| Decisão Texto Integral: | B……. – M............ SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer, concluindo como segue:
a) No caso dos autos, o Tribunal a quo declarou a presente acção parcialmente procedente, indeferindo contudo o pedido de exclusão do Concurso Público do Concorrente, aqui Contra-interessada, W............, entendendo - salvo o devido respeito por diferente opinião, mal - que o que estava em causa era a verificação judicial da plausibilidade técnica da coexistência, na proposta da contra-interessada, da ausência de calhas no sistema de placa de guia, preconizado no nº 2 e no nº 3, e), do artº 24º do Programa de Procedimento, como "critério de adjudicação"; e de cilindros da placa de transportes situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica, imposta no art.º 1º, nº 2 , al. j), da Parte II, do Caderno de Encargos;
b) A este respeito, entendeu o Tribunal que «tendo a Autora peticionado a condenação da Entidade Adjudicante - ora Demandada - a excluir a proposta apresentada pela Contra- interessada e, por essa via, atenta a ordenação final das concorrentes, a adjudicar-lhe o contrato objecto do concurso público identificado em A) do probatório, tal circunstância não poderá, contudo, vincular o Tribunal o qual está necessária e legalmente condicionado pela norma constante do nº 2 do artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)
c) E crê-se que, aqui, mal andou o Tribunal a quo, na medida em que o dispositivo em causa, refere-se à mesma situação prevista no artº 95º, nº5, do CPTA, negando aos Tribunais, em honra ao princípio da separação de poderes, o poder determinar o conteúdo do ato jurídico ou do comportamento a adotar, o que apenas ocorre quando «tenha sido deduzido pedido de condenação da Administração à adoção de atos jurídicos ou comportamentos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa», ou seja, no âmbito de um poder discricionário da Administração.
d) No entanto, na realidade, o que ali está em causa é tão só a admissibilidade de uma proposta em que ocorre divergência entre o que se encontra descrito no ponto 2 alínea 10 da proposta da mesma Contra-interessada, e a descrição técnica detalhada, constante no catálogo técnico que integra aquela proposta e evidencia as características da viatura que esta contra-interessada se dispõe a fornecer; Ou seja: saber se a coexistência, numa mesma proposta, de duas características distintas para o mesmo elemento, é ou não é razão de inevitável afastamento do concorrente em causa, por via dos princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade e intangibilidade das propostas, estruturantes da contratação pública. E não apenas a compatibilidade e conformidade do material tecnicamente proposto pela Contra-interessada face ao que constava da alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos;
e) Tal divergência tem desde logo como consequência a falta de correspondência da proposta da Contra interessada, ao que se encontrava estipulado na alínea j) do nº 2 do artigo l.º da Parte II do Caderno de Encargos, o que a "W............" aliás logo reconheceu nos esclarecimentos que lhe foram solicitados pelo Júri do Concurso. Acresce que,
f) Mais grave ainda, é o facto de a concorrente W............, quando presta esclarecimentos à Entidade Adjudicante, já conhecer e estar na posse de todos os elementos que constituem as propostas apresentadas a concurso pelos restantes concorrentes, circunstancialismo que - como é bem de ver-lhe permitiu objectivamente avaliar todos os elementos que contribuem para os critérios de adjudicação, podendo constatar, ad hoc, que mais nenhuma proposta apresentava um equipamento sem calhas (sistema com cilindros situados no interior) no sistema de placa guia e compactador, ou seja, todos os equipamentos apresentados pelos restantes concorrentes inclusive o da autora era com calhas (sistema com cilindros situados no exterior) no sistema de placa guia e compactador, sendo valorado para efeitos de critério de adjudicação com 5 pontos.
g) Ou seja, a concorrente W............, porque comercializa os dois sistemas, ou seja, com cilindros situados no interior (sistema sem calhas) e com cilindros situados no exterior (sistema com calhas) permitiu-se a apresentar uma proposta "bipolar" e depois, optar e indicar o equipamento que mais lhe convinha para eventual adjudicação!
h) Nesta sede, importa aliás considerar que os "esclarecimentos" prestados pela Contra- interessada "W............", somam portanto uma proposta alternativa, em termos absolutamente vedados pelo princípio da intangibilidade das propostas, que impõe que as propostas apresentadas concorram entre si e além do mais, não possam ser «alteradas», mormente «melhoradas» em momento ulterior àquele em que o concorrente tem já conhecimento das demais.
i) O princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refracção daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação.
j) Pelo que, a não exclusão da proposta da Contra-interessada "W............", ao abrigo dos artigos 70º, nº 2 alínea a), e 57º, nº l alínea b), do CCP, viola os princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade, estruturantes da contratação pública.
k) Por outro lado, ainda que assim não fosse, a verdade é a ponderação dos esclarecimentos prestados, nos termos em que a Contra-interessada o fez, redunda numa inclusão ilegal de elementos que não constam da proposta, o que redundaria, também, na violação dos mesmos princípios da igualdade, concorrência, transparência, imparcialidade e (sobretudo, aqui) da intangibilidade das propostas.
l) É aliás o próprio Tribunal a quo que reconhece que, «antes ainda do recurso ao factor de valoração das Propostas constante do artigo 24º, n.ºs 1 e 3 alínea e), do Programa do Procedimento, ter-se-ia que se mostrar insofismavelmente demonstrado e fundamentado que, de facto, tais constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j)do nº 2 do artigo 1º da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam "(...) de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações" (cfr. artigo 49º, nº4, ex vi artigos 70º, nº 2 alínea b) in fine, e 46º, nº 2 alínea o), todos do CCP..», pelo que, não tendo a resposta da Contra-interessada apresentada na sequência do pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido, a virtualidade de demonstrar que as constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam (...) de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações, o único resultado possível é a exclusão.
m) Tal exclusão não decorre, pois, do uso de uma qualquer poder discricionário, enquanto liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais. Decorre da lei.
n) A admissão da proposta da Contra-interssada, corresponde pois à admissão de uma proposta ambígua, equívoca, dúbia, quanto ao preenchimento dos elementos essenciais do contrato e aliás, sem demonstração de que as constatadas diferenças técnicas (por referência ao elencado na alínea j) do nº 2 do artigo lº da Parte II do Caderno de Encargos), ainda assim, satisfaziam de modo equivalente, as exigências definidas portais especificações.
o) Destarte, ao decidir rejeitar o pedido da A. de exclusão da proposta apresentada pela Contra-interessada, o Tribunal a quo violou, por omissão e aplicação, o disposto no artº 70º nº 2, al. c), do CCP, do qual decorre que «São excluídas as propostas cuja análise revele: c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;».
p) Não se descortinando na sentença recorrida que a decisão a proferir, quanto ao pedido formulado pela A., de exclusão da contra-interessada, dependa de qualquer juízo de discricionariedade que afaste a possibilidade de o Tribunal, sobre o mesmo, se pronunciar, padece a sentença recorrida de nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artº 615º nº l, al. b), do C.P.C., no que se refere aos pressupostos de aplicação do artigo (que aplicou) 71º, nº 2, do C.P.T.A., porquanto nada refere quantos aos pressupostos dessa aplicação e subsunção do caso concreto aos mesmos; E, concomitantemente, a sentença recorrida enfermará, também, de omissão de pronúncia, nos termos do artº 615º, nº l, al. b), do C.P.C., não resolvendo todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.
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A Contra-interessada e ora Recorrida com a actual denominação social de S.......... - E........... Lda. contra-alegou, concluindo como segue:
A. O presente recurso jurisdicional vem interposto da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, datada de dia 23/09/2018, a qual julgou a ação parcialmente procedente, tendo determinado i] a anulação da decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada/Recorrida e m a reanálise da proposta da mesma após ser dada a oportunidade de demonstrar a equivalência entre o produto por si proposto e o exigido no Caderno de Encargos.
B. O Tribunal a quo - na parte objeto do recurso - entendeu - e bem - que a proposta da Recorrida não poderia ser excluída sem que previamente fosse dada a possibilidade de a mesma esclarecer se o produto proposto é equivalente ao pretendido pela Ré.
C. Por não concordar, a Recorrente recorreu de tal decisão alegando, por um lado, i) que existe uma contradição insanável na proposta da Recorrida e que, por esse motivo, a mesma deveria ter sido excluída e que, por outro, ii] a Ré nunca poderia ter solicitado esclarecimentos à proposta da Recorrida quanto a esta matéria.
D. Nos termos do disposto na alínea j) do ponto 2 das “Especificações Técnicas” da Parte II do Caderno de Encargos, era exigido o seguinte:
“A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrutura, deve obedecer às características e requisitos que se segue: (...)
j) Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em proteção metálica” (negrito nosso) (cfr. Processo Administrativo).
E. Por sua vez, nos termos do disposto na alínea e) do ponto 3.2 do artigo 24.° do Programa de Concurso - Critério de adjudicação - é referido o seguinte:
“e) Para o Subfator 5 — calhas no sistema de placa guia e compactador, a pontuação é atribuída da seguinte forma:
e.1) Para caixa de RSU sem calhas no sistema de placa guia e compactador: 20 Pontos;
e.2) Para caixa de RSU com calhas no sistema de placa guia e compactador: 5 Pontos.” (cfr. Processo Administrativo).
F. Um sistema de placa guia e compactador com calhas poderá possuir cilindros situados no interior ou no exterior da traseira.
G. Um sistema de placas sem calhas corresponde a um sistema composto por cilindros situados no interior da traseira.
H. O que é aceite pela Autora/Recorrente nos artigos 38.° e 40.° da sua Petição Inicial.
I. A Recorrida propôs um equipamento com “Caixa Zoeller modelo Semat”, ou seja, com um sistema sem calhas.
J. Sendo que, toda a documentação, demonstra essa mesma vontade contratual.
K. No entanto, num único documento, a Recorrida, por lapso, indicou uma característica da “Caixa Zoeller modelo Haller”.
L. Perante a dúvida gerada por tal lapso, o Júri solicitou esclarecimentos à proposta da Recorrida.
M. A Recorrida esclareceu que, efetivamente, propôs o equipamento com Caixa Zoeller modelo Semat”, ou seja, com um sistema sem calhas.
N. Sendo este apenas produzido sem calhas, conforme declaração do próprio fabricante.
O. O Tribunal a quo - e bem - considerou que a Recorrida tinha proposto um equipamento com Caixa Zoeller modelo Semat”, ou seja, com um sistema sem calhas, tendo, assim, considerado admissíveis os esclarecimentos prestados.
P. No entanto, o Tribunal a quo apenas coloca a questão de saber se esse equipamento satisfaz de modo equivalente as exigências da Ré.
Q. Ora, tendo ficado com essa dúvida, bem andou o Tribunal a quo ao determinar que fosse dada a possibilidade à Recorrida de demonstrar tal equivalência.
R. Inexistindo qualquer ilegalidade quanto a tal pedido e ao momento em que o mesmo será feito, como tem entendimento a doutrina.
S. Pelo exposto, deve manter-se a decisão do Tribunal a quo no sentido da i) anulação do ato de adjudicação à proposta da Recorrida e ii) da reanálise da proposta da Recorrida após ser dada a oportunidade de demonstrar aquela equivalência.
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A entidade adjudicante ora Recorrida I…….. – I……., EM contra-alegou, concluindo como segue
1. A Recorrente identificou e delimitou o objecto do recurso e a tanto deve ficar vinculada, pelo que, não o pode extravasar.
2. A Recorrente, dizendo o mesmo, repete exaustivamente e de várias formas o mesmo tipo de argumento, como se essa repetição lhe conferisse mais força e validade.
3. A R., ora Recorrida, entende que cumpriu escrupulosamente os princípios e a tramitação do concurso público em apreço, nomeadamente no tocante à bondade e admissibilidade das propostas e da avaliação que fez das mesmas.
4. Não obstante, por razões de transparência, veio a conformar-se com a douta decisão proferida, de modo a que, dando-se cumprimento à mesma, não restassem quaisquer dúvidas quanto à decisão de adjudicação, independentemente de, depois, se concordar ou não com as razões e os fundamentos que a venham suportar.
5. A Recorrente retoma, em síntese, o que alegou em sede da sua contestação, o que para todos os efeitos aqui se reproduz e cujo teor se encontra contido de (i) a (xvii) da presente resposta às
6. A argumentação da Recorrente é falaciosa, quando, ao invés do que diz, sabe muito bem que a proposta apresentada pela Contra-interessada foi só uma, sem alterações supervenientes, e foi aquela que, efectívamente e na sua essência, mereceu a avaliação da R. e que, repisa-se, foi a única que constava, desde o início, do procedimento concursal.
7. Já em sede de audiência pública destinada à discussão da matéria de direito, o Tribunal a quo entendeu que ainda subsistia uma dúvida que carecia de ser esclarecida, ou seja, se o fabricante do equipamento apresentado pela Contrainteressada na sua proposta, a Caixa "Zoeller modelo Semat", em algumas das suas versões, era fabricada contendo cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira.
8. A tal questão, o fabricante veio a responder - sem que a Recorrente tivesse impugnado - que:
“O modelo de recolha de lixo Semat Collector Zoeller é produzido única e exclusivamente com cilindros de compactação e placas de transporte no interior da porta traseira, ou seja, sem calhas. Confirmamos que os modelos Semat não são fabricados com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras.”
9. Assim, esclarecida e resolvida esta questão e inerente admissibilidade da proposta apresentada pela Contra-interessada, o Tribunal a quo entendeu - e bem - que haveria, ainda assim, que demonstrar e fundamentar que as diferenças técnicas satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas pelas especificações, tendo como referência o elencado na alínea j) do nº 2 da Parte II do Caderno de Encargos.
10. A Recorrente não tem razão ao arguir a nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, quanto ao pedido de exclusão da Contrainteressada, não só porque tal extravasa o objecto do seu recurso, a que se vinculou, como, principalmente, o Mmo. Juiz a quo, na alínea B) do ponto 2. da douta sentença que proferiu, aduz expressamente as razões e os fundamentos para decidir pela improcedência do referido pedido de exclusão.
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Com dispensa de vistos substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. Em 15 de Novembro de 2017, pela Entidade Demandada, foi aberto concurso público tendente à celebração de contrato de aquisição de Viatura de Recolha de Resíduos Sólidos Urbanos _ cfr. Anúncio de procedimento n.° 9389//2017, de 15.11, publicado em Diário da República n.° 220, II Série, Parte L, disponível em www.dre.pt: cfr., ainda, artigo 1.° do Caderno de Encargos junto como Documento n.° 8 com a petição inicial;
B. Apresentaram-se a concurso as concorrentes C.......... - C..........., S.A.”; “W............ - E........., Lda.”; “S........., Lda.” e “B........ - M........, S.A.- cfr. Documento n.° 1 junto com a petição inicial e, ainda, fls. 5 do processo administrativo apenso;
C. Na proposta submetida pela Contra-interessada, datada de 21 de Novembro de 2017, lê-se, designadamente, que:
Ex.mos Srs.,
Em resposta ao concurso público "Aquisição de uma viatura de recolha de resíduos sólidos urbanos", vímos pelo presente propor è Vossa superior apreciação a nossa melhor proposta, para a seguinte equipamento. Caixa Zoeller modelo Semat montada em chassis M…. Arfe ….SQL e grua no tecto da caixa VKRAN
(...).
Caixa Zoeller modelo Semat
(...).
10, Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em proteção metálica; - cfr. Documento n.° 9 junto com a petição inicial;
D. Em 11 de Janeiro de 2018, o Júri do Concurso aprovou o “Relatório Preliminar” no qual propôs a seguinte ordenação das propostas:
1.°) “W............ - E........., Lda.” com a pontuação de 19,95;
2º) “B.......... - M.........., S.A.”, com a pontuação de 19,42;
3.°) “S………, Lda., com a pontuação de 15,87” - cfr., de novo, Documento n.° 1 junto com a petição inicial;
E. Em 23 de Janeiro de 2018, em sede Audiência Prévia, a Autora expôs como se segue:
“(...) 4. Na avaliação do "Factor 2. Características técnicas" no ponto: “Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” É atribuída a pontuação de 20 valores ao concorrente W............ quando, na realidade, deveria ser de 5 valores como os restantes concorrentes.
5. Isto porque, a W............ no seu documento “Proposta” não refere esta característica (Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactadora), nomeadamente em “2. Caixa Zoeller Modelo Semat” onde espelha as características do equipamento a fornecer.
6. Também, a W............ no seu documento “Proposta” em "2. Caixa Zoeller Modelo Semat" indica como característica no ponto 10 “Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica” conforme exigido na alínea “J” do ponto 2 do artigo 2.° Características Técnicas da Viatura do Caderno de Encargos.
7. Acresce salientar que, (...) no seu documento “Catálogo Zoeller Modelo Semat” é facilmente visível que os cilindros da placa de transporte estão situados no interior da traseira e sem qualquer protecção metálica (...).
8. a concorrente W............ no seu documento proposta coloca características de acordo com o exigido no Caderno de Encargos (...) que depois são contrariadas pelas características apresentadas no documento “Catálogo Zoeller modelo Semat”.
9. É ainda necessário esclarecer, que em referência aos números anteriores, que a coexistência das duas características (“Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactadora" e “Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”), (...), não é possível.
10. Assim, pelas características mencionadas pela W............ na sua proposta, o equipamento não tem a “Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador”, até porque se assim não fosse não poderia cumprir com a característica exigida no caderno de encargos “Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”; e nesse caso deveria ser excluída”
Face ao ora exposto, a concorrente B………. rio aceita a ordenação da sua proposta pelos motivos invocados, peio que solicitamos que o júri do procedimento altere as conclusões do relatório preliminar, reordenando a classificação dos concorrentes com B...... - M.........., S.A., em P classificado. - cfr. Documento n.° 2 junto com a petição inicial;
F. Em 14 de Fevereiro de 2018, a Entidade Demandada solicitou à ora Contra- interessada o seguinte:
“Vimos por este meio solicitar a explicação e justificação quanto á divergência apresentada entre o que se encontra escrito no ponto 2. Alínea 10 da v/ proposta (doc 4 Proposta e doc Exigidos) e a descrição técnica detalhada, constante no catálogo técnico (doc 5 Catálogos e fichas de dados), que integra a v/proposta e evidencia as características da viatura proposta. Aguardamos v/ resposta até ao final do dia 5/02/2018 - cfr. Documento n.° 3 junto com a petição inicial;
G. Em 15 de Fevereiro de 2018, a Contra-interessada submeteu o seguinte esclarecimento:
“(...) Efectivamente a nossa proposta é divergente no que se refere ao ponto 2. alínea 10 da nossa proposta, quando se redige: “Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica” e no respectivo catálogo técnico, concretamente no Doc. 5. «Catálogos e fichas de dados», no ponto 3. «Princípios de funcionamento», onde se afirma que os cilindros da placa de transporte e compactador situam-se no interior da traseira.
Esta divergência deve-se ao facto da S……. comercializar os dois sistemas, ou seja, com cilindros no exterior e com cilindros no interior, sendo estes equipamentos Zoller modelo «Haller» e Zoller modelo «Semat», respectivamente.
Para este concurso em concreto, a Soma esclarece que pretende fornecer, em caso de adjudicação, modelo descrito no respectivo catálogo técnico submetido (Doc.5. «Catálogos e fichas de dados») que visa o equipamento Zoller modelo «Semat», que pela sua arquitectura de cilindros da placa guio e compactador no interior, permite a ausência de calhas no mesmo sistema de placa guia e compactador, com todas as vantagens operacionais e de manutenção associadas”; - cfr. fls. 742-747 dos autos;
H. Em 6 de Março de 2018, o Júri do Concurso aprovou o respectivo “Relatório Final”, no qual se lê que:
“(..) b) O Concorrente B...... - M.........., SA apresentou a reclamação que se anexa e em que, de igual aqui e para os devidos efeitos se dá por integralmente reproduzida, alegando, em síntese, o seguinte:
(i) que não concorda com a avaliação das propostas, porquanto entende que deveria ter sido atribuída a pontuação de 5 valores ao concorrente W............ e não a de 20 valores;
(ii) que a mesma W............ não refere essa característica (ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador) no seu documento "Proposta", que permitisse a avaliação de 20 valores, até porque, naquele mesmo documento, a W............ índica como característica no ponto 10- "Cilindros da placa da transporte situados no exterior da traseira e embutidos em proteção metálica”, conforme exigido na alínea J, do ponto 2 do artigo 1º Características Técnicas da Viatura;
(iii) que não é possível a coexistência das duas características “Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactados" e ''Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em proteção metálica");
(iv) que a W............ deveria ser excluída;
(v) que, finalizando, pelas razões expostas, o júri aceite a ordenação da sua proposta, alterando as suas conclusões e, na sequência, reordene a classificação dos concorrentes, passando, assim, a figurar o concorrente B…….. como primeiro classificado,
Perante esta questão suscitada, o Júri questionou o concorrente W............, que veio, em resposta e que também aqui se reproduz, esclarecer, em suma, que, embora tivesse referido na sua proposta, em que redigiu ''Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em proteção metálica", no respetivo catálogo técnico, que integra a sua proposta, é dito que os cilindros da placa de transporte e compactador situam-se no interior da traseira,
Acrescentou, como explicação e justificação, que comercializa os dois sistemas e apresentou o modelo descrito no dito catálogo técnico, visto que, pela sua arquitetura de cilindros da placa guia e compactador no interior, permite a ausência de calhas no mesmo sistema de placa gula e compactadora, com todas as vantagens operacionais e de manutenção associadas.
Posto isto, deve dizer-se o seguinte:
1. Como é por demais evidenciado neste concurso, que visa a aquisição de um determinado equipamento, como é o de uma viatura para recolha de resíduos sólidos urbanos, a sua componente técnica assume uma vertente predominante,
2. As características técnicas enunciadas no Caderno de Encargos, devem ser entendidas como as que, como base, são exigidas,
3. Porém, tal não afasta que sejam apresentados equipamentos com características similares e que, funcional ou operacionalmente, satisfaçam, de modo equivalente - ou até superior - as exigências definidas, nos termos do disposto no art. 49º do CCP,
4. Na verdade, a solução apresentada, tanto pelo concorrente S........ como pelo concorrente W............, revestem características similares às exigidas, razão pela qual ambas foram admitidas e não excluídas.
5. Por outro lado, no âmbito da avaliação das propostas, ao conciliar-se critério de adjudicação/avaliação, constante no artigo 24º do Caderno de Encargos, com o constante no artigo 1º, no que às Especificações Técnicas diz respeito, o referido na dita alínea j) do nº 2 não afasta uma solução similar e em que, tendo ausência de calhas no sistema de placa guia compactador, é expressamente dito que tem uma pontuação superior (veja-se a form-a de atribuição da pontuação que consta na alínea e) para o Subfator 5;
e.i) Para caixa de RSÜ sem calhas no sistema de placa guia e compactador: 20 pontos;
e.2) Para caixa de RSU com calhas no sistema de placa guia e compactador: 5 pontos;
6. Ou seja, eram admissíveis as duas soluções, embora com avaliações diferentes.
7. Por isso, o concorrente B........ foi admitido e, pela solução apresentada, obteve a pontuação correspondente.
8. Por sua vez, a W............, embora tendo apresentado uma solução de características similares, que satisfaz funcional e operacionalmente o que era exigido - para além de constituir uma maíor valorização - obteve a pontuação superior, conforme expressamente se encontra previsto nàs regras deste concurso,
Por conseguinte e feita a devida ponderação, o Júri deliberou não acolher as razões apresentadas pelo concorrente B........,
Face ao que foi referido anteriormente, o júri deliberou não alterar o teor das conclusões do relatório preliminar, pelo que se manteve a seguinte ordenação de propostas:
Classificação Concorrente Pontuação Proposta
1º: W………… - ……………………… Lda 19,95
2º B……………………………………………….., S.A. 19,42
3º S……., Lda 15,87
- cfr. Documento n.° 6 junto com a petição inicial;
I. Na ocasião mencionada em H), o Júri deliberou propor que o fornecimento da viatura para recolha de resíduos sólidos urbanos fosse adjudicado, pela quantia de 149.950,00 € (cento e quarenta e nove mil, novecentos e cinquenta euros), à ora Contra- interessada - cfr., de novo, Documento n.° 6 junto com a petição inicial;
J. Em 12 de Março de 2018, a decisão de adjudicação à Contra-interessada foi notificada aos Concorrentes - cfr. fls. 14 e seguintes do processo administrativo n.° 11/2017 apenso;
K. Em 19 de Março de 2018, a Contra-interessada procedeu à entrega dos «documentos de habilitação» - cfr. fls. 4 do processo administrativo n.° 11/2017 apenso;
L. Em 19 de Março de 2018, os serviços da Entidade Demandada procederam à aprovação da minuta do contrato de aquisição de viatura de recolha de resíduos sólidos urbanos a outorgar, tendo-a disponibilizado à (ali) adjudicatária - cfr., de novo, fls. 4 do processo administrativo n.° 11/2017 apenso e, ainda, fls. 766-771 dos autos;
M. Em 26 de Março de 2018, foi intentada a presente acção de contencioso pré-contratual - cfr. fls. 1 dos autos.
N. Em 2 de Julho de 2018, a Contra-interessada juntou aos a seguinte Declaração do fabricante do(s) modelo(s) por si mencionados na sua proposta;
“A S……. SA, com sede em 33… Avenue J…….. 170… La R…….., representada neste ato pelo Sr. P……., Diretor Executivo, declara o seguinte;
O modelo de recolha de lixo Semat Collector Zoeller ê produzido única e exclusivamente com cilindros de compactação e placas de transporte no interior da porta traseira, ou seja, sem calhas. Confirmamos que os modelos Semat não são fabricados com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras.”
- cfr. requerimento constante a fls. 825-830 dos autos;
DO DIREITO
Tendo em conta que a decisão de contratar foi tomada em Conselho de Administração da Entidade Adjudicante em 30.10.2017, o procedimento de formação de contratos a que se reportam os presentes autos rege-se pelo CCP na versão anterior às alterações introduzidas pelo DL 111-B/2017 de 31.08 e rectificações nº 36-A/2017, 30.10 e nº 42/2017, 29.11 – vd. artº 36º nº 1 CCP e artº 12º nº 1 DL 111-B/2017, 31.08.
a. nulidades de sentença – artº 615º nº 1 b) e d) CPC;
Nos itens b, c. e p. das conclusões vem assacada a sentença de incorrer em violação primária de direito adjectivo por falta de fundamentação no que se refere aos pressupostos de aplicação do artº71º nº 2 CPTA e concomitantemente a sentença recorrida enfermará também de omissão de pronúncia.
Não tem razão.
Conforme nos diz a doutrina cultora do direito adjectivo, a falta de fundamentação em sede de sentença mostra-se configurada como causa de nulidade quando o Tribunal não especifica em absoluto quais os fundamentos de facto ou de direito relevantes para a decisão de procedência ou improcedência do pedido, sendo que a fundamentação insuficiente ou deficiente não constitui causa de nulidade da decisão. (1)
Por outro lado, em sede de omissão de pronúncia, a sentença incorre em nulidade quando não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso.
Não é o caso.
. Não só a sentença proferida elenca a factualidade julgada provada como, em matéria de direito, apresenta o juízo discursivo fundamentador do sentido decisório declarado.
Concretamente sobre os artigos 49º e 50º da petição, em que o Recorrente discorre sobre o princípio da intangibilidade das propostas e que novamente traz à colação em sede de recurso nos artigos 70 a 74º do corpo alegatório em explicitação dos itens b. e p. das conclusões, sustentando que “na sentença nada se decide quanto à questão (essencial) colocada pela ora Recorrente na sua petição inicial, cfr. ipsis literis dos respectivos artigos 49º e 50º”
Exactamente o contrário, como é patente das páginas 24 a 38 da sentença proferida pelo Tribunal a quo.
Na realidade, o Recorrente discorda do enquadramento jurídico vazado em sede de sentença.
Todavia, cabe ter presente que do ponto de vista adjectivo a omissão de pronúncia e o erro de julgamento não se colocam em alternativa face à mesma base material porque se trata de tipologias de erro judiciário absolutamente distintas. (2)
Nestes termos, improcedem as questões trazidas a recurso nos itens b), c) e p) das conclusões.
b. proposta;
Não se acompanha fundamentação de direito em sede de sentença alicerçada no juízo de equivalência plasmado no artº 49º nº s. 2, 3 e 4 CCP como excepção à regra geral da causa de exclusão de proposta constante do artº 70º nº 2 b) CCP, porque, a nosso ver, esse juízo de equivalência não tem hipótese de aplicação ao caso concreto, pelas razões que seguem.
*
Nos termos do artº 57º nº 1 CCP a proposta é constituída por documentos escritos ou desenhados que, no seu conjunto e de forma separada ou conjugadamente, constituem a declaração negocial escrita, na medida em que “(..) a lei define a proposta, o seu conteúdo, por referência aos documentos e não às declarações que estes incorporam (..)” (3)
Nomeadamente os documentos que “(..) em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar. (..) Não são ali abrangidos os documentos de comprovação, de atestação ou de justificação de atributos. (..)” (4)
*
Nos presentes autos a problemática respeita à proposta apresentada pela Recorrida W............ no tocante à divergência de conteúdo de descrição técnica da viatura para recolha de resíduos sólidos urbanos (RSU) entre o ponto 2 alínea 10 da proposta apresentada e o ponto 3 do catálogo técnico “Catálogos e fichas de dados” que a acompanha.
Divergência traduzida no seguinte:
o no ponto 2 alínea 10 da proposta o texto é o seguinte: “Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”
o no ponto 3. «Princípios de funcionamento” do «Catálogos e fichas de dados» afirma-se que os cilindros da placa de transporte e compactador situam-se no interior da traseira - cfr. alínea G do probatório.
Mais decorre do probatório que o sistema de cilindros da placa guia (ou placa de transporte) e compactador no interior da traseira da viatura de recolha de RSU permite a ausência de calhas no dito sistema de cilindros da placa guia e compactador – cfr. alínea G do probatório.
E também decorre que a ausência de calhas significa que este equipamento de cilindros da placa guia (ou placa de transporte) e compactador se situa no interior da viatura de recolha de RSU – cfr. alínea H do probatório.
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Trata-se, portanto, de equipamentos tecnicamente distintos no que tange ao sistema de cilindros da placa guia (ou placa de transporte) e compactador, sistema que ou está no interior (sem calhas) ou no exterior (com calhas) da traseira da viatura para recolha de RSU.
Os cilindros estarem no exterior (termos e condições do Caderno de Encargos na modalidade de especificações técnicas) ou no interior da viatura (sub-factor 5 desdobrado nos dois subfactores e.1) e e.2) do modelo de avaliação do Programa do Procedimento) não é inócuo do ponto de vista procedimental da análise e avaliação das propostas.
E não é inócuo porque a ausência ou presença de calhas do sistema de cilindros da placa guia (ou placa de transporte) e compactador no interior ou no exterior das portas traseiras da viatura, significa que constituem equipamentos distintos, rectius, que configuram modelos distintos de viatura de recolha de resíduos sólidos urbanos (RSU.
A saber, o modelo com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras tem calhas – exactamente o modelo descrito nas especificações técnicas dos termos e condições do Caderno de Encargos no artº 1º - “ponto 2 -– A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem: (..) alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”
Portanto, cabe saber se ambos os modelos ou apenas um foi levado à concorrência do mercado.
c. termos e condições - especificações técnicas e comprovação do “equivalente” (artº 49º CCP) - modelo de avaliação – factores elementares;
As mencionadas divergências na proposta da Recorrida W............ são trazidas a recurso nos itens d), e), j), l), m), n) e o) das conclusões pela Recorrente B........, cuja análise convoca o tratamento normativo dado em sede de CCP ao modelo de avaliação levado ao Programa do Procedimento, em articulação com os termos e condições do Caderno de Encargos.
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Nos termos e condições do Caderno de Encargos relativos a especificações técnicas diz-se no artº 1º - “ponto 2 – A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem” (..)
alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”
Significa que a Entidade Adjudicante, ora Recorrida, vinculou os concorrentes a apresentar propostas segundo os termos e condições regulados no Caderno de Encargos, isto é, segundo o modelo da viatura de recolha de RSU com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras, sendo que neste modelo o sistema tem calhas.
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No Programa do Procedimento, a densificação do modelo de avaliação levado ao artº 24º refere que:
i. o “ponto 1.1. Subfactores do factor 2 – Características Técnicas e Qualidade do Equipamento” descreve o “sub-factor 5 – Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” com o valor de ponderação de 20% .
ii. o “ponto 3.2 – Relativamente ao Factor 2 - Características Técnicas e Qualidade do Equipamento a pontuação é atribuída da forma que se segue:” (..)
alínea e) Para o subfactor 5 - calhas no sistema de placa guia e compactador, a pontuação é atribuída da seguinte forma:
alínea e.1) Para a caixa RSU sem calhas no sistema de placa guia e compactador – 20 Pontos
alínea e.2) Para a caixa RSU com calhas no sistema de placa guia e compactador: 5 Pontos
Para efeitos de avaliação das propostas, a densificação do modelo de avaliação apresenta o factor 2 desdobrado em 5 sub-factores, sendo o conteúdo descritivo do sub-factor 5 - “Ausência de calhas no sistema de placa guia compactadora”.
O que contraria as especificações técnicas dos termos e condições do Caderno de Encargos que, como acima mencionado, vincula os concorrentes a apresentar propostas segundo o modelo da viatura de recolha de RSU com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras, sendo que neste modelo o sistema tem calhas.
Porém, acresce outro problema.
No Programa do Procedimento na parte das fórmulas de cálculo o modelo de avaliação apresenta o sub-factor 5 com um conteúdo descritivo diferente (calhas no sistema) no ponto 3.2. alínea e), além de que desdobrado noutros dois sub-factores, (e.1) sem calhas e e.2) com calhas), desdobramento que não consta do “ponto 1.1. Subfactores do factor 2 – Características Técnicas e Qualidade do Equipamento”, nem poderia constar posto que no “ponto 1.1”. a descrição do sub-factor 5 é “Ausência de calhas”.
Dito de outro modo.
A contradição intrínseca do modelo de avaliação do Programa do Procedimento consiste em que no artº 24º ponto 1.1 o conteúdo descritivo do “sub-factor 5 – Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” não é conciliável com a descrição dada no artº 24º ponto 3.2.alínea e) para esse mesmo sub-factor 5, cujo teor textual é “Para o subfactor 5 - calhas no sistema de placa guia e compactador a pontuação é atribuída da seguinte forma”.
Contradição agravada pela circunstância de ao ponto 3.2.alínea e) se seguir o desdobramento do sub-factor 5 em dois novos sub-factores alínea e.1) para a caixa RSU sem calhas pontuado com 20 pontos e alínea e.2) para a caixa RSU com calhas pontuado em 5 pontos.
Além de que estas distintas valorações levadas ao modelo de avaliação - 20 pontos para o modelo sem calhas e 5 pontos para o modelo com calhas - são incompatíveis com o ónus de comprovação da equivalência plasmado no artº 49º nºs. 2, 3 e 4 CCP a cargo do concorrente sob pena de operatividade da regra geral do artº 70º nº 2 b) CCP de causa de exclusão do procedimento das propostas que apresentem especificações técnicas, seja de termos e condições ou de atributos, em violação das especificações técnicas de referência do caderno de encargos.
A valoração com pontuações de 20 para o modelo sem calhas e 5 pontos para o modelo com calhas atribuída a estes dois novos sub-factores alínea e.1) e e.2) retira qualquer hipótese de respaldo normativo de aplicação do juízo de comprovação da equivalência plasmado no artº 49º nº s. 2, 3 e 4 CCP como excepção à regra geral do artº 70º nº 2 b) CCP de causa de exclusão do procedimento das propostas que apresentem especificações técnicas de termos e condições em violação das especificações técnicas de referência do caderno de encargos,
Como é o caso no tocante aos termos e condições do Caderno de Encargos no procedimento concursal dos presentes autos, no “artº 1º - ponto 2 - A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem” (..)
alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”.
E tais distintas valorações são incompatíveis com o regime excepcional do artº 49º nº s. 2, 3 e 4 CCP porque o juízo de equivalência substantiva implicitamente contém uma equivalência na consequência valorativa, logo, de igualdade de parâmetro de pontuação.
Salienta-se que o ónus de comprovação da equivalência plasmado no artº 49º nºs. 2, 3 e 4 CCP corre a cargo do concorrente e não da entidade adjudicante. (5)
*
Simplesmente, em matéria de termos e condições nada cabe valorar e pontuar.
De facto, nestes aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência “(..) previstos no caderno de encargos a que o concorrente se limita a aderir (por estarem estritamente definidos no caderno de encargos, não há qualquer actividade concretizadora por parte do concorrente) ou cuja concretização não é relevada ao nível adjudicatório (não há aí uma disputa entre os concorrentes). (..)” (6)
Por isso perde sentido a aplicabilidade do regime do artº 49º nºs. 2, 3 e 4 CCP em sede de termos e condições equivalentes na modalidade de especificações técnicas.
Primeiro, porque a atribuição de pontuações aos citados sub-factores e.1) e e.2) não tem base normativa posto que o sistema de cilindros da placa guia e compactador com calhas ou sem calhas não foi levado à concorrência tendo em conta a descrição do “sub-factor 5 – Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” no artº 24º ponto 1.1 no modelo de avaliação do Programa do Procedimento e, como dito, os termos e condições são irrelevantes em matéria de avaliação da propostas, cfr. artº 70º nº 1 e 56º nº 2 CCP.
Segundo, porque, se tivesse sido levado à concorrência – sendo, então, especificações técnicas em matéria de atributos, designadas na lei por parâmetros base, artº 42º nº 4 CCP - restaria sempre a contradição com o disposto no Caderno de Encargos, no artº 1º - “ponto 2 – A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem” (..)
alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”
o que, como já referido, significa que a entidade adjudicante ora Recorrida vinculou os concorrentes a apresentar propostas segundo os termos e condições regulados no Caderno de Encargos na modalida de especificações técnicas, isto é, segundo o modelo da viatura de recolha de RES com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras.
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Consequentemente, porque os termos e condições são irrelevantes em matéria de avaliação das propostas, não estamos face a limites mínimos de termos ou condições nos termos dos artºs. 57º nº 1 c) e 42º nº 5 CCP em ordem a que os concorrentes possam apresentar soluções, e tais limites mínimos devem mostrar-se expressamente descritos no caderno de encargos na medida em que vinculam as propostas na medida em que, como já referido, embora não se reflictam nas operações de avaliação e classificação das propostas, importam em sede de admissão ou exclusão (artº 70º nº 2 b) CCP) bem como no conteúdo do contrato a celebrar.
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No caso concreto, os aspectos subtraídos à concorrência pelo caderno de encargos em matéria de especificações técnicas estão descritos em termos fixos, ou seja, fechados.
Tal decorre textualmente do “artº 1º - “ponto 2 – A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem” (..)
alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”
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Pelo que vem de ser dito, resulta problemática a estabilidade de conteúdo quanto ao último degrau da escala de avaliação das propostas, dada a contradição descritiva quanto ao sub-factor 5 de ausência de calhas valorado em 20% conforme consta do artº 24º ponto 1.1., e os desdobramentos desse mesmo sub-factor 5 no artº 24º ponto 3.2 alínea e) em mais dois sub-factores na alínea e.1) sem calhas, valorado com 20 pontos e na alínea e.2) com calhas, com 5 pontos.
Como nos diz a doutrina no tocante ao desdobramento dos critério de adjudicação, “(..) Os factores de avaliação têm necessariamente carácter primário …, podendo também ter carácter elementar, isto é, ser os elementos mais baixos da escala de avaliação das propostas, quando não são desdobrados em subfactores.
Estes por sua vez, são elementos secundários e (ou) elementares do modelo de avaliação. Secundários, são-no sempre, porque correspondem ao desenvolvimento dos elementos primários desse modelo, isto é, dos factores; elementares são-no, em relação a cada factor de avaliação, aqueles que estiverem no último degrau da respectiva escala.
Distinguem-se ou separam-se assim os factores ou subfactores elementares dos não elementares, sendo aqueles os situados no lugar mais baixo da densificação do critério de adjudicação, em função dos quas se avalia (e só em função deles pode avaliar-se) cada um dos atributos das propostas (ver artº 75º/2 do CCP).
Assim, quando um factor, dos dois que densificam o critério de adjudicação, se desdobre em subfactores, só estes (nunca ele) são elementares, enquanto o outro factor (não desdobrado) é, ele próprio, elementar. Mas, por outro lado, se houver subfactores desdobrados noutros subfactores ainda mais pormenorizados, são estes últimos os elementares, sendo aqueles apenas secundários. (..)” (7)
*
No caso concreto, a densificação do modelo de avaliação levado ao Programa do Procedimento evidencia uma contradição intrínseca - para além da contradição com os termos e condições nas especificações técnicas do Caderno de Encargos - posto que o sub-factor 5 não pode assumir, simultaneamente, a natureza de elemento secundário e elementar, isto é, constituir um sub-factor elementar com a descrição “Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” valorado com o coeficiente de ponderação de 20% e, simultaneamente, na fórmula de cálculo passar a sub-factor secundário surgindo desdobrado noutros dois sub-factores elementares, o sub-factor alínea e.1) sem calhas valorado em 20 pontos e alínea e.2) com calhas valorado em 5 pontos.
d. modelo de avaliação – definição a priori – inalterabilidade de conteúdo - congelamento;
A identificação dos atributos sujeitos à concorrência (cfr. artº 56º nº 2 CCP) implica que a entidade adjudicante deva identificar nos atributos os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, isto é, levados ao mercado pelo caderno de encargos, bem como explicitar de forma clara no modelo de avaliação os descritores respectivos, isto é, explicitar que o atributo será aferido (mensurado) em função dos factores desdobrados (ou não) em sub-factores elementares a que a concorrência é chamada – logo, reflectidos no critério da proposta economicamente mais vantajosa (artº 74º nº 1 a) CCP/2008, hoje critério multifactorial, artº 74º nº 1 a) CCP/2017) - e deve associar a cada factor ou sub-factor elementar a devida correspondência na escala de pontuação. (8)
*
Neste sentido, o dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação, tendo por única excepção a hipótese prevista no artº 50º nº 3 CCP de, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para apresentação de propostas, o órgão competente para a decisão de contratar proceder à rectificação de erros e omissões das peças do procedimento.
Como nos diz a doutrina, “(..) A regra da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos resulta de, a não ser assim, ficar totalmente destituída de sentido a exigência de eles serem estabelecidos prévia e ponderadamente, pois sempre seria possível à entidade adjudicante “voltar atrás”, incluir novos critérios, factores e sub-factores, ou afastar outros e reordená-los (valorizando e desvalorizando) o peso de cada um, conforme lhe aprouvesse – o que seria intolerável em termos de concorrência. (..)”. (9)
*
Ou seja, é apenas com base nos factores ou respectivo desdobramento em sub-factores elementares que densificam o critério de adjudicação, que o júri procede à operação de avaliação dos atributos das propostas apresentadas na exacta medida em que são esses factores ou sub-factores elementares que, simultâneamente, (i) explicitam por si a composição do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 139º CCP) e (ii) constituem os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, regime que resulta da conjugação dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP donde deriva a regra da inalterabilidade do modelo de avaliação e seus elementos, cumprindo à entidade adjudicante “(..) não só publicitar o critério de adjudicação e os seus elementos, mas publicitar antecipadamente aquilo que os concorrentes têm de fazer para ter as pontuações pretendidas. (..)”. (10)
O comando legal é no sentido da obrigatoriedade de definição a priori nas peças do procedimento, maxime no programa do concurso, dos critérios que presidem à avaliação e escolha da melhor proposta – v.g. os critérios que presidem ao exercício da competência do júri concursal -, obrigatoriedade que tem como corolário a regra da inalterabilidade nos termos conjugados dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP, conforme já exposto.
Não é, pois, de admitir uma intervenção, seja pela entidade administrativa seja pelos concorrentes, contrária ao princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação e dos seus elementos constitutivos em ordem a, mediante a elaboração de um juízo interpretativo não consentido por desconformidade com o bloco normativo aplicável, suprir a contradição ou omissão de explicitação clara dos factores ou sub-factores elementares e a devida correspondência na escala de pontuação no modelo de avaliação levado ao procedimento.
*
Pelas razões de direito expostas no âmbito do princípio da inalterabilidade do conteúdo do modelo de avaliação, não é possível sanar por via interpretativa a contradição do modelo de avaliação levado ao Programa do Procedimento com os termos e condições nas especificações técnicas levadas ao Caderno de Encargos no artº 1º - “ponto 2 – A viatura de recolha de resíduos sólidos, relativamente à superestrura, deve obedecer às características e requisitos que se seguem” (..) alínea j. - Cilindros da placa de transporte situados no exterior da traseira e embutidos em protecção metálica”.
O que significa que a Entidade Adjudicante, ora Recorrida, vinculou os concorrentes a apresentar propostas segundo os termos e condições regulados no Caderno de Encargos, isto é, segundo o modelo da viatura de recolha de RSU com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras, sendo que neste modelo o sistema tem calhas.
E também não é possível, por contrariar o princípio da inalterabilidade do conteúdo do modelo de avaliação, afeiçoar por via interpretativa o texto constante do modelo de avaliação levado ao Programa do Procedimento quanto ao sub-factor 5 como sub-factor elementar com a descrição “Ausência de calhas no sistema de placa guia e compactador” valorado com o coeficiente de ponderação de 20% e simultaneamente como sub-factor secundário desdobrado em dois sub-factores elementares, o sub-factor da alínea e.1) com a descrição “sem calhas”, valorado em 20 pontos, e o sub-factor da alínea e.2) com a descrição “com calhas”, valorado em 5 pontos.
*
O Júri concursal não levou em consideração a impossibilidade normativa de sanar as mencionadas contradições, v.g. em sede de modelo de avaliação levado ao Programa de Procedimento, nos termos supra expostos, e, em juízo de análise e avaliação no Relatório Final de 06.03.2018 levado ao probatório na alínea H, tendo considerado, em apreciação das questões suscitadas no procedimento pela reclamação da ora Recorrente, que
“(..)
5. Por outro lado, no âmbito da avaliação das propostas, ao conciliar-se critério de adjudicação/avaliação, constante no artigo 24º do Caderno de Encargos, com o constante no artigo 1º, no que às Especificações Técnicas diz respeito, o referido na dita alínea j) do nº 2 não afasta uma solução similar e em que, tendo ausência de calhas no sistema de placa guia compactador, é expressamente dito que tem uma pontuação superior (veja-se a forma de atribuição da pontuação que consta na alínea e) para o Subfator 5;
e.i) Para caixa de RSÜ sem calhas no sistema de placa guia e compactador: 20 pontos;
e.2) Para caixa de RSU com calhas no sistema de placa guia e compactador: 5 pontos;
6. Ou seja, eram admissíveis as duas soluções, embora com avaliações diferentes.
7. Por isso, o concorrente B........ foi admitido e, pela solução apresentada, obteve a pontuação correspondente.
8. Por sua vez, a W............, embora tendo apresentado uma solução de características similares, que satisfaz funcional e operacionalmente o que era exigido - para além de constituir uma maior valorização - obteve a pontuação superior, conforme expressamente se encontra previsto nas regras deste concurso,
Por conseguinte e feita a devida ponderação, o Júri deliberou não acolher as razões apresentadas pelo concorrente B........, (..)”.
*
Pelas razões de direito supra expostas, não tem respaldo normativo o discurso jurídico fundamentador exarado pelo Júri concursal no Relatório Final e aceite pela Entidade Adjudicante por deliberação de 12.03.2018, seja no tocante ao ali afirmado juízo de equivalência no regime do artº 49º CCP seja por, implicitamente, violar o princípio da inalterabilidade do conteúdo do modelo de avaliação consagrado nos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP.
Consequentemente, conforme Relatório Final, decisão de adjudicação e Declaração do fabricante, levados às alíneas H, J e N do probatório, a aquisição do modelo “(..) Semat Collector Zoeller ê produzido única e exclusivamente com cilindros de compactação e placas de transporte no interior da porta traseira, ou seja, sem calhas. Confirmamos que os modelos Semat não são fabricados com cilindros de compactação e placas de transporte fora das portas traseiras (..)” significa que a decisão adjudicatória de 12.03.2018 se mostra eivada de vício de violação de lei por erro de facto e de direito sobre os pressupostos, sendo passível de anulação nos termos do artº 163º nº 1 CPA.
*
Nestes termos, com o enquadramento jurídico exposto, procedem as questões trazidas a recurso nas alíneas d), e), j), l), m), n) e o) das conclusões, julgando-se prejudicado o conhecimento das enunciadas nas alíneas f)), g), h) e k) pela solução dada às antecedentes.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso, anular o acto de adjudicação de 12.03.2018 e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo dos Recorridos.
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Lisboa, 10.DEZ.2019
(Cristina dos Santos) …………………………………………………
(Sofia David) ………………………………………………………...
(Dora Lucas Neto) .………………………………………………….
[1] Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, págs. 139/140; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 221/222.53/54.´
[2] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 220-223.
[3] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos de contratação pública, Almedina /2011, pág. 592.
[4] Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, 3ª edição, Almedina/2018, págs.805/806.
[5] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos …, págs.360-361.
[6] Luís Verde de Sousa, A negociação nos procedimentos de adjudicação – uma análise do Código dos Contratos Públicos, Almedina/2010, pág.186.
[7] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos …., págs. 963 e 969.
[8] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, págs. 962 e 584; Luís Valadares Tavares, O guia da boa contratação pública - As directivas de 2014 e o DL 111-B/2017, págs.108-110.
[9] Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, Almedina/2011, pág. 974.
[10] Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, aafdl/2013, pág. 833; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, págs. 963, 969/971, 974/975.
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