| Decisão Texto Integral: | Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo
DOMINGOS ....., S.A., identificada a fls. 1 dos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF do Funchal que rejeitou o seu pedido de suspensão de eficácia do acto de adjudicação da empreitada de Remodelação da Rede de Distribuição de Água do Concelho do Funchal a TECNOVIA MADEIRA, LDA, pela CÂMARA MUNICIPAL DO FUNCHAL, bem como rejeitou o pedido de suspensão da execução do contrato entretanto celebrado.
Formulou as seguintes conclusões nas suas alegações de recurso:
“1- A decisão recorrida rejeita a providência cautelar proposta pela recorrente para promover a suspensão da eficácia da decisão de adjudicação da entidade recorrida, bem como a suspensão da execução do contrato de empreitada respectivo.
2- A referida adjudicação e o contrato de empreitada constituem um acto e um contrato administrativo.
3- Como tal, devem obediência aos princípios conformadores dos entes administrativos e são susceptíveis de ser atacados judicialmente.
4- A decisão de adjudicação padece de vários vícios legalmente cominados com a sanção de nulidade e, nos demais casos, com anulabilidade, sendo o decretamento da providência necessário para evitar a criação de uma situação de facto consumado em que o interesse público e o da recorrente, saiam irremediavelmente lesados.
5- Entre as ilegalidades ocorridas, refira-se que foram introduzidos factores de avaliação, em momento posterior à abertura das propostas e consequentemente, ao conhecimento pela recorrida de quem eram os concorrentes, em concreto, à empreitada lançada a concurso.
6- Esta conduta viola a jurisprudência unânime do Supremo Tribunal Administrativo, afrontando os princípios da imparcialidade, transparência, igualdade e boa-fé a que os entes públicos devem estrita obediência, nestes procedimentos.
7- O Município, embora a tal estivesse obrigado, não tomou posição crítica quanto à reclamação apresentada pela recorrente em sede de audiência prévia.
8- A notificação de adjudicação violou a forma prescrita para a mesma, omitindo-a totalmente, o que é cominado com nulidade, nos termos do art. 133 do CPA.
9- Os relatórios de suporte à referida adjudicação não se encontram devidamente fundamentados, sendo certo que esta exigência, em fase constitutiva de direitos, não poderia ter sido esquecida, importando graves violação dos princípios constantes dos arts. 30 a 70 do CPA
10- Foram desrespeitados o ponto 21 do programa de concurso, bem como o art. 105 nº 1 do Decreto-Lei 59/1999, já que a entidade recorrida pretende utilizar mais meios do erário público, no caso mais 194.644,5 euros, sem fundamentar, em nenhum documento do processo de concurso, tal decisão.
11. A referida providência foi devidamente distribuída, não tendo a recorrente sido notificada para suprir eventuais irregularidades de que a mesma enfermasse.
12- A decisão recorrida entende rejeitar o pedido de suspensão da execução da empreitada, uma vez que " o contrato não existe".
13- Afirma que a adjudicação só poderia ser atacada judicialmente até 30/08/2004, uma vez "que foi notificada da decisão de adjudicação em 30/07/2004".
14- Pronuncia-se ainda sobre o processo principal, considerando-o extemporâneo.
15- Considera que as ilegalidades invocadas, apenas poderiam conduzir à " mera anulabilidade".
16- Concluindo pela rejeição do presente processo cautelar.
17- A lei impõe, no citado art. 59/1999, no seu art. 110 nº 3, a forma de notificação da decisão da adjudicação, e tendo o município do Funchal remetido à recorrente, a missiva junta à providência como doc. 1, em 18/08/2004, apenas esta poderá determinar o início da contagem do prazo para recorrer a tribunal, pelo que a recorrente ao apresentar a providência e 3/09/2004, fê-lo com uma antecedência de 20 dias, em relação ao prazo de que legalmente dispõe.
18- Em termos de conteúdo, a segunda missiva, nada acrescenta à anterior e, queremos crer que, a tratar-se de uma mera duplicação, com toda a certeza, não ocorreria.
19- A carta de 18/08/2004 refere, ainda, que a recorrente dispunha de 15 dias para consultar o processo, ou seja até 13 de Setembro de 2004, muito para lá do prazo que a recorrente, no entender da decisão, dispunha para atacar tal acto.
20- Assim, a providência sempre terá que ser admitida por tempestiva.
21- No que respeita à acção principal, foi a mesma distribuída, não tendo merecido até esta data qualquer despacho que não o da distribuição.
22- Também esta terá que ser aceite, quanto mais não seja nos termos do art. 58º nº 4 do CPTA.
23- Na verdade, o município só após a entrada em juízo da acção principal, entendeu referir que não celebrou qualquer contrato em 30/12/2004, embora o pedido para a sua junção tivesse sido formulado em 3/09/2004 e reiterado em 27/10/2004.
24- No mesmo requerimento, nada consta quanto à eventual execução material do contrato que deveria ter sido apreciada em tribunal, nos termos da providência proposta.
25- A decisão recorrida pronuncia-se sobre as diversas formas de processo, não se vislumbrando no que concerne ao caso concreto qual a sua tomada de posição final, a não ser que não poderá proceder o pedido relativo à suspensão do contrato, que este não existe.
26- A execução material do contrato, cabe no pedido formulado, independentemente da sua outorga e, como tal, pode e deve o tribunal dele conhecer.
27- O referido erro na forma de processo, nos termos do art. 199º do CPC, a ter ocorrido, implicaria apenas a anulação dos actos que não pudessem ser aproveitados e em caso de cumulação ilegal, deveria a recorrente, ser notificada para os termos e efeitos do art. 47 nº 6 do CPTA, o que não ocorreu.
28- A decisão peca por não considerar tempestiva a presente providência, aplicando de forma errónea os arts. 101º e 46º nº3 do CPTA e art. 58º do 4, do mesmo diploma e a respectiva acção.
29- Por outro lado, não é correcta a qualificação jurídica dos vícios, quando refere não haver qualquer nulidade, incorrendo em erro na determinação da norma aplicável, nos termos do art. 690. nº 2 al. c) do C.P.C., pelo que deveria ter sido o art. 133º do CPA e o art. 110 nº 3 do Decreto-Lei 59/1999.
30- A recorrente não pode aceitar o sentido em que as normas foram aplicadas e interpretadas, nos termos do art. 690º nº 2 al. b) do C.P.C.”
Foram apresentadas contra-alegações pela recorrida Tecnovia Madeira, S.A., onde formulou as seguintes conclusões:
“I. Está em causa nos presente autos uma providência cautelar, destinada a obter a suspensão de eficácia do acto de adjudicação, praticado no âmbito do concurso público para a execução da empreitada de remodelação da rede de distribuição de água do concelho do Funchal.
II. Tal providência é regulada especificamente pelo artigo 132 ° do CPTA, tendo unicamente como meio principal o previsto nos artigos 100.° a 103.° do mesmo código.
III. No âmbito do referido regime, a acção principal apenas pode ser proposta no prazo de um mês a contar da notificação (artigo 101.° do CPTA).
IV. Tendo a presente providência cautelar sido proposta no dia (06/09,/2004, e o processo principal apenas em 13/12/2004, a mesma é extemporânea, uma vez que a contagem do prazo se iniciou com a notificação do acto de adjudicação, ocorrida em 30/07/2004.
V. A notificação de 18/08/2004 é uma mera repetição das notificações anteriores, sem qualquer conteúdo inovador, e mesmo que fosse a data a ter em conta, ainda assim a providência teria caducado por o processo principal ter sido proposto para além do prazo legal de um mês.
VI. De acordo com o artigo 114.° do CPTA, as providências cautelares podem ser propostas previamente à instauração da acção principal, com ou durante a acção principal, caducando se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses em causa.
VII. Não sendo já legalmente admissível o processo principal, por ultrapassado o prazo limite imposto, caducou igualmente o direito a propor qualquer providência cautelar.
VIII. A Recorrente não demonstra que se reúnem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares: i) fumus boni iuris; ii) periculum in mora; e iii) proporcionalidade da providência.
IX. A Recorrente não identifica quais os danos hipotéticos que para si poderiam resultar da não adopção da providência.
X. Pelo contrário, seriam enormes os danos fiara o interesse público resultantes da suspensão do procedimento, uma vez que está em causa um bem essencial - a distribuição de água a todos os habitantes do Funchal-
XI. O relatório de apreciação das propostas é suficientemente fundamentado sobre as razões que levaram o júri a atribuir as diversas classificações, não existindo qualquer ilegalidade, muito menos qualquer erro manifesto no mesmo.”
Neste TCAS, a Exmª Magistrada do MºPº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional, devendo a sentença ser mantida.
OS FACTOS
Nos termos do disposto no artº 713º, nº6 do CPC, remete-se a fundamentação de facto para a constante da sentença recorrida.
O DIREITO
Os presentes autos foram instaurados como processo cautelar “dependente da Acção Administrativa Especial”, a mover pela requerente com o intuito de ver declarada a nulidade, ou a anulabilidade, da deliberação de adjudicação proferida pela Câmara Municipal do Funchal, bem como do contrato de empreitada celebrado em seguimento da mesma, “Empreitada de Remodelação da rede de distribuição da Água do Concelho do Funchal”.
O pedido formulado nos autos foi de suspensão do efeitos do acto administrativo de adjudicação e de suspensão da execução do contrato.
Face à matéria vertida no requerimento inicial dos presentes autos, bem como nas respectivas respostas a este, estamos, nos presentes autos no domínio do contencioso pré-contratual regulado pelo artº 100º e ss do CPTA, para a acção administrativa de impugnação da deliberação ora suspendenda, e artº 132º do CPTA, para a presente providência cautelar.
Com efeito, o que está em causa nos autos, no essencial, é o pedido de suspensão de um acto administrativo de adjudicação relativo à formação de um contrato de empreitada de obras públicas, pelo que o processo principal, do qual o presente meio cautelar é meramente acessório, é um processo de contencioso pré-contratual, regulado nos artºs 100º a 103º do CPTA, sendo este o único meio processual posto ao dispor da requerente para o caso concreto tal como o configura na sua petição inicial.
Na vigência do DL 134/98, de 15.05, era entendimento jurisprudencial dominante, que o meio processual introduzido por aquele DL 134/98, de 15.05, era o meio processual único para a defesa dos particulares perante actos que ofendam os seus direitos ou interesses em matéria de formação dos contratos a que se aplicava, não sendo possível o uso do recurso comum no prazo geral.
“Esta doutrina, transporta para o novo regime dos meios contenciosos previstos no CPTA, significa que sempre que o objecto do litígio seja relativo à formação de contratos da natureza dos enunciados no nº1 do artº 100º do CPTA, não é aplicável a acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido nos prazos gerais previstos no artigo 69º, mas é na acção urgente de contencioso pré-contratual, regulada nos artºs 100º e 101º e nas condições específicas de prazo aí estatuídas neste último, que tem cabimento, entre outros possíveis, um pedido do tipo da condenação na prática do acto devido.” (cfr. Ac. do STA nº1/2005, Rec. 903/04, in DR, I Série, nº8, de 12.01.05).
Assim sendo, improcede a alegação da recorrente no sentido de que à acção principal não se aplica o disposto no artº 100º e ss do CPTA.
A decisão recorrida rejeitou “o presente processo cautelar”, onde foi formulado o pedido de suspensão de eficácia da deliberação de adjudicação suspendenda com o fundamento de “este processo cautelar concreto é, assim, legalmente inadmissível (impossível), porque o seu autor não apresentou o processo principal no tempo legalmente previsto.”
Para tanto considerou que, tendo a requerente sido notificada do acto suspendendo na data de 30.07.2004 (doc. nº6 da pi), deveria o processo principal ter sido instaurado até 30.08.2004. Tendo o mesmo dado entrada em juízo em 13.12.04, o mesmo foi instaurado vários meses após o prazo limite imposto pelo artº 101º do CPTA, pelo que, considerou a sentença recorrida que “não sendo admissível legalmente haver processo principal, também não pode haver processo cautelar.”
Vejamos.
O artº 101º do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual, domínio no qual nos encontramos, embora em sede de procedimento cautelar, dispõe que: “Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto.”
Este especial prazo curto de um mês tem carácter imperativo e é o único aplicável à impugnação dos actos administrativos relativos à formação dos contratos previstos no artº 100º do CPTA, sendo imposto pela eficácia e celeridade que se pretendem assegurar, com vista a que, aquando da celebração do respectivo contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido, não sendo de aplicar no contencioso pré-contratual, em qualquer situação, o prazo geral de impugnação de actos previsto no artº 58º, nº2 e a regra do nº4 deste mesmo artº 58º do CPTA, por estar especialmente previsto prazo distinto de impugnação no artº 101º do CPTA.
A recorrente alega que apenas a notificação ocorrida em 18.08.04, e não a anteriormente feita em 30.07.04, poderia determinar o início da contagem do prazo de um mês referido no artº 101º do CPTA.
A decisão recorrida não considerou tal data -18.08.04 - na sua fundamentação como a data operante da notificação à recorrente da deliberação da adjudicação em causa, sendo certo que, embora a própria recorrente considere que tal notificação “nada acrescenta à anterior, em termos de conteúdo”, a notificação ocorrida em 18.08.04 deveria ter sido considerada como a relevante para efeitos de contagem do prazo para a instauração do processo principal, pois que a ocorrida em 30.07.04 não obedece aos formalismos exigidos legalmente pelo artº 68º do CPA, nomeadamente por não conter referência à decisão que determinou a adjudicação à recorrida particular.
Todavia, para a decisão a proferir, mostra-se irrelevante a consideração de uma ou outra data de notificação, pois, quer se considere que a notificação do acto de adjudicação ocorreu em 30.07.04 ou se considere que ocorreu em 18.08.04, sempre foi ultrapassado prazo de um mês, previsto no artº 101º do CPTA, para a propositura do meio processual principal, quando este foi proposto na data de 13.12.04.
Ora, sendo os presentes autos uma providência cautelar a tramitar de acordo com o disposto no artº 132º do CPTA (providência cautelar especial relativa a procedimentos de formação de contratos), para a presente providência cautelar valem as regras previstas nos artºs 112º e ss do CPTA, por remissão do disposto no artº 132º, nº3: “3 - Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes.”
Assim sendo, importa ter presente o que dispõe o artº 123º, nº1-a) do CPTA: “1 - As providências cautelares caducam nos seguintes casos: a) Se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou.”
Do que ficou dito, e porque os vícios assacados ao acto suspendendo se apresentam como geradores de mera anulabilidade, é seguro afirmar-se que a recorrente não fez uso no respectivo prazo - prazo de um mês previsto no artº 101º do CPTA - do meio contencioso adequado à impugnação da deliberação suspendenda, tendo ultrapassado tal prazo, dando azo à previsão do disposto no artº 123º, nº1 - a) do CPTA.
Não tendo exercitado este seu direito no prazo devido, tal direito extinguiu-se por caducidade, assim como o seu direito à presente providência cautelar caducou pelo decurso de tal prazo sem a respectiva instauração em juízo da acção principal, consequência da natureza instrumental ou acessória das próprias providências cautelares .
Assim sendo, e em conclusão, o direito da recorrente à providência cautelar requerida mostra-se extinto por caducidade, improcedendo as conclusões das alegações de recurso, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões, devendo a sentença recorrida manter-se, embora com os fundamentos agora adiantados, por não ter incorrido em erro de julgamento, designadamente por não ter errado na interpretação que fez das normas citadas.
Acordam, pois, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo o decidido;
b) - condenar a recorrente nas custas, fixando-se a procuradoria em 5/10.
LISBOA, 07.04.05 |
