte (documento 7 do requerimento inicial):
“( ...)
1.2. O Parque de Estacionamento (P1) está localizado precisamente nos terrenos do antigo campo de bola do INATEL, junto ao miradouro do Pau da Bandeira. Possui por isso de uma localização privilegiada no contexto da cidade e seu núcleo antigo, assim como o acesso à praça dos pescadores.
Este parque, com elevada capacidade de parqueamento (521 lugares), irá desenvolver-se em três pisos de estacionamento todos interligados, com várias entradas e saídas para o exterior. Faz parte desta reestruturação urbanística a criação de uma via de cintura à volta do parque com ligação à nova rotunda.
Pretende-se ainda que se potencie a criação de espaço público e vivência urbana integrado com a construção do parque de estacionamento tirando partido do jogo de coberturas a criar devido às características altimétricas existentes no local. É possível pensar o Parque como um conjunto de três plataformas sobrepostas que recuam sucessivamente, criando patamares intermédios e uma grande Praça à cota superior. Estes patamares serão dotados de uma frente de comércio com o objectivo de as tornar mais apelativas à estadia.
(...) “
“1.4. ÁREAS DE REFERÊNCIA
Área de intervenção de 7 680.00 m2;
Área de implantação de 6 404,00 m2;
Área Bruta de Construção de 16.290,00 m2;
Área para Espaço Comercial de 832,00 m2;
Área para Espaço de Apoio à ZAC de 102,00 m2;
Área por lugar de Estacionamento 28,31 m2;
Lugares de Estacionamento: Capacidade Proposta 521 lugares
(...)
10. ESPAÇO PÚBLICO E INFRAESTRUTRAS ENVOLVENTES
Perante os terrenos disponíveis para a intervenção, optou-se por regularizar alguns alinhamentos que estariam a atrofiar a fluidez de circulação pedonal e acima de tudo automóvel e requalificar outros existentes. Esta acção irá permitir, por certo, uma maior fluidez no trânsito automóvel na sua saída deste ponto nevrálgico da cidade.
(...) “
. Em face da existência de pedidos de esclarecimentos, e da necessária resposta aos mesmos, o prazo de entrega das propostas foi prorrogado até às 17.00h do dia 20.05.2005, agendando-se o Acto Público, para as 10.30h do dia 23.05.2005, de tudo se dando a devida publicidade geral (Anúncio na IIIª Série do Diário da República n.º 90, de 10.05.2005, a págs. 9937) e prestado notificação pessoal aos particulares que haviam mostrado interesse em apresentarem propostas documentos n.ºs 4, 5 e 6 da resposta e que aqui se dão integralmente por reproduzidos).
. No dia 23.5.2005 teve lugar o acto público do concurso, e, conforme a “Acta” do Acto Público de Concurso, apresentaram-se a concurso dois concorrentes, os quais constam do “Anexo 1” à referida acta e que, por ordem de apresentação de propostas, foram (documento n.º 2 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido):
Concorrente n.º 1: Consórcio FDO, S.A./Alberto Couto Alves, S.A. (ora Recorridas); e
Concorrente n.º 2: Consórcio Dicodulimar – Sociedade Internacional de Construções, S.A. / SCOPROLUMBA – Sociedade de Construções e Projectos, Lda,
. Tendo sido iniciados os trabalhos do Acto Público do Concurso e feita a leitura da lista dos Concorrentes, procedeu-se à “abertura dos invólucros exteriores e dos que tinham a menção «Documentos» ”, com o que a Sessão Pública foi interrompida, para que a Comissão de Abertura de Concurso, em sessão reservada, deliberasse sobre a habilitação dos Concorrentes (documento n.º 2 do requerimento inicial).
. Em seguida, a Comissão de Abertura de Concurso deliberou unanimemente sobre a habilitação dos concorrentes, decidindo (documento 2 do requerimento inicial):
“. Admitir sem reservas o Concorrente n.º 1;
. Admitir condicionalmente, nos termos do ponto 17.4.1 do “Programa de Concurso”, o concorrente n.º 2, no tocante à consorciada Scoprolumba, Lda, porquanto só procedeu à entrega da Declaração Periódica de Rendimento para efeitos de IRC, conforme exigido na alínea c) do ponto 14.1.1 do “Programa de Concurso”, referente ao ano 2003.”.
. Comunicou a Comissão a sua deliberação aos concorrentes, que se achavam representados, mais tendo sido informado pelo Presidente da Comissão ao Concorrente n.º 2 “da admissão condicionada (...) concedendo-lhe o prazo até às 17.00h do dia 24 de Maio de 2005 [dia seguinte], para sanar a irregularidade” (documento n.º 2 do requerimento inicial).
. O acto foi retomado no dia 15.6.2005, tendo-se passado para a fase de "admissão das propostas" (documento n.º 3 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido).
. Após a abertura dos respectivos invólucros e posterior análise das propostas, deliberou a Comissão admitir sem reservas o concorrente n° 2 – que tinha apresentado o documento em falta no prazo que lhe foi fixado - e excluir as Recorrentes, nestes termos (documento n° 3 do requerimento inicial):
" (...)
Excluir o concorrente n° 1 porquanto, nos termos das disposições conjugadas dos pontos 2.4 do Anúncio, 10.1.3 do Programa de Concurso e 4.1.1 das "Condições Contratuais – A - Condições relativas ao Projecto e Construção - Condições Gerais", o prazo máximo para execução de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário, contados após assinatura do contrato e este concorrente apresenta um prazo de 420 dias de calendário da data referida, ou seja a assinatura do contrato, violando assim o disposto nas disposições invocadas.
(...) "
. Na fase dedicada à apresentação por parte dos concorrentes de reclamações sobre a deliberação da Comissão quanto à admissão das propostas, apresentaram as ora Recorridas reclamação, com o seguinte teor (documento n° 3 do requerimento inicial).
"O Programa de Concurso, nas disposições invocadas pela Comissão de Abertura de Concurso especifica dois prazos: um de noventa dias para a conclusão do Projecto de Execução e outro de trezentos e trinta dias para a conclusão da construção do Parque de Estacionamento.
Estes prazos são respeitados pelo concorrente, especificando a proposta que em noventa dias o concorrente conclui o Projecto de Execução e que em trezentos e trinta conclui a construção do Parque de Estacionamento e Espaço Público e Infraestruturas envolventes"
. Em resposta à reclamação apresentada pelas ora Recorridas, deliberou a Comissão o seguinte (documento 3 do requerimento inicial):
"É por unanimidade indeferida a reclamação apresentada pelo concorrente n° 1 porquanto decorre das disposições invocadas que as datas de noventa dias e trezentos e trinta dias indicadas são, ambas, de calendário e contadas após a assinatura do contrato, sendo que o prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de trezentos e trinta dias de calendário contados após a assinatura do contrato"
. Desta deliberação interpuseram as ora Recorridas, no próprio acto público, recurso hierárquico, tendo posteriormente (em 28.06.2005 por fax e em 29.06.2005 por correio registado) apresentado as respectivas alegações (documento n° 4 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido).
. A este recurso hierárquico foi negado provimento pela ora Recorrente, nos termos e com os argumentos constantes do ofício Ref.100.5CT446/JAC.ap, datado de 04.07.2005 e recebido na sede da FDO em 05.07.2005, do qual se extrai o seguinte (documento n° 5 do requerimento inicial que aqui se dá por reproduzido):
“20.O Anúncio em apreço estipulava – ponto 2.4. alínea a) – que o prazo global para elaboração dos projectos, sua aprovação e execução dos trabalhos de construção é de 330 dias de calendário, prevendo-se que venha a decorrer entre Junho de 2005 e Maio de 2006; b) Todos os trabalhos a desenvolver no âmbito do contrato objecto do concurso serão executados dentro dos prazos estabelecidos nos termos do programa contratual de trabalhos e de acordo com as datas chave apresentadas pelo concorrente e com o disposto nos demais documentos concursais.
21.O Programa de Concurso estipulava – ponto 10.1.3. – Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): a) 90 dias para conclusão dos Projectos de Execução do Parque de Estacionamento (P1) e de reformulação do Espaço Público e Infraestruturas envolventes; b) 330 dias para conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do Espaço Público e Infraestruturas envolventes.
22.As Condições Contratuais – A – Condições Relativas ao Projecto e Construção – Condições Gerais – ponto 4.1.1 impunha – Na elaboração do Programa Contratual de Trabalhos dever-se-á ter em conta as seguintes datas, como limite máximo, para cumprimento do Contrato objecto deste Concurso (dias de calendário após a assinatura do contrato): a) Conclusão dos Projectos do Parque de Estacionamento (P1) onde se incluem Espaços Comerciais e do Espaço Público e Infraestruturas Envolventes: 90 (noventa) dias de calendário após a assinatura do contrato; b) Conclusão da construção do Parque de Estacionamento (P1) e do espaço Público e Infraestruturas Envolventes: 330 (trezentos e trinta) dias de calendário após a assinatura do contrato.
23.É, pois claro que o prazo imposto pelo DONO DA OBRA para conclusão de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato.
24. Só por mera desatenção e/ou desconhecimento face ao disposto nos documentos concursais se pode pretender que o prazo máximo seria outro que não o exigido, ou seja, 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato, não se vislumbrando qualquer contradição entre estes documentos, muito pelo contrário.
25. Todos os citados documentos são coerentes entre si, quer lidos em conjunto quer lidos separadamente.
(...)
28.Em cumprimento do disposto no n.º 1 do artº 94 do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, a Comissão de Abertura leu, em voz alta, as propostas dos concorrentes.
29.Ao fazê-lo, e porque a tal está obrigada, constatou que a RECORRENTE apresentava um prazo que excedia o imposto nos documentos concursais.
30.Este facto e contrariamente ao pretendido pela RECORRENTE, determinou, de imediato, a exclusão da RECORRENTE, pois que,
31.Ao detectar, numa proposta de preço (da RECORRENTE ou de um qualquer concorrente), uma declaração que, expressa e inequivocamente contraria, não só o Caderno de Encargos, mas também o Anúncio e o Programa de Concurso, à Comissão mais não resta do que excluir essa proposta.
32. É que, por muito que a Recorrente lhe custe aceitar, cabe ao DONO DA OBRA elaborar, entre outros, o Caderno de Encargos, que os concorrentes devem aceitar tal como se lhes apresenta, sem possibilidade de proporem quaisquer modificações ou alterações que não lhes seja, por aqueles documentos, permitidas.
33.Não estamos, assim, perante qualquer análise das propostas apresentadas, mas perante a leitura duma declaração expressa, que carece de qualquer análise quanto ao seu significado – O concorrente propõe-se executar a obra em prazo superior ao que consta de todo o processo de Concurso. Quando,
34.A única condicionante admitida nos termos do referido “Programa de Concurso”, é a redução de prazo!
35.Pois que foi violado, assim, o disposto na alínea e) iii) do nº 2 do artº 94º do Decreto-Lei invocado supra.
36.Não há neste acto qualquer exorbitância de poderes, tão pouco análise de propostas!
(...)
38. O referido Programa não contém norma onde descrimine a exclusão dos concorrentes.
39.Remete para o Decreto-Lei 59/99, de 02 de Março, ao considerar que em tudo o omisso naquele documento serão aplicadas as disposições daquele diploma legal.
40.É através do Anúncio e dos restantes documentos concursais que o DONO DA OBRA declara a sua intenção e os moldes de contratar.
41.É através da apresentação de Proposta, e nomeadamente, da proposta de preço, que o Concorrente, declara a sua vontade de concorrer a determinada obra.
42.A proposta constitui assim uma declaração de adesão do concorrente às condições em que o DONO DA OBRA declarou estar na disposição de contratar a execução daquela mesma obra e que constam das peças patenteadas. Mas não se confina a isso, pois o proponente igualmente declara as suas próprias condições para celebrar o contrato, ainda que nos limites de certos elementos deixados em aberto pelo DONO DA OBRA, nomeadamente o seu preço, prazo de execução, e sobre o conteúdo desses elementos versa a concorrência entre os concorrentes.
43.As propostas dos concorrentes funcionam como verdadeiras promessas unilaterais de contratar nas condições que apresentam.
44.São verdadeiras declarações negociais (...).
45.Tanto assim é, que a entrega da proposta constitui causa de vinculação do concorrente ao concurso, mantendo-se intangível até à adjudicação.
46.Aliás, constitui entendimento incontestável, que a generalidade da proposta e principalmente os seus elementos essenciais sejam apresentados em termos claros, inequívocos e genuínos, sem reservas ou condições não permitidas pelo anúncio, pelo “Programa de Concurso” e demais documentos concursais, isto é, de modo a afastar qualquer dúvida de interpretação ou adulteração.” (“bold” do texto original, cfr. pontos 38 a 46, págs. 4 e 5 do Doc. n.º 18).
47.A RECORRENTE declara executar todos os trabalhos objecto do Concurso em apreço em 420 dias de calendário.
48.O DONO DA OBRA exige que esses trabalhos sejam executados no prazo global de 330 dias de calendário contados após a assinatura do contrato.
(...)
50.No presente Concurso não são permitidas propostas variantes.
(...)
52.A RECORRENTE viola o disposto nos pontos 2.4 do Anúncio, 10.1.3 do Programa de Concurso e 4.1.1 das “Condições Contratuais – A – Condições relativas ao Projecto e Construção – Condições Gerais”, no sentido que o prazo máximo para execução de todos os trabalhos objecto do presente concurso é de 330 dias de calendário, contados após a assinatura do contrato.
(...)
55.Como é sabido, em fase de admissão de propostas, não há lugar a qualquer admissão condicional, razão essa pela qual o artigo 94º do referido diploma legal, elenca as causas de exclusão das propostas.
56.À luz deste entendimento, todos os requisitos constantes do artigo 94º constituem formalidades essenciais.
57.Ao deliberar não dar provimento à reclamação da ora RECORRENTE por entender, como já explicitado, estarmos face a preterição de formalidade essencial, a Comissão de Abertura limita-se a aplicar a lei.
58.(...) a RECORRENTE alega, nos pontos 39 a 46 do seu articulado, que teve dúvidas de interpretação, no que toca aos prazos fixados no Processo de Concurso (...).
59.(...) em momento algum, suscitou qualquer pedido de esclarecimento sobre uma matéria que, pelo explanado ao longo dos referidos artigos, lhe suscitou profundas dúvidas internas, quando, quer nos termos da Lei que (...) invoca, quer nos termos do Programa de Concurso, dispunha de momento próprio para tal.
60.Ao proceder assim, a RECORRENTE chamou a si a responsabilidade, total e exclusiva, pela interpretação que fez dos elementos patenteados a Concurso, logo, carece de legitimidade para vir agora pretender sanar esse erro de interpretação à custa da Comissão de Abertura do Concurso, incorrendo, assim, numa situação típica de «venire contra factum proprio».
61.Também aqui, o erro de leitura da RECORRENTE salta à vista, como resulta, claramente, do ponto 41 do seu articulado, em que refere que «Em lado algum vem referido que o prazo de 90 dias se contém no prazo de 330 dias ...» isto quando os dois prazos e como resulta claramente do Anúncio, do “Programa de Concurso” e do Caderno de Encargos, se contam ambos desde a data de assinatura do Contrato!
(...)
“Por estes fundamentos, improcedem os fundamentos do Recurso Hierárquico interposto, com o que, nos termos do artigo 174º do Código do Procedimento Administrativo, subsidiariamente aplicado por força do disposto no artigo 273º do DL 59/99, de 2 de Março se deverá manter a decisão da Ex.ma Comissão de Abertura do Concurso que veio impugnada.
Decide-se pelo indeferimento do recurso hierárquico interposto, mantendo-se a decisão anterior da Ex.ma Comissão de Abertura do Concurso em sede do Acto do Concurso, relativamente à exclusão do Concorrente n.º 1, Consórcio F..., SA / A..., SA, sem quaisquer reservas, nos termos do que atrás foi referido.
(....)”
. Foi elaborado um Plano Estratégico para a intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira, no qual se integra o objecto do concurso aqui em apreço e do qual, a fls. 9, se extrai o seguinte (documento 19 da oposição da Entidade Requerida, a fls. 587 e seguintes que aqui se dá por reproduzido):
“1. SUMÁRIO EXECUTIVO
(...) A intervenção compreende a requalificação do Espaço Público do Centro Antigo, com a remodelação da Praça Eng. Duarte Pacheco, da Praça dos Pescadores, da Av. 25 de Abril, do Largo Pau de Bandeira e da Av. Gago Coutinho; a construção de novos percursos pedonais; o tratamento das arribas e iluminação urbana ambiental; o melhoramento de arruamentos e a reabilitação de espaços e edifícios com a introdução de novos usos. E ainda acções complementares como a construção de estacionamentos, o reordenamento da circulação automóvel e dos transportes, a criação de novas vias de implementação da micrologística urbana do Centro Antigo.
Estas acções pretendem valorizar o Centro Antigo como espaço de animação urbano-turística, privilegiando o Centro para as pessoas, criando mais espaço para mais animação, e condicionando o acesso automóvel criando uma melhor mobilidade para o peão.
(...)
A partir das intervenções previstas no Programa Polis para a Cidade de Albufeira, julga-se que poderão ser conseguidos os objectivos preconizados pelo Programa, a requalificação urbana e a valorização ambiental desta zona da cidade, tendo como objectivo principal reforçar e valorizar Albufeira como o principal centro de animação urbano-turística do Algarve (...)
Neste conjunto de acções de valorização ambiental e requalificação urbana será investido pelo Programa um montante global, excluindo IVA, de cerca de 9,8 milhões de contos, dos quais aproximadamente 0,7 milhões de contos constituirão investimento da Autarquia.
(...) ”
. Na página 13 do Plano Estratégico consta o seguinte:
“ (...)
As diversas acções a desenvolver em Albufeira, no âmbito do Programa Polis, são entendidas como uma intervenção integrada de requalificação urbana com uma forte componente de valorização ambiental que visa melhorar a qualidade do ambiente urbano do Centro Antigo.
(...)”
. Consignou-se na página 14 do Plano Estratégico:
“ (...)
Descreve-se a intervenção na sua globalidade, considerando o carácter indiviso do conjunto e caracterizando as várias acções a implementar para a concretização dos objectivos do Programa Polis em Albufeira. Assim descrevem-se os projectos estruturantes, os estudos a realizar para o enquadramento e concretização da intervenção, bem como o conjunto de acções e projectos a levar a cabo.
(...) ”
. E na página 18 do mesmo Plano:
“ (...)
Assim, o Programa Polis tem por principais objectivos específicos:
• Desenvolver grandes operações integradas de requalificação urbana com uma forte componente de valorização ambiental;
• Desenvolver acções que contribuam para a requalificação e revitalização de centros urbanos e que promovam a multifuncionalidade desses centros;
• Apoiar outras acções de requalificação que permitam melhorar a qualidade do ambiente urbano e valorizar a presença de elementos ambientais estruturantes tais como frentes de rio ou de costa;
• Apoiar iniciativas que visem aumentar as zonas verdes, promover áreas pedonais e condicionar o trânsito automóvel em centros urbanos.
(...) ”
. Na página 37 do Plano Estratégico consta o seguinte:
“ (...)
A importância do Centro esteve pois subjacente à delimitação da área de intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira e é sobre esta área que se desenvolve a caracterização da imagem e espaço público não viário da cidade, bem como do espaço viário, suporte à circulação e estacionamento, questões vitais para a requalificação urbanística, ambiental e imagética de Albufeira.
(...)”
. Na “Ficha de Acção” n.º PE1.12, página 79 do “Plano Estratégico”, podemos constatar:
“1. OBJECTIVO
• Construção de parques junto à zona central para estacionamento do transporte individual permitindo a acessibilidade à zona antiga, criando-se assim as condições para o utente não utilizar os poucos espaços disponíveis do centro.
2. DESCRIÇÃO DA ACÇÃO
• A degradação da zona mais antiga devido ao uso e abuso de transporte individual no centro, o qual não tem condições para albergar a procura verificada, só poderá ser resolvida com uma acção integrada que crie condições para o parqueamento de veículos fora deste. A escassez de espaço no Centro Antigo terá de ser compensada com espaços na linha periférica para o estacionamento de veículos que, retirando o estacionamento e consequentemente parte importante da circulação de veículos, serão a base para o retorno de espaços fundamentais para as pessoas.
• Projecto do conjunto deverá considerar a construção do estacionamento em cave devendo a cobertura ser tratada como espaço público pedonal integrando uma bancada/anfiteatro e espaço pavimentado para usos múltiplos. Na envolvente deverá ser estudada a ocupação com habitação em edifícios de 2/3 pisos podendo o r/c ser ocupado por comércio e serviços.
• Este projecto deverá ser integrado num estudo urbanístico que defina a nova malha urbana, nomeadamente do arruamento de acesso alternativo à actual rua de ligação do INATEL.
Nota: considera-se que o parque de estacionamento tem dois pisos e cerca de 500 lugares e o espaço público tem 6500 m2.
3. ARTICULAÇÃO COM OUTRAS ACÇÕES
• Será necessário criar as condições de transporte deste parque para o centro, através de um circuito pedonal e/ou com um modo de transporte ligeiro, assim como a articulação em termos de circulação de forma a permitir uma melhor acessibilidade;
• Terá de ser definida uma política global de estacionamento de forma a tornar competitivo o seu uso, sendo ainda muito importante a informação que terá de ser fornecida, nomeadamente em termos de sinalética.
4. OBSERVAÇÕES
• A estimativa não inclui os custos de urbanização associados nem os valores resultantes da eventual construção periférica de áreas de habitação e comércio.”
. No referido “Plano Estratégico” estava previsto concluir-se a construção do Parque de Estacionamento P1 em Novembro de 2002 (ver Planeamento Físico, a fls. 646).
. Neste mesmo Plano estava previsto concluir-se toda a intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira em Maio de 2005 (ver fls. 1067 e 1069-1070).
2. O enquadramento jurídico.
O decretamento provisório de medidas de medidas cautelares que, como vimos, não está afastado do âmbito dos procedimentos pré-concursais, encontra-se regulado no art.º 131º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nos seguintes termos:
“1 - Quando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência, pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência.”
Este regime, como decorre cristalinamente do texto, em concreto da utilização da partícula disjuntiva “ ou “, não se aplica apenas aos casos em que possam ser afectados direitos, liberdades e garantias.
Assim como o seu âmbito de aplicação ultrapassa os direitos liberdades e garantias e os direitos análogos a estes, constitucionalmente consagrados.
A exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva no âmbito do contencioso administrativo – art.º 268º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa - impõe que também noutras situações em que não estão em causa direitos liberdades e garantias (ou direitos análogos) se permita este meio extremamente célere e prioritário (ver Jorge Manuel Lopes de Sousa, Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, página 46).
Requer-se, no entanto, que exista na situação uma especial urgência ou urgência qualificada (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, página 660). O periculum in mora deverá, portanto, ser aqui qualificado na medida em que se reporta à morosidade de um processo que se pressupõe célere, o processo cautelar (ver Mário Aroso de Almeida, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, ed. 2005, Almedina, página 327).
Cabem aqui as situações relacionadas com actos ou comportamentos que tenham de ocorrer em determinados prazos ou datas, pela virtualidade de, mesmo com a interposição da providência cautelar, ainda assim ocorrer uma situação de facto consumado ver Fernanda Maçãs, A Nova Justiça Administrativa - Meios urgentes e tutela cautelar, ed. 2006, Coimbra Editora, p. 102; acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 2.12.2004, recurso n.º 00375/2004).
Um dos casos que se integra nesta previsão legal é, precisamente, o de um procedimento pré-concursal em que está iminente a adjudicação e celebração do contrato, pois, neste caso, a iminência da celebração e execução do contrato preenchem a previsão de especial urgência (ver Fernanda Maçãs, obra e lugar acabados de citar, p. 112, nota 38).
Os critérios para manter, alterar ou levantar a providência provisoriamente decretada devem ser os mesmos que a lei estabelece para o decretamento da providência no final do processo cautelar, com as ressalvas também previstas na lei (ver neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, página 666). Isto dada a similitude de natureza entre as duas decisões.
Ora o n.º 6 do art.º 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a propósito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estipula:
“Sem prejuízo do disposto na alínea a ) do n.º 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”
Deste preceito resulta desde logo que, quando é evidente a procedência da pretensão de fundo (alínea a) do n.º 1 do artigo 120º), não há que proceder a qualquer ponderação de interesses, devendo automaticamente ser decretada (provisória ou definitivamente) a providência cautelar requerida.
Naturalmente, por argumento a contrario, também deverá ser indeferida a providência, independentemente de qualquer ponderação de interesses, se for evidente a improcedência da pretensão (ver Tiago Amorim, As providências cautelares do CPTA: um primeiro balanço, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, p. 44).
Fora destes casos de evidência não se exigem os requisitos gerais do fumus boni iuris (aparência de bom direito) para o decretamento das providências cautelares no âmbito de procedimentos pré-concursais (ver Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7a edição, p. 355, e Políbio Henriques, Processos urgentes – algumas reflexões, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, página 40).
Não cabe aqui apreciar se é manifesta a falta de procedência da pretensão a deduzir no processo principal – al. b) do n.º 1, do art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – nem se, pelo contrário, é provável a procedência dessa pretensão – al. c).
Ora a evidência da procedência ou da improcedência, enquanto conceito que o próprio legislador distinguiu da manifesta falta de fundamento e da provável procedência, há-de ser um conceito muito restrito.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente, pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.1, e no n.2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Se a procedência ou improcedência da pretensão necessitar de ser explicada ou de alguma indagação então não se pode considerar evidente. O que é evidente não precisa de ser explicado (neste sentido ver o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso n.º 01295/05).
O mesmo vale dizer mutatis mutandis para a improcedência.
Estes considerandos são também válidos, com as ressalvas da lei, em particular, para a manutenção do decretamento provisório das medidas cautelares, dada, como se referiu, a similitude entre as duas decisões, a decisão de manutenção do decretamento provisório e a decisão final do procedimento cautelar.
Em relação ao periculum in mora encontra-se ultrapassada, face aos preceitos citados, a doutrina e a jurisprudência produzidas na vigência da revogada Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, no sentido de que a providência cautelar não poderia ser decretada se os prejuízos fossem contabilizáveis ou não fossem de difícil reparação pecuniária, uma vez que agora, como se referiu, basta a eminência da criação de uma situação de facto consumado para se poder accionar os mecanismos cautelares (ver Tiago Amorim, obra citada, p. 42).
Ora a simples necessidade de se fixar uma indemnização (com facilidade ou dificuldade, é indiferente), pressupõe a criação de uma situação de facto consumado, ou seja, em que já não é possível a reconstituição natural – art.º 566º, n.º 1, do Código Civil.
Cabe agora verter estes considerandos para o caso concreto.
Verifica-se aqui uma situação de especial urgência, a justificar o decretamento provisório da providência cautelar requerida, dado ter sido previsto que a execução do contrato viesse a ocorrer entre Junho de 2005 e Maio de 2006 (ponto 2.4 a) do Aviso).
As vicissitudes do presente processo mostraram que era fundado o receio das Requerentes, ora Recorridas, de se verificar a eminência de uma situação de facto consumado, a adjudicação, celebração e execução do contrato por terceiro.
Por outro lado, quanto ao fumus boni iuris, e dado que, nesta sede, como se disse, apenas relevam as situações em que é evidente a procedência ou a improcedência da pretensão de fundo, não estamos perante uma dessas situações.
Por um lado não é evidente, indiscutível, que os prazos, de 90 e 330 dias, fixados pelos instrumentos do concurso sejam prazos a correr em simultâneo (como defende a ora Recorrente). Embora a letra desses instrumentos e, designadamente, as expressões, “após a assinatura do contrato” e “prazo global” de 330 “dias de calendário”, apontem nesse sentido.
Assim como não é evidente que tais prazos sejam sucessivos (como pretendem as ora Recorridas). Embora faça algum sentido o argumento de que o prazo de 330 dias para a conclusão da construção só se deve iniciar depois de aprovados os projectos. Isto sendo certo que se os prazos correrem em simultâneo o prazo de 330 dias será necessariamente sempre inferior a este período de tempo (que pode até esgotar-se por completo), uma vez que a aprovação dos projectos demora, necessariamente, algum tempo. Não se trata aqui de apurar quem é responsável pelo esgotamento deste prazo mas antes de verificar a incongruência de fixar um prazo que, à partida, se sabe não se poder conceder integralmente.
Por outro lado também não é manifesto, evidente, que a Comissão de Abertura de Concurso, pudesse excluir o consórcio formado pelas ora Recorridas na fase do procedimento em questão, ao abrigo do disposto no artigo 92º, n.º 2, alínea a), ponto iii, do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2.3, e no ponto 28 do Programa do Concurso, como defende a ora Recorrente.
Como não é evidente a tese inversa, defendida pelas ora Recorridas.
A Jurisprudência invocada pela ora Recorrente a este propósito, em abono da sua tese, demonstra, aliás, que a resposta a esta questão exige melhor indagação e aprofundamento.
Quanto à ponderação de interesses, públicos e privados:
Estão naturalmente aqui em causa interesses públicos relevantes: a reabilitação urbana de uma cidade fortemente virada para o turismo e, consequentemente, a melhoria da qualidade de vida (dos habitantes e dos turistas) e o desenvolvimento económico.
Mas a alternativa não é entre realizar ou deixar de realizar o projecto de reabilitação urbana mas apenas de o protelar.
Ora considerando que a conclusão deste Parque de Estacionamento (o P1) estava prevista para Novembro de 2002 (ver Planeamento Físico, a fls. 646) e que toda a intervenção do Programa Polis na cidade de Albufeira deveria terminar em Maio de 2005 (ver fls. 1067 e 1069-1070), teremos de concluir que a urgência na realização desse projecto não é tão premente que não permita o seu adiamento por mais algum tempo.
Isto sendo certo que o concurso para a construção do Parque de Estacionamento (aqui em causa) foi lançado em 10.3.2005 e ficou agora previsto, com o lançamento deste concurso, estar concluída a construção em Maio de 2006, ou seja, cerca de três anos e meio depois do inicialmente previsto (confrontar ponto 2.4 do aviso).
Do lado das ora Recorridas existe o interesse económico no lucro que obterá caso venha a executar a obra mas também o interesse em adquirir mais prestígio e conhecimentos com a execução da empreitada.
Finalmente cabe referir que o interesse das ora Recorridas coincide, num ponto, com o interesse público: havendo duas candidaturas em vez de uma só, é possível escolher, de entre as duas, qual a que mais convém para o interesse público. Só com uma candidatura não há outra opção (excluindo, naturalmente, a de dar sem efeito o concurso).
Ponderados estes interesses, deverá prevalecer o das ora Recorridas.
Deve, pois, ser confirmada a decisão recorrida, quanto ao mérito da questão em apreço.
*
*
Pelo exposto, acordam em:
A) Declarar a nulidade da sentença recorrida na parte em que não se pronunciou sobre excepções e questões prévias suscitadas.
B) Julgar improcedentes as excepções e questões prévias.
C) Confirmar a decisão recorrida quanto ao mérito, de manter a providência cautelar decretada nos autos.
Custas a cargo da Recorrente, POLISALBUFEIRA, S.A., fixando-se a taxa de justiça em 20 U.C. (vinte unidades de conta), reduzida a metade, e a procuradoria em ¼.
* Lisboa, 11.10.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos) |
