| Decisão Texto Integral: | O Presidente do Conselho de Administração do Hospital ..., G..., SA e S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA, todos com os sinais nos autos, inconformados com o Acórdão proferido pelos Exmos. Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dele vêm recorrer, concluindo como segue:
A) Recurso interposto pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... (fls. 331/334):
A) Entendeu o Tribunal a quo que na falta da qualquer disposição que determine o período de funcionamento da cozinha, deverá ser aplicado o horário das refeições, ficando-se sem se perceber por que motivo decidiu o Tribunal a quo preencher um conceito indeterminado (o período de funcionamento da cozinha) recorrendo por analogia a um conceito distinto.
B) Não há, nem poderá haver, qualquer confusão entre um período de funcionamento de cozinha e um horário de distribuição de refeições, pois, ambos não se sobrepõem necessariamente, pois o período de confecção dos alimentos inicia-se antes da entrega das refeições e os trabalhos finais na cozinha prolongam-se para além do horário de fornecimento da última refeição.
C) O Tribunal a quo errou ao subsumir ambos os conceitos (por distintos se tratarem) num só e considerar, que na falta de determinação nas normas concursais do conceito de período de funcionamento da cozinha, deveria entender-se este como o horário do fornecimento de refeições.
D) O conceito de período de funcionamento da cozinha não foi determinado pela Recorrente nas normas concursais que regeram o concurso impugnado, tratando-se o mesmo de um conceito vago e indeterminado que não cabia ao Tribunal a quo preencher, visto que tal concretização se insere na margem de discricionariedade técnica de que beneficia a Administração e não de uma qualificação jurídica sindicável judicialmente.
E) Era à administração que competia avaliar se as propostas apresentadas pelos putativos adjudicatários cumpriam aquele pressuposto, recorrendo para isso a uma análise técnica das mesmas, o que o júri do concurso efectuou, tendo decidido considerar todas como compatíveis com a prossecução do interesse público subjacente ao interesse em contratar.
F) A única obrigação concretamente delimitada para os concorrentes era a de cumprirem os horários de distribuição de refeições, pois estes estavam imperativamente fixados, deixando-se à consideração dos concorrentes a determinação dos períodos em que os cozinheiros teriam de estar presentes na cozinha, tendo o Tribunal a quo incorrido num erro de facto e noutro de direito ao considerar que a proposta da Contra-lnteressada violava as especificação do Caderno de Encargos quanto à indicação do pessoal afecto à cozinha.
G) Erro de facto por a proposta da Contra-lnteressada inclui uma oferta de elementos de chefia ao nível da cozinha que é compatível com o exigido na documentação concursal e erro de direito pois parte de um entendimento do artigo 7°, n.° 1, alíneas b) e c) das Cláusulas Técnicas do caderno de encargos que não é aceitável, visto extrair uma desconformidade da proposta onde, na realidade, apenas existe uma diferença na metodologia de elaboração da mesma, pois o Caderno de Encargos deixa em aberto uma variedade de opções diversas para o preenchimento do primeiro conceito, desde que se cumpram as suas disposições imperativas, maxime, os horários de distribuição das refeições
H) Considerando o elemento teleológico de interpretação, é ao resultado interpretativo da presença dos cozinheiros durante o período em que são necessários pela natureza das suas funções que se deverá chegar. Deste modo, efectuando uma interpretação restritiva do 7°, n.° 1, alíneas b) e c) das Cláusulas Técnicas, a exigência da permanência dos cozinheiros encontra-se subordinada à sua utilidade funcional, ou seja, ao período de elaboração das refeições.
I) Por outro lado, e não se concedendo, se tal disposição contiver um conteúdo ambíguo, essa circunstância - de acordo com os princípios e regras da contratação pública - não deverá ser resolvida contra o concorrente que apresentou uma solução compatível com um dos sentidos possíveis de tal disposição.
J) Por outro lado, e não se concedendo, se tal disposição contiver um conteúdo ambíguo, essa circunstância não deverá ser resolvida contra o concorrente que apresentou uma solução compatível com um dos sentidos possíveis de tal disposição, devendo o critério de solução passar por uma avaliação do interesse público subjacente à contratação e dos interesses legítimos dos concorrentes na formulação de propostas com diferenças entre si.
K) Quanto ao primeiro ponto, a proposta do concorrente deverá permitir que sobre ela se profira um juízo de inaceitabilidade, conceito que a doutrina tem identificado com a insusceptibilidade de o contrato ser adjudicado a tal proposta por ser ilegal ou por não possuir mérito suficiente, de tal forma que o principio do interesse público não ficaria cumprido com essa escolha, quanto ao segundo, sempre se diga que os concorrentes podem formular propostas diversas entre si, desde que respeitem a margem de liberdade fornecida pelas peças concursais,
L) Na situação em apreço, o júri considerou na sua apreciação técnica que nenhuma das propostas apresentadas, nos seus pressupostos e nos seus resultados, prejudica o fim último da contratação. A análise de fls. 30 da sentença permite concluir que embora sufragando um entendimento diferente do supra vertido, o Tribunal ainda assim ficou com apenas com uma ideia não concretizada de violação de princípios concursais. De facto, ou o Tribunal tem a certeza de que a proposta da Contra-lnteressada efectivamente viola os mencionados princípios, ou não tem. Não pode é limitar-se a deixar no ar uma ideia de que, eventualmente, caso tivesse aprofundado essa matéria, teria chegado à conclusão que tais princípios estariam a ser violados.
M) Idêntico reparo merece o parágrafo seguinte da sentença, onde se considera (novamente em termos vagos) que se pode questionar se a proposta de preço da Contra-lnteressada seria idêntica no caso de contemplar a afectação de pessoal como efectuada nos termos (alegadamente) exigidos pelo Caderno de Encargos, sendo este ponto essencial, pois como consta da alínea E) da matéria assente, em termos de mérito, as propostas eram similares, tendo sido factor determinante na adjudicação o preço proposto.
N) Não dando o Tribunal como efectivamente provado o facto do preço proposto pela Contra-lnteressada ser diferente se esta tivesse apresentado proposta similar à da Recorrida, toda a argumentação vertida na sentença cai por terra, pois fica manifesto que era irrelevante para a escolha do adjudicatário o número cozinheiros ou horas que estes asseguram na cozinha.
O) Em face do supra exposto, tendo em particular atenção que o contrato se encontra a ser bem executado há alguns meses, podemos concluir que a consideração do elemento teleológico da interpretação levará à conclusão que a interpretação efectuada pela Contra-lnteressada é coerente com o objecto da prestação de serviços colocada a concurso.
P) A cozinha do ora Recorrente, à data em que decorreu o concurso, funcionava com base no pressuposto de que a presença dos cozinheiros apenas se justifica durante o período de confecção das refeições, por ser essa a função por eles desempenhada sendo a sua presença dispensável caso sejam aproveitados - como entendeu fazer a Contra-lnteressada - os equipamentos colocados na cozinha para acondicionamento das refeições pré-confeccionadas e organizar os turnos de cozinha de forma a reflectir esta possibilidade.
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B) Recurso interposto pela S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA (fls. 362/367):
1. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o alegado incumprimento por parte da proposta da ora Recorrente do disposto no artigo 7° [mais concretamente, das suas alíneas b) e c)] das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos ("CTCE") nunca poderia determinar a exclusão daquela proposta do Concurso em causa.
2. Desde logo, a norma em análise restringe o respectivo âmbito pessoal de aplicação ao adjudicatário, não sendo pois aplicável aos concorrentes, pelo que a Recorrente nunca poderia, com a apresentação da sua proposta no Concurso, ter violado uma obrigação que não a vinculava.
3. Acresce que a norma em causa tem apenas aplicação na fase de execução do fornecimento objecto do Concurso, não sendo assim aplicável às propostas dos concorrentes, visando fornecer ao adjudicatário algumas orientações acerca do modo de execução do fornecimento contratado, e não a de indicar aos concorrentes os elementos obrigatoriamente integrantes das respectivas propostas.
4. A sentença recorrida enferma assim de claro erro de julgamento ao decidir que a proposta da ora Recorrente deveria ter sido excluída do Concurso em causa, por alegadamente violar o artigo 7° das CTCE.
5. Sem prescindir, mesmo que o artigo 7° das CTCE fosse efectivamente aplicável aos concorrentes, ainda assim não teria razão o douto Tribunal a quo ao decidir que a proposta da Recorrente violou a disposição em causa, em virtude de não prever um número de cozinheiros suficientes durante “todo o período de funcionamento da cozinha”.
6. A sentença recorrida incorreu em claro erro de interpretação da norma concursal em causa, ao entender que a referência a “todo o período de funcionamento da cozinha” corresponderia ao horário em que a cozinha se encontra aberta todos os dias, abrangendo pelo menos o período que medeia entre o pequeno-almoço e o jantar.
7. Caso o douto Tribunal a quo tivesse atendido aos elementos teleológico e sistemático da norma em análise (em cumprimento do disposto no artigo 9°/l do Código Civil), teria concluído que a menção ao “período de funcionamento da cozinha”, para efeitos de ser necessária a presença efectiva naquele local dos Chefes de Cozinha e dos Cozinheiros de 1a, deve ser entendida como respeitando apenas aos períodos de confecção das refeições.
8. A ratio legis da norma em causa é a de garantir a qualidade das refeições, o que é conseguido através da presença dos cozinheiros mais qualificados nos períodos de confecção das mesmas, sendo que, não só a utilidade funcional daqueles funcionários não encontra uma concreta aplicação fora desses referidos períodos como, inclusivamente, a interpretação preconizada na sentença recorrida levaria a que a entidade adjudicante tivesse de suportar custos desnecessários com a presença dos cozinheiros mais qualificados nas instalações da cozinha mesmo quando tal presença não é justificada nem traz qualquer benefício para a prestação dos serviços em causa.
9. A interpretação do artigo 7° das Cláusulas Técnicas do CE no sentido de que apenas nos períodos de confecção das refeições é necessária a presença na cozinha dos cozinheiros mais qualificados sai ainda mais reforçada pelo facto de o HCC, à altura da abertura do Concurso, se encontrar a funcionar nestes moldes, bem como no facto de a entidade adjudicante ter aceite várias propostas com soluções diferentes neste aspecto, assumindo assim que o ponto fulcral era a presença dos referidos cozinheiros durante o período de confecção das refeições.
10. De todo o modo, os princípios da boa fé e do favor do concurso sempre feririam de ilegalidade uma eventual decisão de exclusão da proposta da Recorrente com fundamento em qualquer alegado incumprimento da referida norma, tendo cm conta o seu carácter ambíguo e a compatibilidade da proposta da Recorrente com um dos seus sentidos possíveis (v. artigo 6°-A do CPA e artigos 7°/2, 9° e 13° do DL 197/99).
11. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, o “período de funcionamento da cozinha” referido na cláusula 7a das CTCE não se confunde com o horário de distribuição das refeições, não constituindo um aspecto imperativamente fixado nas peças concursais e tendo a entidade adjudicante deixado aos concorrentes alguma margem para a concretização de tal conceito.
12. Conforme foi invocado perante o douto Tribunal recorrido e resulta das peças concursais juntas aos autos (v. Anexo III das Cláusulas Técnicas do CE no processo instrutor; cfr. artigos 65° e 73° da contestação do HCC), o Hospital ... encontra-se dotado de vários equipamentos de refrigeração, nomeadamente células de arrefecimento rápido e de câmaras de conservação de refeições e alimentos confeccionados, as quais permitem manter intacta a qualidade das refeições durante vários dias.
13. A existência de tais equipamentos de refrigeração, aliada às regras de funcionamento interno do Hospital quanto à distribuição das refeições, torna ainda mais desnecessária e injustificada a exigência de que os Chefes de Cozinha e os Cozinheiros de 1a permaneçam nas instalações da cozinha desde o pequeno-almoço até ao jantar, uma vez que tais equipamentos permitem que as refeições tenham sido confeccionadas e mantidas nos equipamentos de refrigeração algumas horas ou mesmo dias antes de serem servidas, o que reforça o entendimento de que o “período de funcionamento da cozinha” referido na cláusula 7a das CTCE não se confunde com o horário de distribuição das refeições, contrariamente ao que, erradamente, foi considerado na sentença recorrida.
14. A sentença recorrida enferma assim de claros erros de julgamento na parte em que decidiu que a proposta da ora Recorrente teria violado o artigo 7° das CTCE, pois aquela proposta assegura a presença dos seus Chefes de Cozinha e dos Cozinheiros de 1a durante o período da confecção das refeições, como era exigido pela referida norma concursal.
15. A sentença recorrida enferma também de claro erro de julgamento ao considerar que a alegada violação do artigo 7° das Cláusulas Técnicas do CE pela proposta da Recorrente determinaria, automática e necessariamente, a respectiva exclusão do Concurso, tendo violado o disposto no artigo 3°/l do CPTA e nos artigos 55°/l, 106°/3 e 107° do DL 197/99.
16. Nem os artigos 106°/3 e 107° do DL 197/99 invocados pelo douto Tribunal a quo, nem qualquer outra disposição legal ou concursal, determinam a exclusão do concurso de propostas que não cumpram uma qualquer norma do caderno de encargos.
17. Apenas o júri do concurso e a entidade adjudicante podem decidir se uma proposta é "inaceitável' para efeitos do disposto no artigo 106°/3 do DL 197/99, pelo que o douto Tribunal a quo, ao decidir que a proposta da ora recorrente deveria ter sido excluída do Concurso com fundamento naquela norma legal, exorbitou claramente dos seus poderes e violou o disposto no artigo 3°/l e 106°/3 do DL 197/99.
18. Além disso, e ao contrário do sustentado pelo douto Tribunal a quo, a aceitação e classificação de uma proposta desconforme com o CE não põe cm causa os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa-fé inerentes aos concursos públicos, visto nestes existir sempre uma fase de apreciação e classificação das propostas que permite justamente à entidade adjudicante graduar as soluções apresentadas por cada um dos concorrentes, atribuindo a cada um uma maior ou menor pontuação na medida da respectiva resposta ao disposto no CE e de acordo com os diferentes factores de ponderação que compõem o critério de adjudicação.
19. No presente Concurso, o número de Chefes de Cozinha e Cozinheiros de 1a previstos em cada proposta não se integrava em nenhum dos factores através dos quais o júri do concurso decompôs o critério de adjudicação, nomeadamente no que tocante ao "mérito técnico" de cada proposta, daqui podendo concluir-se que para o HCC este era um aspecto não essencial na execução do fornecimento objecto do Concurso (razão pela qual, aliás, foram admitidas várias propostas que responderam de forma diversa ao artigo 7° das CTCE).
20. Mesmo que o número de Chefes de Cozinha e Cozinheiros de 1a a afectar ao fornecimento constituísse um factor a ponderar em sede de apreciação do "mérito técnico" das propostas, ainda assim improcederia a ilação do douto Tribunal a quo no sentido de que o alegado incumprimento da proposta da Recorrente poderia determinar que esta não tivesse sido classificada em primeiro lugar no Concurso. 21. Por um lado, o Tribunal recorrido não dispunha de quaisquer factos que lhe permitissem chegar a essa conclusão e, além disso, a eventual desvalorização resultante de um alegado incumprimento neste aspecto não essencial não poderia anular a vantagem comparativa da proposta da Recorrente no critério do preço, o qual valia 70% para efeitos de adjudicação.
22. Não há quaisquer indícios nos autos nem o douto Tribunal a quo se baseou em factos concretos que permitam concluir que a Recorrente só propôs o preço mais baixo em virtude do seu alegado incumprimento quanto ao número de Chefes de Cozinha e Cozinheiros de 1a exigidos pelo CE, o que, além disso, é totalmente falso.
23. A proposta da ora Recorrente cumpre integralmente o disposto na cláusula 7a das CTCE, sendo certo que, ainda que assim não se entendesse (o que não se concede), não existiria qualquer fundamento legal que permitisse ao douto Tribunal a quo decidir que a mencionada proposta deveria ter sido excluída do Concurso, pelo que a sentença recorrida enferma de claros erros de Julgamento na parte em que decidiu anular o acto de adjudicação impugnado e o contrato celebrado entre o HCC e a ora Recorrente, tendo violado o disposto na referida norma concursal, no artigo 9°/l do Código Civil, no artigo 3°/l do CPTA e nos artigos 55°/l,: 106°/3 e 107° do DL 197/99.
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C) Recurso interposto pela G..., SA (fls. 381/384):
a O recorrido já procedeu à avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal, isto é, já exerceu a discricionariedade de escolha que lei habilitadora lhe atribuía;
b Ora, este juízo valorativo que a Administração incluiu no acto administrativo de adjudicação mantêm a sua plena eficácia e continua a vinculá-la apesar da invalidação daquele acto, porque não foi afectado pela causa que conduziu a essa invalidação;
c Assim, e uma vez que a situação concretamente delimitada nos presentes autos corresponde a uma daquelas situações em que o juízo valorativo da Administração só pode ser exercido numa dada direcção porque esta formulou, num anterior procedimento que culminou com a emissão de um acto administrativo inválido, declarações que comprimem a sua margem de opção, reduzindo-a a uma única solução possível, a douta sentença recorrida deveria ter condenado o recorrido à prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela ora recorrente, nos termos e para os efeitos previstos no n.° 2 do artigo 71.° do CITA;
d Estando classificativamente graduadas as diversas propostas admitidas ao concurso, a exclusão da classificada em primeiro lugar implica que a segunda classificada passe a ser a mais bem classificada;
e Do mesmo modo, anulada a adjudicação da proposta classificada em primeiro lugar - por razões que se prendem exclusivamente com o conteúdo dessa proposta (violação do caderno de encargos) - tudo se passa como se essa proposta tivesse sido excluída por violação do caderno de encargos, pelo que a proposta mais bem classificada passa a ser a proposta graduada imediatamente a seguir;
f Com efeito, nada mais há a apreciar ou a avaliar no que tange às restantes propostas quando o motivo da anulação da adjudicação residiu apenas em razões intrínsecas à proposta classificada em primeiro lugar;
g A questão da aplicação, ou não, dos artigos 57.° e 58.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho não se chega pois a colocar: face à "redução a zero" da margem de discricionariedade, ao recorrido, mesmo que a douta decisão jurisdicional não fosse impugnada, só restava uma hipótese: adjudicar a proposta apresentada pela ora recorrente já que o seu poder de apreciação das propostas se esgotou já;
h Neste contexto, a douta decisão jurisdicional ora recorrida violou o n.° 2 do artigo 71.° do CPTA já que este impõe, em situações como a dos presentes autos, que os tribunais condenem a Administração à prática do acto correspondente à única solução possível, a saber, a adjudicação da proposta classificada em segundo lugar;
i Ainda que, mas sempre sem conceder, se pudesse admitir que a situação concreta dos presentes autos não permitiria à douta sentença recorrida condenar o recorrido na prática do acto de adjudicação da proposta apresentada pela ora recorrente, sempre o mesmo teria que cumprir escrupulosamente o n.° 2 do artigo 71.° do CPTA, ou seja, teria que condenar o recorrido na prática de um acto;
j E esse só poderia ser um novo acto de adjudicação que, partindo da apreciação já feita e avaliando o cumprimento, ou não, pelas propostas apresentadas pelos concorrentes do disposto nas alíneas b) e c) do artigo 7.° do caderno de encargos, pudesse validamente reordenar a "grelha classificativa";
k Como resulta do processo instrutor, a ora recorrente cumpriu escrupulosamente todos os parâmetros definidos no caderno de encargos, incluindo as alíneas b) e c) do artigo 7.°, pelo que, também por esta via, a proposta apresentada pela ora recorrente deveria ser a adjudicada.
Termos em que,
deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, a douta sentença ora recorrida ser parcialmente revogada e substituída por outra que conceda provimento integral à acção de processo de contencioso pré-contratual, condenando o recorrido à prática de uma decisão que, em substituição da decisão ora parcialmente impugnada, adjudique a proposta apresentada pela ora recorrente ao Concurso Público n.°9/10009/2005 para a Prestação de Serviços de Alimentação no Hospital ... durante o último quadrimestre do Ano de 2005.
Subsidiariamente, e caso assim se não entenda,
deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional e, em consequência, a douta sentença ora recorrida ser parcialmente revogada e substituída por outra que condene o recorrido à prática de uma decisão que, em substituição da decisão ora parcialmente impugnada, aprecie as propostas apresentadas pelos concorrentes, excluindo a da S..., ao Concurso Público n° 9/10009/2005 para a Prestação de Serviços de Alimentação no Hospital ... durante o último quadrimestre do Ano de 2005, determinando que a nova apreciação daquelas propostas se restrinja à avaliação do cumprimento, ou não, do disposto nas alíneas b) e c) do artigo 7° do caderno de encargos.
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A) Contra-alegou a G..., SA no recurso interposto por S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA, concluindo, (fls. 470/472) :
a A douta sentença recorrida não interpretou erradamente o n.° l do artigo 7° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, razão pela qual não incorreu em qualquer erro de julgamento já que a mesma se aplica a todos os concorrentes.
b O n.° 2 do artigo 4.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos prescreve que "Na elaboração da proposta o concorrente deverá considerar criteriosamente todas as indicações constantes nas presentes cláusulas técnicas e respectivos encargos financeiros" (destaques nossos).
c De facto, a não ser assim, não só se tornaria inútil e desprovido de qualquer sentido o referido n.° 2 do artigo 4.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos/ como significaria que os concorrentes, nas suas propostas, seriam livres de seguir ou não o disposto no caderno de encargos, tornando, portanto, a avaliação das mesmas pelo júri e pela entidade adjudicante completamente subjectiva já que, na realidade, não existiria qualquer quadro de referência a partir do qual avaliá-las.
d Se assim fosse, de facto, estaria posta em causa a transparência do presente concurso e perder-se -ia, inapelavelmente, a função legitimadora do concurso público.
e Acresce que, mesmo que a norma supra não prescrevesse a imperatividade do n.° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, a realidade é que como é unanimemente reconhecido pela doutrina, as normas dos cadernos de encargos vinculam todos os concorrentes e não apenas aquele que for titular da proposta adjudicatária.
f A douta sentença recorrida não interpretou erradamente o conceito de "...período de funcionamento da cozinha..." previsto no n.° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, ao contrário do que sustenta a Recorrente que entende que o mesmo tem de ser interpretado como dizendo apenas respeito ao período de confecção dos alimentos.
g De facto, a tese da Recorrente é incompatível com a caracterização das funções dos vários elementos descritos nas alíneas a) a d) do n.° l do artigo em causa já que todos eles executam tarefas que se desenvolvem antes e depois do período de confecção dos alimentos propriamente ditos, ou seja, executam tarefas durante "...todo o período de funcionamento da cozinha...",
h É a própria Recorrente quem confirma a inviabilidade da sua interpretação já que na sua proposta propõe a presença de cozinheiros (das categorias em análise) entre as 7:00 e as 22:00, ou seja, se a presença do pessoal em causa apenas fizesse sentido durante o período de confecção, não se vê porque razão a Recorrida propôs a sua presença antes e depois do período de confecção propriamente dito.
i A interpretação da Recorrente não tem qualquer correspondência com a letra do n,g l do artigo 7° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, razão pela qual não é compatível com o n.° 2 do artigo 9.° do Código Civil que prescreve que não pode ser "...considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal ainda que imperfeitamente expresso...".
j A Entidade adjudicante prescreveu expressamente que os cozinheiros chefe e cozinheiros de l.a, 2.a e 3ª deveriam estar presentes durante "...todo o período de funcionamento da cozinha...", pelo que e atento o exposto, inexistindo disposição no caderno de encargos que determine o horário de funcionamento da cozinha, ao intérprete não resta senão considerar que esta estará em funcionamento, pelo menos desde a hora da distribuição da 1." refeição do dia (pequeno almoço) até à da distribuição da última (jantar), sendo que o pequeno almoço deve chegar ao serviço às 07,30 e o último jantar (pessoal) é servido das 19:45 às 21:00.
k A douta sentença recorrida não violou o n.° l do artigo 3,° do CPTA, nem o n.° 3 do artigo 106.° e o n,° 2 do artigo 107.°, ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, constituindo antes uma aplicação exemplar e paradigmática destas disposições legais, razão pela qual, também aqui, não incorreu em qualquer erro de julgamento.
l A douta sentença recorrida, tendo determinado que a proposta da Recorrente não cumpriu o disposto nas alíneas b) e c) do no n,° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos e, por isso, que a sua admissão e apreciação pôs em causa os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé, concluiu que a mesma deveria ter sido excluída, nos termos do n.° 3 do artigo 106.° e do n.° 2 do artigo 107,°, ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, razão pela qual, não tendo a entidade adjudicante agido em conformidade, violou estas mesmas disposições e as alíneas b) e c) do n.° l do referido artigo 7.°.
m Assim sendo, é patente que não foi formulado pelo TAF de Lisboa qualquer juízo de conveniência ou oportunidade próprios do exercício da função administrativa, mas tão só um julgamento do cumprimento pela entidade adjudicante das referidas normas.
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B) Contra-alegou a G..., SA no recurso interposto pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital ..., concluindo, (fls. 519/522) :
a A douta sentença recorrida não fez qualquer interpretação ou aplicação analógica do conceito de "horário das refeições" para determinar o "período de funcionamento da cozinha", razão pela qual não violou o artigo 9° nº 1 do Código Civil.
b O que o TAF de Lisboa fez foi recorrer ao "horário das refeições" para concluir que "...pelo menos..." a cozinha teria que estar em funcionamento desde o pequeno almoço até ao jantar.
Repare-se: não só o TAF de Lisboa não fez qualquer interpretação ou aplicação analógica como, logicamente, não fez coincidir o "período de funcionamento da cozinha" com o "horário das refeições". Na realidade, limitou-se a dizer que, face a este mesmo horário, a cozinha teria de estar em funcionamento, "pelo menos" desde o pequeno almoço até ao jantar, ou seja, não excluiu que o “...período de funcionamento da cozinha..” pudesse ser superior.
c A douta sentença recorrida não interpretou erradamente o conceito de "...período de funcionamento da cozinha..." previsto no n.° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, ao contrário do que sustenta o Recorrente que entende que o mesmo tem de ser interpretado como dizendo apenas respeito ao período de elaboração dos alimentos.
d De facto, a tese do Recorrente é incompatível com a caracterização das funções dos vários elementos descritos nas alíneas a) a d) do n.° l do artigo em causa já que todos eles executam tarefas que se desenvolvem antes e depois do período de confecção dos alimentos propriamente ditos, ou seja, executam tarefas durante "...todo o período de funcionamento da cozinha...".
e A interpretação do Recorrente não tem qualquer correspondência com a letra do n.° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, razão pela qual não é compatível com o n.° 2 do artigo 9.° do Código Civil que prescreve que não pode ser "...considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso...", sendo certo que foi o próprio Recorrente que no artigo 116.° da sua contestação "chamou a atenção" para a "...extensão e pormenor das peças concursais, com realce para o respectivo Caderno de Encargos e respectivos anexos..." (destaques nossos), ou seja, não deu qualquer margem a interpretações mais ou menos criativas da norma em causa.
f A Entidade adjudicante prescreveu expressamente que os cozinheiros chefe e cozinheiros de l.a, 2.a e 3a deveriam estar presentes durante "...todo o período de funcionamento da cozinha...", pelo que, e atento o exposto, inexistindo disposição no caderno de encargos que determine o horário de funcionamento da cozinha, ao intérprete não resta senão considerar que esta estará em funcionamento, “...pelo menos..” desde o pequeno almoço até ao jantar, sendo que o pequeno almoço deve chegar ao serviço às 07.30 e o último jantar (pessoal) é servido das 19:45 às 21:00.
g A douta sentença recorrida não violou o n.° l do artigo 3.° do CPTA, nem o n.° 3 do artigo 106.° e o n.° 2 do artigo 107.°, ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, constituindo antes uma aplicação exemplar e paradigmática destas disposições legais.
h A douta sentença recorrida, tendo determinado que a proposta do Recorrente não cumpriu o disposto nas alíneas b) e c) do no n.° l do artigo 7.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos e, por isso, que a sua admissão e apreciação pôs em causa os princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé, concluiu que a mesma deveria ter sido excluída, nos termos do n.° 3 do artigo 106.° e do n.° 2 do artigo 107.°, ambos do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, razão pela qual, não tendo a entidade adjudicante agido em conformidade, violou estas mesmas disposições e as alíneas b) e c) do n.° l do referido artigo 7.°.
i Mas, ainda que assim não fosse, isto é, ainda que não fosse evidente que tais princípios foram violados pelo ora Recorrente, sempre importa dizer que é posição unânime na doutrina - ao contrário do que sustenta o Recorrente -que uma proposta que viole uma disposição de um caderno de encargos deve ser liminarmente excluída, no caso dos presentes autos, ao abrigo do n.° 3 do artigo 106.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
De facto, a não ser assim, não só se tornaria inútil e desprovido de qualquer sentido o disposto no n.° 2 do artigo 4.° das cláusulas técnicas do caderno de encargos, como significaria que os concorrentes, nas suas propostas, seriam livres de seguir ou não o disposto no caderno de encargos, tornando, portanto, a avaliação das mesmas pelo júri e pela entidade adjudicante completamente subjectiva já que, na realidade, não existiria qualquer quadro de referência a partir do qual avaliá-las.
Se assim fosse, de facto, estaria posta em causa a transparência do presente concurso e perder-se -ia, inapelávelmente, a função legitimadora do concurso público.
j Assim sendo, é patente que não foi formulado pelo TAF de Lisboa qualquer juízo de conveniência ou oportunidade próprios do exercício da função administrativa, mas tão só um julgamento do cumprimento pela entidade adjudicante das referidas normas: avaliou se a proposta da S... cumpria ou não o disposto no referido artigo 7.° não avaliou se proposta da S... tinha sido correctamente avaliada, do ponto de vista da sua qualidade técnica ou mérito intrínseco.
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C) Contra-alegou o Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... no recurso interposto por G..., SA pelo, concluindo, (fls. 541/544):
1. A Recorrente sempre limitou a sua actuação processual ao fito de procurar imputar (inexistentes) deficiências à proposta da Contra-interessada, adjudicada pelo ora Recorrido, não tendo cumprido os ónus de alegação e de prova que sobre ela impendiam, em particular no que concerne à demonstração de que a sua posição jurídica subjectiva de conteúdo pretensivo respeita tais vinculações, ou seja de que a sua proposta cumpre todas as especificações do Caderno de Encargos.
2. Impendem sobre os interessados dois tipos de ónus: a alegação dos factos constitutivos dos direitos que pretendem exercer (cf. arts. 264.°/1 e 467.°/1, ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi, art. 1.° do CPTA) e a prova desses mesmos factos (cf. art. 342.°/1 do Código Civil).
3. Neste contexto, o douto Tribunal, na sentença de 24.05.2006, mais não fez do que retirar dos dois ónus mencionados as respectivas consequências, concluindo, e bem, pela ausência de "...matéria susceptível de possibilitar ao Tribunal um juízo sobre a procedência da sua pretensão adjudicatória...".
4. A pretensão adjudicatória da ora Recorrente sempre teria de improceder, visto assentar no pressuposto de que a decisão judicial de anulação do acto de adjudicação é válida - matéria esta objecto do recurso concorrente interposto pelo ora Recorrido.
5. Brigaria frontalmente com o princípio da separação de poderes a procedência da pretensão adjudicatória da ora Recorrente, pois pressuporia um juízo de mérito (pelo Tribunal a quo) sobre a proposta por aquela apresentada, que não encontra qualquer acolhimento, nem na letra nem no espírito, nos poderes de pronúncia do juiz administrativo tal como estes se encontram definidos no artigo 71º do CPTA.
6. A sentença de 24.05.2006 que anulou o acto adjudicatório, em caso algum teria por virtualidade a mudança de natureza da adjudicação como um acto (predominantemente) discricionário - mas sempre vinculado, desde logo, pelo cumprimento efectivo de todas as "especificações do Caderno de Encargos", o que não foi demonstrado pela ora Recorrente no que à sua proposta diz expressamente respeito.
7. Cabia à Recorrente demonstrar perante o Tribunal a quo que, uma vez anulado o acto de adjudicação,
(i) deveria ser praticado novo acto adjudicatório e, em caso afirmativo,
(ii) que essa adjudicação deveria recair, e porquê, sobre a proposta por si apresentada.
8. Na verdade, sempre competiria à entidade adjudicante (HCC), em face da decisão de anulação (e dos respectivos fundamentos dessa decisão judicial), verificar em que medida é que a mesma deve ser executada e se, após a reavaliação das propostas, inclusivamente, essa mesma decisão não põe em causa a própria classificação anteriormente feita das propostas apresentadas a Concurso.
9. Por tudo isto, considerar que um hipotética decisão anulatória teria in casu como efeito necessário uma mera adjudicação do concurso ao concorrente classificado em segundo lugar revela-se uma conclusão manifestamente abusiva.
10. Ademais, em como bem frisou o douto Tribunal a quo, perante uma eventual decisão anulatória do Concurso, o HCC deveria, sem margem para quaisquer dúvidas, analisar em que medida poderia não proferir novo acto de adjudicação ou anular o Concurso, nos termos previstos nos artigos 57.° e 58.° do DL 197/99.
11. O pedido subsidiário formulado pela ora Recorrente nas suas alegações de recurso, não encontra paralelo na sua petição inicial (Cfr. artigo 467°/1, alínea e) do CPC, aplicável ex vi artigo 1° do CPTA), pelo que escapa ao âmbito de pronúncia do tribunal recorrido, o qual "não pode pronunciar-se sobre questões novas, não apreciadas pelo tribunal a quo" (Acórdão do STA, de 02.02.2005, proferido no âmbito do Processo n.° 0371/04).
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D) Contra-alegou a S... Portugal II – Restauração e Serviços SA no recurso interposto por G..., SA, concluindo (fls. 570/574):
1. A proposta apresentada pela Contra-interessada no Concurso não violou qualquer disposição do Caderno de Encargos, razão pela qual o acto de adjudicação proferido pelo HCC a favor desta é legal e insusceptível de anulação, o que, a ser confirmado por este douto Tribunal, como se espera, levará à inevitável improcedência do presente recurso, visto a revogação da sentença anulatória tornar desnecessária a indagação da conduta devida pelo HCC após a anulação do acto de adjudicação.
2. Acresce que o presente recurso improcede pelos seus próprios fundamentos, dado que o douto Tribunal a quo não violou o disposto no artigo 71.°/2 do CPTA ao ter-se abstido de condenar o HCC à prática de qualquer acto alegadamente devido, fosse este um novo acto de adjudicação ou, simplesmente, de mera reapreciação das propostas apresentadas a Concurso, com base na nova interpretação do artigo 7.°das CTCE.
3. Desde logo, porque, por força do princípio do dispositivo e do preceituado nos artigos 264.°/l e 467.°/l do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.° do CPTA, bem como no disposto no artigo 342.°/l do CC, recaem sobre as partes os ónus de alegação e prova das factos constitutivos das respectivas pretensões, sem o que o Tribunal não poderá conhecer dos pedidos formulados no processo.
4. Ora, ao nunca ter alegado quaisquer factos que permitissem ao douto Tribunal a quo, averiguar se a sua proposta reunia efectivamente as condições para ser a proposta adjudicatária, tendo-se limitado a imputar desconformidades (aliás inexistentes) à proposta da Contra-interessada, a Recorrente não cumpriu os ónus de alegação e prova que sobre ela impendiam, circunstância processual que obsta à apreciação jurisdicional da sua pretensão adjudicatória.
5. Não sendo procedente qualquer tentativa de "mascarar" o incumprimento desses ónus por parte da Recorrente com uma pretensa violação do princípio da separação de poderes, em virtude da alegada tentativa de substituição do HCC e do Júri do Concurso por parte do Tribunal recorrido.
6. E não podendo igualmente colher a invocação de que a Recorrente já teria comprovado a conformidade da sua proposta com as disposições concursais perante o Júri do Concurso, pois o que está aqui em causa nos autos é o incumprimento dos trâmites processuais que impõem a alegação e demonstração perante o Tribunal (e não perante outras entidades) dos factos constitutivos do "direito à adjudicação", in casu, a prova de que
(i) uma vez anulado o acto de adjudicação, deveria ser praticado um novo acto de adjudicação e
(ii) deveria recair sobre a proposta apresentada pela Gertal.
7. Por outro lado, a decisão judicial transitada em julgado de anulação da adjudicação (a vir a ser proferida, o que não se concede) jamais vincularia automaticaments o HCC a praticar um novo acto de adjudicação a favor do concorrente classificado em segundo lugar, desde logo porque essa entidade (ora Recorrida) sempre estaria (pelo menos) obrigada a analisar as consequências dessa sentença anulatória e suprir todos os efeitos da ilegalidade decretada pelo Tribunal, avaliando designadamente até que ponto a interpretação da norma do artigo 7.° das CTCE seguida durante o Concurso, e invalidada pelo Tribunal, influenciou a classificação de todas as restantes propostas (designadamente a da Recorrente Gertal).
8. É evidente que, ao contrário do Invocado pela Recorrente, o juízo valorativo que o HCC incluiu no acto administrativo de adjudicação, a respeito da avaliação da respectiva proposta foi afectado pela causa que conduziu à decisão de invalidação, como aliás, acaba por assumir a mesma Recorrente, que, ao formular o pedido subsidiário de condenação do HCC à reapreciação de todas as propostas (excluindo a da Contra-interessada) apenas no que concerne ao respectivo cumprimento ou incumprimento do artigo 7.° das CTCE, reconhece que, após a anulação do acto de adjudicação, o HCC poderia não estar necessariamente : vinculado a praticar uma nova adjudicação, devendo a nova interpretação imposta pelo Tribunal ser atendida para efeitos de uma reapreciação das propostas por parte do HCC.
9. É irrelevante que nunca tenha sido imputada qualquer irregularidade ou incumprimento do CE à proposta da Recorrente, desde logo porque nem a Contra-interessada nem os restantes concorrentes teriam qualquer interesse em atacar a decisão de classificação da proposta da Gertal em segundo lugar ou o acto de adjudicação do Concurso bom fundamento na ordenação dessa proposta em segundo lugar; sendo ainda muito discutível que em sede de impugnação judicial essa imputação de irregularidades viesse a ser possível, na medida em que tal acto seria provavelmente considerado inimpugnável, em face da falta de potencialidade lesiva (artigo 51.°/1 do CPTA), e a Contra-interessada ou os demais concorrentes seriam provavelmente declarados partes ilegítimas em face da falta de um interesse pessoal e directo na impugnação (artigo 55.°/l do CPTA).
10. Por último, a "presunção de legalidade" do acto de adjudicação na parte em que decidiu classificar a Recorrente em segundo lugar, que está implícita no raciocínio expendido na respectivas alegações de recurso não pode proceder no presente caso, carecendo de sustentabilidade, na medida em que, depois de anular o acto de adjudicação com fundamento na alegada errada apreciação pelo HCC de uma proposta em face das exigências do CE, não poderia o mesmo Tribunal a quo presumir que, na admissão e apreciação das demais propostas, o mesmo HCC teria agido no estrito cumprimento da lei e do CE.
11. Quanto à conduta do HCC após a anulação da adjudicação, não se verifica in casu qualquer situação de "redução da discricionariedade a zero” como invoca a Recorrente, visto que, não só a lei permite, como até o respeito pelas vinculações de um eventual caso julgado anulatório do acto de adjudicação (o que não se concede) podem vir a impor a reapreciação das propostas (pelo menos para avaliar do eventual cumprimento do artigo 7.° das CTCE em face da interpretação judicialmente sufragada), a não adjudicação do fornecimento ou a anulação do procedimento, nos termos admitidos pelos artigos 57.° e 58.° do DL 197/99, respectivamente, decisões cujos fundamentos e motivações ficaram naturalmente sujeitos a controlo jurisdicional por parte de quem se sinta por elas lesado.
12. Pelo que, e em face da multiplicidade de hipotéticas vias a serem seguidas pelo HCC, em face de uma eventual decisão de anulação da adjudicação, cumpre concluir que da referida decisão anulatória nunca resultaria necessária e automaticamente a obrigatoriedade de o HCC adjudicar o fornecimento objecto do Concurso à Recorrente, concluindo-se, assim, pela legalidade da sentença recorrida na parte em que se absteve de condenar o HCC à prática de um novo acto de adjudicação a favor da proposta da Autora (ora Recorrente). 13. Relativamente ao pedido subsidiário formulado pela Recorrente no sentido da condenação do HCC à reapreciação de todas as propostas (excluindo a da Contra-interessada) apenas tomando como referência o artigo 7.° das CTCE, constata-se que o mencionado pedido não foi formulado perante o Tribunal recorrido nem tem qualquer relação directa com os pedidos deduzidos em primeira instância, traduzindo-se assim num verdadeiro acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, e por força dos pedido novo que, de artigos 140.° do CPTA e 676.°/l e 690.°/1 do CPC, não pode ser conhecido por este douto Tribunal, sob pena de ser claramente extravasado o poder jurisdicional do Tribunal de recurso.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Ao abrigo do disposto nos artºs 713º nº 6 CPC ex vi 140º CPTA, e porque sobre ela não foi suscitada qualquer controvérsia nem cumpre introduzir qualquer alteração, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão impugnada.
DO DIREITO
Vem assacado o Acórdão de incorrer nos seguintes vícios:
A - Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... (fls. 331/334):
Violação primária de direito probatório por:
· erro de julgamento na concretização de conceito indeterminado (período de funcionamento da cozinha, artº 7º CTCA) ….…..... itens A) a P) das conclusões de recurso.
B - S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA (fls. 362/367):
Violação primária de lei substantiva por:
· erro de julgamento sobre o âmbito de aplicação subjectiva e conteúdo do artº 7º CTCE ……..…..……………………………………………. itens 1 a 23 das conclusões de recurso.
C - G..., SA (fls. 381/384):
Violação primária de direito adjectivo por:
· erro de julgamento sobre a estatuição no artº 71º nºs. 1 e 2 do CPTA (condenação na prática do acto devido) …………………………………... itens a a k das conclusões de recurso.
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Recursos:
A - Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... (fls. 331/334):
· erro de julgamento na concretização de conceito indeterminado (período de funcionamento da cozinha, artº 7º CTCE) ….…..... itens A) a P) das conclusões de recurso.
B - S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA (fls. 362/367):
· erro de julgamento sobre o âmbito de aplicação subjectiva e conteúdo do artº 7º CTCE ……..…..……………………………………….. itens 1 a 23 das conclusões de recurso.
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Nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos (= CTCE), artº 7º nº 1, vazado na alínea S) do probatório, dispõe-se:
“Artº 7º nº 1 – O Adjudicatário deverá assegurar a presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do seguinte pessoal de chefia/coordenação:
a) 1 gerente (Encarregado ou sub-encarregado);
b) 1 cozinheiro responsável pela cozinha geral (cozinheiro chefe ou de 1ª);
c) 1 cozinheiro responsável pela cozinha das dietas (cozinheiro chefe ou de 1ª);
(..)”
O citado normativo regulamentar estrutura-se em dois segmentos:
· 1º segmento: “O Adjudicatário deverá assegurar (..) [o] seguinte pessoal de chefia/coordenação”
· 2º segmento: “presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha”
O 1º segmento contém o comando dirigido ao sujeito contratante – o adjudicatário deverá assegurar – e respectivo objecto mediato, isto é, o quid que deve o adjudicatário assegurar – o seguinte pessoal de chefia/coordenação da cozinha:
O 2º segmento - presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha - especifica as circunstâncias de tempo, lugar e modo de concretização do objecto mediato em ordem a preencher o dever jurídico expresso no comando.
A questão de, se o adjudicatário deve, segundo o seu critério, assegurar o pessoal de chefia e coordenação da cozinha, tem resposta expressa no artº 7º nº 1 das CTCE.
Aqui se prescreve que o adjudicatário se encontra adstrito ao figurino pré-configurado pela entidade administrativa adjudicante no que concerne aos pressupostos de tempo, lugar e modo do patamar mínimo de pessoal de chefia/coordenação da cozinha em sede de concretização daquele dever.
O objecto mediato é definido nos seus pressupostos de tempo e lugar através da referência explícita ao período de tempo que cumpre assegurar - presença diária em todo o período de funcionamento da cozinha.
É definido no tocante ao modo, pela referência explícita à simultaneidade do número e categoria funcional do pessoal responsável pelo serviço nas duas cozinhas – presença mínima de 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª, na cozinha geral e na cozinha das dietas.
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Todos estes pressupostos da simultaneidade diária de presenças, do número de pessoal responsável e das respectivas categorias e tempo de presença no local de trabalho por reporte ao tempo de funcionamento da cozinha do Hospital ..., constituem a previsão do artº 7º nº 1 das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos pela qual a entidade administrativa adjudicante determina o complexo obrigacional do contrato futuro, e concretiza de forma vinculada quer para si quer para os concorrentes, o conteúdo da prestação de serviços a assegurar pelo adjudicatário e que, consequentemente, deve ser explicitado nas propostas a apresentar a concurso.
No domínio dos contratos de prestação de serviços o objecto contratual define-se pelo resultado a que uma das partes se obriga, cfr. artº 1154º C. Civil.
No caso do procedimento pré-contratual CP nº 9/10009/2005, o contrato de prestação de serviços de alimentação a doentes e pessoal no Hospital ... durante o ano de 2005 tem por objecto o resultado efectivo a assegurar, resultado a que se obriga o concorrente a quem o mesmo seja adjudicado.
Todavia, não é juridicamente inócuo o quadro de obrigações de desempenho pré-definido pela Administração no artº 7º das CTCE, de acordo com a natureza administrativa inerente aos contratos de colaboração em sede de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, artº 178º nº 2 h) CPA, como é o caso do tipo contratual tido em vista no procedimento dos presentes autos.
Cabe lembrar que o caderno de encargos é o documento que contém as cláusulas jurídicas e técnicas que definem o regime jurídico e as especificidades no campo da ciência e legis artis próprias do contrato de prestação de serviços a celebrar, cfr. artº 42º DL 197/99 de 08.06.
O que, necessariamente, implica uma tendencial redução da margem de livre decisão administrativa, isto é, da discricionariedade na vertente do poder de escolha do conteúdo da decisão, na medida em que, além da funcionalização a que está sujeita a actividade jurídico-pública da Administração em obediência aos princípios da legalidade e da prossecução do interesse público - cfr. artº 266º nºs. 1 e 2 CRP -, o DL 197/99 de 08.06 estabelece a tipologia e ritologia de actos jurídicos procedimentais a desenvolver em ordem à escolha do co-contratante.
Dado ser este o enquadramento normativo do procedimento pré-contratual, em sede de concurso público regem os pressupostos da apreciação dos concorrentes e mérito das propostas a que a Administração se auto-vinculou de acordo com o elenco de critérios e sub-critérios de adjudicação antecipadamente fixados, não podendo ser adoptados procedimentos jurídicos e critérios técnicos distintos.
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No procedimento pré-contratual CP nº 9/10009/2005 o contrato a celebrar apresenta-se reportado a um quadro de vinculações que ultrapassa o objecto tradicional da prestação de serviços - em que se atende, apenas, ao resultado da actividade contratada - na medida em que a Administração dispõe expressamente sobre actos próprios da execução da actividade do particular co-contratante o que, implicitamente constitui a inserção no procedimento pré-contratual de cláusulas de conformação da actividade cujo resultado é objecto da prestação de serviços a contratar.
De que é exemplo o artº 7ª nº 1 alíneas a), b) e c) das CTCE, que regula de forma impositiva para o co-contratante o patamar mínimo de disponibilidade do tempo de trabalho na cozinha geral e na cozinha das dietas do Hospital ..., no tocante às categorias funcionais especificadas - 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª.
Por consequência, os concorrentes terão que objectivar nas propostas, através do horário de trabalho do pessoal, a exigência dessa vinculação de permanência diária dos seus empregados das mencionadas categorias – gerente e cozinheiros responsáveis um pela cozinha geral e outro pela cozinha das dietas – nos exactos moldes especificados no artº 7º nº 1 alíneas a), b) e c) das CTCE.
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Dada a natureza essencial do factor tempo da prestação nos contratos de obrigação duradoura, o Tribunal a quo avançou na interpretação do clausulado recorrendo ao horário de distribuição das refeições constante do Anexo 8 ao CE para determinar por aproximação o começo e o fim do trecho “todo o período de funcionamento da cozinha” do artº 7º nº 1 das CTCE, em ordem a estabelecer o critério a que a Administração se auto-vinculou e o grau de explicitação exigível às propostas para se considerar cumprida a exigência contratual de assegurar durante “todo o período de funcionamento na cozinha” a presença diária mínima daquele pessoal de chefia/coordenação, o gerente e cozinheiros responsáveis um pela cozinha geral e outro pela cozinha das dietas.
Nas alíneas, respectivamente, H) e 8. das conclusões de recurso, ambos os Recorrentes sustentam que a expressão “todo o período de funcionamento da cozinha” deve ser interpretada no seguinte sentido: “a exigência da permanência dos cozinheiros encontra-se subordinada à sua utilidade funcional, ou seja, ao período de elaboração das refeições”, em ordem a “garantir a qualidade das refeições, o que é conseguido através da presença dos cozinheiros mais qualificados nos períodos de confecção das mesmas”.
a. contratos de obrigação duradoura; essencialidade do factor temporal na delimitação das obrigações das partes;
A questão reconduz-se à interpretação da cláusula 7ª do Caderno de Encargos no estrito domínio jurídico de determinação da prestação no que respeita à extensão dos pressupostos de tempo, lugar e modo de concretização do objecto mediato pela entidade administrativa contratante.
Nos contratos de obrigação duradoura em que a actividade contínua do devedor se distende no tempo em ordem à satisfação do interesse contratual do credor, no domínio da multiplicidade e natureza jurídica das prestações de facere e de dare a cargo das partes, o tempo configura o requisito típico essencial de conformação da prestação a que o devedor se encontra adstrito, modelador do objecto mediato do contrato em termos de conteúdo do núcleo essencial da prestação principal e demais obrigações parcelares clausuladas, bem como do elenco de obrigações secundárias e acessórias que têm por fim assegurar o cumprimento da prestação principal, e se for caso disso, das patologias que venham a ocorrer no decurso da execução do contrato.
Embora se trate de um contrato de prestação de serviços cujo objecto se confina ao resultado da actividade contratada, já se deixou evidenciado que o serviço de alimentação a doentes e pessoal do estabelecimento hospitalar a contratar para o ano de 2005, exactamente porque se integra na necessidade colectiva da prestação de cuidados de saúde - o fornecimento de alimentação aos doentes é directamente necessário ao desempenho da atribuição pública - foi conformado pela Administração através de específicas exigências no tocante à execução da actividade.
Pelo que vem dito, não é só o resultado da actividade a contratar que interessa à Administração, também é o modo como se chega a esse resultado, modo objectivado nas cláusulas técnicas do Caderno de Encargos (artº 7º nº 1 das CTCE) e que o co-contratante, ainda na qualidade de concorrente, deve observar através da proposta apresentada a concurso.
E dúvidas não há quanto à natureza duradoura e continuada do fornecimento do serviço objectivado nas prestações a cargo do adjudicatário no tocante ao contrato público nº 9/10009/2005 para a prestação de serviços de alimentação no Hospital ... durante o ano de 2005, anúncio público de 29.06.2005, DR nº 123, III Série, sendo que a natureza continuada da prestação que configura o núcleo principal (uma única prestação que se alonga no tempo) não se reduz a mero interesse teórico.
Trata-se de um procedimento de escolha de co-contratante pela Administração em vista a associá-lo, por acordo jurídico de vontades, à colaboração temporária no desempenho de atribuições administrativas, contrato administrativo incluído no elenco nominado do artº 178º nº 2 h) CPA – contrato de prestação de serviços para fins de imediata utilidade pública, sendo certo que, apesar de nominado, nada na lei define o respectivo conteúdo.
Uma vez assente a configuração jurídico-administrativa do contrato a que se dirige o procedimento pré-contratual em causa, importa saber em que é que esta se traduz no tocante à natureza dos poderes da entidade adjudicante para conformar no Caderno de Encargos o conteúdo concreto do contrato a celebrar.
O entendimento, que se sufraga, de que as peças do procedimento adjudicatório constituídas pelo caderno de encargos e pelo programa do concurso [artº 42º DL 197/99 - “O caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnica, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar”; artº 89º DL 59/99 - “O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve especificar, designadamente: a) (..)”], configuram o regime normativo regulamentar e complementar do DL 197/99 de 08.06 aplicável a cada procedimento adjudicatório em concreto, tem implícita a consequência de a violação de qualquer disposição do programa de concurso ou do caderno de encargos, tenha ela por base uma cláusula contratual ou um acto administrativo praticado pelo órgão nomeado para supervisionar o procedimento, acarretar a respectiva invalidade. (1).
Tratando-se de um procedimento pré-contratual com vista à determinação do particular contratante mediante a aceitação da respectiva proposta concorrente, consubstanciada no acto de adjudicação, temos por certo que não é possível dissociar o conteúdo regulamentar do procedimento de formação do contrato da respectiva estrutura jurídica, natureza das prestações e dos efeitos jurídicos do contrato a celebrar.
Pelo que vem dito, o princípio pacta sunt servanda a exercitar pela Administração através dos poderes de fiscalização do modo de execução do contrato – cfr. artº 180º d) CPA – implica que os concorrentes saibam à partida, isto é, no âmbito do processo de formação de contrato administrativo de colaboração, a que é que o adjudicatário está obrigado em sede de conteúdo da prestação.
Neste pormenor a exigência de paridade entre as partes tem de ser observada, não podendo um dos sujeitos exigir do outro aquilo que não foi clausulado, sob pena de violação dos princípios gerais da boa fé e da confiança no agir da contra-parte, tendo em conta o tipo de contrato e concretos efeitos jurídicos que o mesmo tem em vista produzir, cfr. artº 6º A nºs. 1 e 2 a) e b) CPA.
Salvo circunstâncias extraordinárias, que não vêm agora ao caso, as partes não podem exigir o cumprimento do que não foi clausulado e, por isso, o ponto de partida é dado pelo clausulado nas vertentes jurídica e técnica concretamente especificadas no Caderno de Encargos (vide artº 42º DL 197/99, 8.6), sendo a partir dessas cláusulas que é possível sindicar o agir da Administração, nos termos requeridos, do ponto de vista da observância dos princípios da especialidade das atribuições, da compatibilidade com a lei e da exigência reforçada da conformidade dos actos com as normas de direito público que regem substantivamente o conteúdo de actuação, seja no domínio do procedimento pré-contratual seja, se for esse o caso, no domínio do específico contrato cuja escolha de contratante o procedimento tem em vista.
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Por estas razões, em sede da relação jurídica estabelecida entre a Administração e os concorrentes, verificar se as propostas apresentadas respeitam o requisito temporal da prestação nos exactos termos do artº 7º nº 1 das CTCE - ou seja, se as propostas apresentam um horário de trabalho que observe a “presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas” - tem o seu momento próprio nesta fase da formação do contrato não podendo ser diferida para a fase posterior à respectiva celebração, no campo dos poderes de fiscalização administrativa atinentes ao cumprimento do contrato por parte do sujeito a quem foi adjudicado, ex vi artº 180º d) CPA (fiscalizar o modo de execução do contrato).
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Seguindo a tese em que nos inserimos, diz a Doutrina no domínio da lei anterior mas que continua actual no domínio da lei vigente, que o programa de concurso “(..) disciplina (subjectiva e objectivamente) o que as propostas devem ser quanto à sua elaboração, apresentação, classificação e apreciação, as normas do caderno de encargos dispõem (ao menos negativamente) o que elas devem ser quanto ao seu conteúdo: eles não vinculam apenas o adjudicante (entidade contratante) e o adjudicatário (entidade contratada) no momento da minuta e celebração do contrato, vinculam os próprios concorrentes enquanto tais, a não apresentar propostas que violem as disposições em que a Administração disse estar disposta a contratar, constantes do caderno de encargos.
De resto, a vinculatividade dos concorrentes, nessa qualidade, ao caderno de encargos (quanto ao conteúdo da proposta a apresentar) não é algo que se vá buscar às normas do programa do concurso (..) a imperatividade do caderno de encargos (para as propostas incompatíveis e, depois, para o contrato), não tem a sua fonte no programa do concurso, mas na própria lei (ou, no mínimo, em princípio geral de direito nela revelado), independentemente de o programa o dispor ou não - exactamente do mesmo modo que sucede com o programa do concurso (ou com qualquer outra norma regulamentar) que nunca tem em si própria mas numa norma superior habilitante, o fundamento da respectiva normatividade. (..)” (2)
b. discricionariedade administrativa;
Já acima se acentuou que, no quadro do procedimento pré-contratual regulado pelo DL 197/99 de 08.06, a margem de competência no campo da discricionariedade administrativa é muito reduzida, particularmente se o procedimento que compete é o concurso público, face ao regime de auto-vinculação no tocante aos pressupostos de apreciação de concorrentes e propostas antecipadamente fixados, maxime os critérios e sub-critérios de adjudicação.
E também foi posto de manifesto que a delimitação do começo e fim da “presença mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha” não surte apenas efeitos na conformação do conteúdo obrigacional intra partes [entidade administrativa e adjudicatário], também reflecte os seus efeitos na conformação do horário de trabalho das categorias de pessoal de chefia/coordenação a cargo do adjudicatário, matéria que incumbe à entidade administrativa fiscalizar no uso dos poderes públicos explícitos consagrados no artº 180º d) CPA.
Isto para dizer que as circunstâncias de tempo, lugar e modo de conformação do conteúdo temporal da prestação têm directamente a ver com o preenchimento contratual dos fins de interesse público traduzidos nos cuidados de saúde cuja prossecução incumbe à Administração adjudicante, neles incluída a qualidade da alimentação a prestar aos doentes internados.
Para o que importa ao contrato de prestação de serviços a que se refere o procedimento pré-contratual dos autos, o interesse público a prosseguir prende-se com o serviço de refeições aos doentes internados enquanto parte dos cuidados de saúde a cargo do Hospital ....
E há também um factor de natureza económica que não deve ser iludido no domínio da contratação pública a que se aplica o regime do DL 197/99, de 08.06.
Em sede de interesse público, à qualidade do serviço prestado a pessoas em elevado grau de desamparo físico e psicológico em razão da debilidade das condições de saúde, acresce o factor do financiamento do contrato que, directa ou indirectamente, assenta em capitais derivados da arrecadação de receitas pelo Estado via concretização do âmbito subjectivo e objectivo de incidência de impostos sobre o património, rendimento, consumo e demais factos tributários imputados a pessoas singulares, famílias e empresas, sem esquecer a miríade de taxas por contraprestação de serviços públicos e concessionados, v.g. as taxas cobradas nos hospitais.
Importa ter particular atenção à actividade administrativa regulamentar, campo específico da Administração prestadora, que tão só “(..) presta ou dá aquilo que a comunidade, através do tributo, lhe entrega para gerir. Aliás, atente-se que é no domínio da actividade de prestação que, hoje, talvez mais se deva reclamar a sujeição da Administração à lei: já se reparou na formidável arma de pressão sobre os particulares que a Administração passaria a dispor se no domínio dos serviços fundamentais como os de água, electricidade, gás, petróleo, comunicações, banca, etc., pudesse actuar com a liberdade de movimentos que lhe reconhece quem não a subordina nestes domínios ao comando legislativo ?. (..)” (3)
Pelo que vem dito, o Caderno de Encargos há-de especificar as cláusulas, jurídicas e técnicas, essenciais e estruturantes do concreto tipo de contrato, de modo a configurar com clareza o leque de obrigações específicas a que os concorrentes estão adstritos e que declaram aceitar através dos diversos factores por si incluídos nas propostas, sob pena de exclusão na fase de avaliação, cfr. artºs. 105º nºs. 2 e 3, 106º nº 1 e 107º nº 2 DL 197/99.
O mesmo é dizer que o Caderno de Encargos há-de precisar o leque de obrigações contratuais do adjudicatário de modo a que, do ponto de vista da execução, seja inequívoco até onde uma das partes pode exigir da outra o cumprimento contratual no caso concreto.
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A discricionariedade administrativa consiste na “(..) liberdade de escolha da Administração Pública quanto a partes do conteúdo (envolvendo a própria necessidade e o momento da conduta), do objecto, das formalidades e da forma de actos seus de gestão pública unilaterais, [e, pese embora se saiba que] alguma doutrina e jurisprudência recente questiona a definição da discricionariedade administrativa como liberdade de escolha, dizendo que há sempre uma e uma só solução administrativa condizente com o interesse público concreto prosseguido, ou seja, condizente com o fim do acto, [todavia] Não tem razão.
Pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto – quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma.
Ponto é que o legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (..)” (4).
O que quer dizer que “(..) Apesar da abertura da norma – abertura da norma que traduz a discricionariedade - os efeitos de direito produzidos pelo acto hão-de corresponder a um tipo a que se reporta a norma de competência.
Não há competência sem individualização do tipo de poder concedido e, portanto, a norma deverá fornecer um quadro ou descrição fundamental suficiente para demarcar o âmbito de actuação autoritária do órgão sobre as esferas jurídicas dos administrados e para repartir o âmbito de actuação entre os diversos órgãos das pessoas colectivas que integram a Administração.
A indeterminação dos efeitos que resulta da abertura do tipo é pois sempre parcial (..) [também] a abertura da previsão nunca pode ser total: da norma ou do concurso de normas que regem o acto administrativo tem de poder extrair-se o núcleo essencial do tipo de situação sobre a qual poderá incidir o exercício do poder. Sem tal tipificação faltariam ao executor da norma critérios objectivos da subsistência da necessidade pública a que corresponde o poder (..)” (5) .
Ora, como é acima afirmado, atento o princípio pacta sunt servanda, não tem suporte legal sustentar que no domínio do procedimento pré-contratual do DL 197/99 de 8.6, a definição do conteúdo jurídico e técnico do contrato a celebrar, em vez de ter a sua sede própria nas cláusulas do Caderno de Encargos, transitasse para a fase da execução contratual, no âmbito do exercício de poderes públicos de fiscalização da Administração, ex vi artº 180º d) CPA.
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Outros são os parâmetros do problema no que respeita à chamada “discricionariedade técnica”, seja porque os pressupostos que integram a previsão da norma configuram conceitos jurídicos indeterminados em ordem à valoração do elemento da situação concreta sobre que há-de recair a decisão administrativa, seja porque configuram conceitos técnicos reportados a factos apenas verificáveis ou valoráveis com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências que não a ciência jurídica.
Estamos, portanto, aqui a falar de uma actividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, pelos quais a lei confere à Administração “(..) um poder de valoração técnica, que, não implicando ponderação comparativa de interesses secundários, envolve valoração de factos e circunstâncias de carácter técnico (..) Os autores sublinham que este tipo de juízo se formula sobre os pressupostos, ou seja, a hipótese ou previsão da norma. A atribuição, pela parte de previsão da norma, do poder de emitir tal juízo não contende com a natureza vinculativa da estatuição também ela contida, embora coexista por vezes com a discricionariedade sobre o conteúdo da decisão.
Neste último caso, fala-se, ainda que impropriamente, de discricionariedade mista porque à liberdade de valoração de pressupostos corresponde a liberdade de fixação do conteúdo do acto. (..)” (6)
De facto “(..) Não é fácil encontrar na doutrina quem defenda que a determinação do conteúdo dos conceitos técnicos possa ficar na dependência do poder discricionário da Administração, embora este fenómeno seja conhecido, generalizadamente, por discricionariedade técnica (..)
(..) as questões resultantes da utilização de conceitos técnicos pela lei, resolvem-se através de critérios exclusivamente técnicos, não tendo o órgão administrativo a liberdade de repudiar o conteúdo que lhes é imputado nos respectivos ramos da ciência e optar por qualquer outro. (..)
(..) Posta a questão nestes termos, rejeitando que a utilização de um conceito técnico seja por si só tradução duma vontade legislativa de conferir à Administração o poder de optar discricionariamente por um qualquer conteúdo ou comportamento, dir-se-á que, também aqui, tudo passa pela mesma interpretação da lei.
Assim, há conceitos técnicos cuja utilização deve ter-se como significando a imposição de uma vinculação à Administração: é o que acontecerá sempre que a remissão da lei administrativa seja feita para conceitos ou noções exactas de outros ramos da ciência e da técnica. (..)
(..) Quando o legislador se serve de conceitos ou noções não exactas haverá, segundo A. Queiró que distinguir conforme sobre eles existe ou não um consenso generalizado ou, pelo menos, prevalecente: em caso afirmativo, tudo se deverá passar como se se tratasse dum conceito técnico exacto; no caso negativo, é que o legislador terá querido deixar à Administração, de forma incontrolável pelo tribunal, a possibilidade de formular com liberdade os juízos técnicos correspondentes [sem prejuízo de] no caso de a interpretação do conceito técnico não exacto, ou de a correspondente qualificação dos factos da vida real padecer de erro manifesto o tribunal deverá controlar e, consequentemente, anular o acto em que se reflectiu esse erro. (..)
(..) Há, porém, outros casos, em que a aplicação da lei passa, não só pela qualificação técnica duma situação da vida real, como também pela sua valoração ou qualificação com base em critérios ou juízos administrativos de natureza discricionária (..) Ali [ruína - critério de ordem técnica], há, segundo a posição que aqui adoptámos, vinculação; aqui [segurança – ponderação do interesse público administrativo], discricionariedade. (..)
(..) naquelas hipóteses, mais raras, em que o critério técnico esteja estreitamente ligado ao critério discricionário administrativo, em que, portanto, não é possível cindir no tempo os dois juízos que o órgão administrativo tem que formular: se, por exemplo, no regulamento dum concurso de empreitada para a construção de uma estrada se dispõe que “a adjudicação deverá ser feita ao concorrente cuja proposta seja a que, do ponto de vista técnico, melhor satisfaz ao interesse público da segurança da construção” então, aqui sim, o controlo da qualificação técnica pelo tribunal implicaria já uma apreciação da própria discricionariedade administrativa, pelo que deve ser rejeitado. (..)” (7)
*
Pelo exposto, em nosso critério, o juízo de valoração da situação de facto do caso concreto por referência à hipótese expressa na norma regulamentar através de conceitos jurídicos indeterminados ou de conceitos técnicos, pese embora contenha a margem de livre decisão administrativa inerente a todo o juízo de prognose, não é recondutível ao juízo de discricionariedade derivado da liberdade de escolha entre conteúdos alternativos de decisão, assente numa panóplia de soluções, todas elas legais.
No tocante aos primeiros (conceitos jurídicos indeterminados), têm lugar as regras próprias da interpretação jurídica em via de aplicação puramente subsuntiva e, portanto, passível de controlo jurisdicional.
Quanto aos segundos (conceitos técnicos), regem os conhecimentos e regras próprias do domínio científico ou da área técnica específicos do caso concreto e, consequentemente, a vinculação a normas extra-jurídicas, sendo certo que não compete ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa por manifesta falta de competência substantiva no domínio das matérias extra-jurídicas para tanto convocadas.
c. obediência ao critério do artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE;
Toda a argumentação exposta é no sentido de que o poder de estipulação em sede de cláusulas essenciais do conteúdo extra-típico do contrato administrativo não se compagina com o exercício de poderes discricionários por parte da Administração, incluso no domínio habitualmente designado por discricionariedade técnica.
É a esta luz que importa interpretar o conteúdo do artº 7º nº 1 das CTCE no trecho em que os concorrentes, prevendo a qualidade de contraparte do contrato a celebrar, são constituídos no dever jurídico de “assegurar a presença diária mínima durante todo o período de funcionamento da cozinha, do pessoal de chefia/coordenação que vem especificado no mencionado artº 7ºnº 1alíneas b) e c) das CTCE.
Ou seja, as propostas devem apresentar um horário de trabalho que evidencie a “presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas”
Donde, o objecto mediato das circunstâncias de tempo e lugar em que se concretiza o quid do comando dirigido aos concorrentes admitidos ao procedimento, no tocante a uma parte do conteúdo técnico das propostas, faz apelo a conceitos técnicos próprios da área dos serviços de restauração.
O serviço de cozinha num hospital passa pela observância de técnicas de manipulação e transformação de grandes quantidades de alimentos que exigem um grau e especificidade de conhecimentos nos domínios da organização de tarefas, preparação dos cozinhados, higiene alimentar e outros de que o Tribunal não tem conhecimentos técnicos, nem à luz do direito objectivo é exigível que tenha, que de modo algum se aproximam da trivial confecção de refeições em casas de família.
Embora se trate de conceito técnico, próprio de um certo ramo do conhecimento, o critério de referência para “assegurar a presença diária mínima” do pessoal de chefia/coordenação, especificado no artº 7º nº 1 das CTCE constituído pela expressão “todo o período de funcionamento da cozinha” não é susceptível de ser enquadrado no domínio dos chamados “conceitos descritivo-empíricos cujo conteúdo é objectivamente fixável com recurso à experiência comum” (8)
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Isto para dizer que a interpretação do conceito “todo o período de funcionamento da cozinha” não é passível de ser entendida, para os efeitos jurídicos que importam aos autos, como se de “conceito ou noção técnica não exacta” se tratasse, recondutível a um conceito generalizado ou, pelo menos, prevalecente.
Pelo contrário, a determinação do horário de trabalho diário “do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas” na cozinha industrial do Hospital ... - que é exactamente o que significa averiguar em que é que se traduz “assegurar a presença diária mínima durante todo o período de funcionamento da cozinha” - é questão que convoca conhecimentos próprios da lex artis desta área da restauração, é matéria de perícia desta área de indústria, sendo certo que a Administração remeteu para o conteúdo das propostas a apresentar pelos concorrentes a organização dos horários de trabalho do pessoal da cozinha, inclusivamente no tocante ao “pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas”.
Nem sequer a expressão a que as partes se reportam como “período de confecção das refeições” é passível de ser entendida como “conceito técnico de conteúdo generalizado ou prevalecente” em ordem a permitir ao Tribunal saber o que é que tal conceito significa para determinar o horário diário mínimo do “pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas” na cozinha industrial do Hospital ..., de modo a sindicar o critério administrativo adoptado no plano da adequação jurídica da decisão adjudicatória e, muito menos, em termos de fixar por substituição os pressupostos do critério administrativo a adoptar.
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No tocante ao artº 7º nº 1 alíneas b) e c) das CTCE a Administração seguiu a regra geral que define o objecto dos contratos de prestação de serviço pelo resultado a que uma das partes se obriga, todavia, com a ressalva já acima posta em evidência e que se repete:
Nos termos do artº 7º nº 1 alíneas b) e c) das CTCE os concorrentes e, consequentemente, o adjudicatário, encontram-se adstritos ao figurino pré-configurado pela entidade administrativa adjudicante no que concerne aos pressupostos de tempo, lugar e modo do patamar mínimo de pessoal de chefia/coordenação da cozinha em sede de concretização daquele dever.
O objecto mediato é definido nos seus pressupostos de tempo e lugar através da referência explícita ao período de tempo que cumpre assegurar - presença diária em todo o período de funcionamento da cozinha.
É definido no tocante ao modo, pela referência explícita à simultaneidade do número e categoria funcional do pessoal responsável pelo serviço nas duas cozinhas – presença mínima de 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª, na cozinha geral e na cozinha das dietas.
Todos estes pressupostos da simultaneidade diária de presenças, do número e respectivas categorias de pessoal responsável e tempo de presença no local de trabalho por reporte a todo o período de funcionamento da cozinha do Hospital ..., constituem a previsão do artº 7º nº 1 das CTCE pela qual a entidade administrativa adjudicante determina o complexo obrigacional do contrato futuro, e concretiza de forma vinculada, quer para si quer para os concorrentes, o conteúdo da prestação de serviços a assegurar pelo adjudicatário e que, consequentemente, deve mostrar-se explicitado nas propostas a apresentar a concurso.
*
A questão da invalidade do acto de adjudicação, ampliada aos efeitos de invalidação do contrato de prestação de serviços celebrado na pendência da instância, prende-se com a alegada inobservância por parte da proposta adjudicada, da exigida simultaneidade de presença diária do pessoal com funções de chefia/coordenação de ambas as cozinhas, a geral e a das dietas.
Sindicabilidade que se traduz em verificar se existe, ou não, conformidade de conteúdo entre a proposta adjudicada e o normativo regulamentar e complementar do DL 197/99 de 08.06 configurado no artº 7º nº 1 alíneas b) e c) das CTCE, concretamente no que tange ao segmento impositivo do dever de assegurar a presença diária mínima de 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª, na cozinha geral e na cozinha das dietas, requisito que não se verifica no caso concreto, na medida em que o conteúdo da proposta objecto de adjudicação apresentada pela Contra-Interessada ora Recorrente no tocante ao horário daquele pessoal de cozinha, não o observa.
Tendo em atenção que a matéria de facto constante do probatório não foi posta em crise pelos Recorrentes nem, em nosso critério, carece de qualquer alteração atenta a documentação constante do PA apenso, conclui-se pela conformidade do discurso jurídico fundamentador da decisão do Tribunal a quo, na parte que de seguida se transcreve:
“(..)
A disposição do Caderno de Encargos cuja violação vem invocada estabelece (alínea S) dos factos) que “O Adjudicatário deverá assegurar a presença mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do seguinte pessoal de chefia/coordenação:
a) 1 gerente (Encarregado ou sub encarregado);
b) 1 cozinheiro responsável pela cozinha geral (cozinheiro chefe ou de 1a);
c) 1 cozinheiro responsável pela cozinha das dietas (cozinheiro chefe ou de 1ª) (..)”;
Da matéria das alíneas P) e Q) resulta que o mapa de pessoal apresentado pela adjudicatária contempla a afectação ao fornecimento de 3 (três) chefes de cozinha e 2 (dois) cozinheiros de 1a, contrariando a alegação feita pela Autora.
Contudo, importa verificar, de acordo com os mapas respeitantes ao horário do pessoal, se a proposta dá ou não cumprimento à disposição do Caderno de Encargos em apreciação.
(..)
Da análise dos mapas da alínea Q) resulta o seguinte:
Na primeira semana:
Segunda-feira: 2 chefes de cozinha - entre as 07.00h e as 16.00h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 07.00h e as 16.20h;
Terça-feira: 2 chefes de cozinha - entre as 07.00h e as 16.00h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 07.00h e as 16.20h;
Quarta-feira: 2 chefes de cozinha - entre as 07.00h e as 16.00h
1 chefe de cozinha - entre as 12.30h e as 22.20h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 07.00h e as 16.20h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 12.30h e as 22.20h;
Quinta-feira: 2 chefes de cozinha - entre as 07.00h e as 16.00h
1 chefe de cozinha - entre as 12.30h e as 22.20h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 07.00h e as 16.20h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 12.30h e as 22.20h;
Sexta-feira: 2 chefes de cozinha - entre as 07.00h e as 16.00h
1 Chefe de cozinha - entre as 07.00h e as 16.20h
1 Cozinheiro de 1a - entre as 12.30h e as 22.20h;
No primeiro fim-de-semana do mapa está prevista a afectação de 1 chefe de cozinha e um cozinheiro de 1a entre as 07.00h e as 16.20h;
No segundo fim-de-semana do mapa está prevista a afectação de 1 chefe de cozinha entre as 07.00h e as 16.20h e 1 Cozinheiro de 1a entre as 12.30h e as 16.20h;
Sem necessidade de avançar na amostragem dada pelos mapas juntos com a proposta da adjudicatária, fácil é concluir que há dias em que os chefes de cozinha e os cozinheiros de 1a apenas estão entre as 07.00h e as 16.00/16.20h na cozinha [primeiras segundas e terças feiras do mapa da alínea Q)], sendo que, por exemplo, no segundo fim de semana do mapa, verifica-se que, entre as 07.00h e as 12.30h e as 16.20h e as 22.20, está apenas um elemento de coordenação/chefia - Chefe de cozinha ou Cozinheiro de 1a.
Considerando a disposição do Caderno de Encargos em análise, segundo a qual deve ser assegurada, durante todo o período de funcionamento da cozinha (sublinhado nosso) a presença de um cozinheiro responsável pela cozinha geral e outro pela cozinha de dietas, com a categoria de cozinheiro chefe ou de 1a e sem necessidade de determinar se a adjudicatária propôs uma afectação específica do pessoal à cozinha geral e de dietas, conclui-se que a proposta em causa não assegura a presença do pessoal nos termos exigidos no Caderno de Encargos.
(..)
Com efeito, na certeza de que também a esse propósito nada se dispõe no Caderno de Encargos, estabeleceu-se, mal ou bem, nessa peça concursal, que expressa, de forma detalhada, a vontade contratual da Administração, que a adjudicatária deve assegurar, durante todo o período de funcionamento da cozinha, a presença de um cozinheiro chefe ou de 1a responsável pela confecção da cozinha geral e outro responsável pela confecção da cozinha de dietas.
Em face da existência dessa cláusula (alínea S) dos factos) no Caderno de Encargos, as propostas apresentadas que não lhe dêem cumprimento devem ser excluídas, nos termos do disposto no artºs. 106°/3 e 107° do DL 197/99 de 08.06, sob proposta do Júri do Concurso.
Na verdade, não procede, a este propósito, a tese sufragada pela Entidade Demandada segundo a qual apenas devem ser objecto de exclusão, nesta fase, as propostas que sejam objecto de um juízo de inaceitabilidade por ilegalidades ou falta de mérito absoluto de forma a pôr em causa o interesse público prosseguido com a adjudicação.
É que a admissão e apreciação de uma proposta que, como a dos autos, não dá integral cumprimento a uma cláusula do Caderno de Encargos pode pôr em causa princípios concursais de basilar importância, de que são exemplo os princípios da igualdade, da imparcialidade e boa fé (artºs. 8°, 11° e 13° do DL 197/99 de 08.06).
Com efeito e no caso dos autos, em que o Júri, na apreciação das propostas, atribuiu a mesma pontuação a todas as propostas no factor “mérito técnico e qualidade da proposta” - quadro da alínea E) dos factos assentes - tendo divergido apenas na pontuação atribuída ao preço, sempre poderá questionar-se se a proposta de preço apresentada pela adjudicatária não seria diversa no caso de contemplar a afectação de pessoal nos termos exigidos no artº. 7° das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos.
Em face do exposto, verificado que está que a proposta adjudicatária não dá cumprimento ao disposto no artº. 7°/1 b) e c) das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, deveria ter sido proposta a exclusão respectiva pelo Júri do Concurso na fase da apreciação das propostas, nos termos do disposto nos artºs. 106°/3 e 107° do DL197/99.
Não o tendo sido, está a decisão impugnada viciada, por violação da disposição concursal invocada e disposições legais dos artºs. 106°/3 e 107° mencionados. (..)”
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Acresce, ainda, que a inobservância do requisito de assegurar a presença diária mínima de 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª, na cozinha geral e na cozinha das dietas tem reflexos claros no tocante ao valor dos custos de pessoal da sociedade adjudicatária, na medida em que a extensão do tempo de trabalho destes profissionais não só provoca a subida do factor custos com o pessoal a suportar pela empresa concorrente como se reflecte directamente no preço da proposta a apresentar a concurso, salvo se o concorrente apertar a margem de lucro líquido.
Exactamente porque existe esta opção – pelo menos - é que todas as propostas têm de observar o que em sede de clausulado técnico e jurídico é exigido no Caderno de Encargos ao universo de concorrentes, sob pena de violação do ordenamento jurídico, o DL 197/99 de 08.06, que constitui a norma superior habilitante regulamentar no tocante ao caderno de encargos do presente concurso.
Como é sabido, os encargos com o pessoal – todas as remunerações de carácter fixo e periódico atribuídas ao aparelho humano da empresa, v.g. o universo de trabalhadores, e demais encargos sociais normalizados no Plano Oficial de Contabilidade - incorporam o conceito contabilístico dos custos suportados pela empresa com vista à obtenção de proveitos, sendo que custos e proveitos concorrem para a formação do resultado operacional.
Consequentemente, o preço da proposta em sede concursal será diverso consoante o factor dos custos com o pessoal for mais ou menos significativo em termos de volume de encargos.
O que significa que o preço apresentado pela sociedade adjudicatária se mostra viciado derivado à não observância do requisito prescrito no artº 7º nº 1 alíneas b) e c) das CTCE em sede de simultaneidade do número e categoria funcional do pessoal responsável pelo serviço nas duas cozinhas – presença mínima de 1 cozinheiro chefe ou cozinheiro de 1ª, na cozinha geral e na cozinha das dietas - na razão directa de o preço constante da proposta apresentada e adjudicada não reflectir o volume de encargos com o pessoal nos termos do horário exigido naquela cláusula, sendo que, nesta sede, o preço apresentado é a despesa a considerar na vertente do custo total da aquisição pública de serviços de acordo com o princípio da unidade da despesa consagrado no artº 16º DL 197/99 de 08.06.
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De todo o exposto se conclui pela improcedência das questões suscitadas nas conclusões dos recursos interpostos pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... (fls. 331/334) e pela sociedade S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA (fls. 362/367).
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Recurso:
C - G..., SA (fls. 381/384):
Violação primária de direito adjectivo por erro de julgamento sobre a estatuição no artº 71º nºs 1 e 2 do CPTA………… ítens a a k das conclusões de recurso.
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O artº 71º nºs 1 e 2 CPTA é uma norma de competência do Tribunal no domínio da pronúncia condenatória da Administração, onde se explicita que, na procedência da causa, o alcance da decisão abrange tanto a condenação à prática do acto administrativo devido no caso concreto, como o cumprimento do dever de decidir segundo as vinculações jurídicas ou factuais que no caso seja devido determinar.
Tem, por isso, natureza exclusivamente processual não lhe estando cometida previsão de natureza substantiva; assim, pese embora o pedido formulado na petição inicial [em cumulação com a anulação do acto de adjudicação, posteriormente ampliado ao pedido de anulação do contrato de prestação de serviços celebrado na pendência da instância], seja o de condenação na prática de novo acto de adjudicação, e não de explicitação das vinculações jurídicas ou factuais a observar, cabe referir que o concreto alcance da sentença condenatória, à semelhança do que sucede na jurisdição comum, depende do direito substantivo aplicável à relação jurídica controvertida em função dos elenco de factos provados, pelo que não carece de ser específicamente peticionado no seu conteúdo.
Atento o enquadramento de direito substantivo e à luz da previsão adjectiva dos artºs. 47º nº 2 a) e 71º nºs. 1 e 2 do CPTA, cumpre decidir sobre o recurso no tocante ao julgado de improcedência do pedido formulado pela ora Recorrente de condenação da Administração na adjudicação do contrato concursado a seu favor ou de proceder a nova apreciação das propostas em conformidade com o disposto no artº 7º nº1 alíneas b) e c) das CTCE, discurso jurídico fundamentador em sede de corpo alegatório, fls. 372/381 dos presentes autos.
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No caso concreto, no exercício da margem de livre apreciação probatória das propostas concorrentes e, consequentemente, em sede de decisão final do procedimento pré-contratual, a Administração incorreu em erro sobre os pressupostos de facto por reporte ao artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE ao adjudicar o contrato a concorrente cuja proposta apresentada não observa o ali estabelecido, conforme se explicita no Acórdão sob recurso, na parte que se transcreve:
“(..) há dias em que os chefes de cozinha e os cozinheiros de 1a apenas estão entre as 07.00h e as 16.00/16.20h na cozinha [primeiras segundas e terças feiras do mapa da alínea Q)], sendo que, por exemplo, no segundo fim de semana do mapa, verifica-se que, entre as 07.00h e as 12.30h e as 16.20h e as 22.20, está apenas um elemento de coordenação/chefia - Chefe de cozinha ou Cozinheiro de 1a. (..)
Em face do exposto, verificado que está que a proposta adjudicatária não dá cumprimento ao disposto no artº 7°/1 b) e c) das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, deveria ter sido proposta a exclusão respectiva pelo Júri do Concurso na fase da apreciação das propostas, nos termos do disposto nos artºs 106°/3 e 107° do DL 197/99.(..)”.
Também está provado que a ora Recorrente apresentou o segundo melhor preço e foi classificada em 2º lugar, num total de seis concorrentes admitidos ao procedimento, com fundamento nos seguintes documentos: mapa anexo à Acta de apreciação do Concurso Público nº 9/10009/2005 – Prestação de Serviços de Alimentação ao HCC, acta de 01.08.2005, transcrita na alínea J) do probatório [Acórdão, fls. 294 a 298 dos autos] por reporte a fls. 1190/1193 da pasta 1 do PA apenso, mapa anexo, ainda, à Acta de 12.08.2005 a fls. 1135/1136 da pasta 1 do citado PA.
Todavia, não cabe proceder à aplicação da regra constante do artº 71º nº 1, CPTA de condenação da Administração na adjudicação a favor da ora Recorrente pelas razões que seguem.
d. incindibilidade dos juízos técnico e administrativo;
A operação de interpretação do artº 7º nº 1 das CTCE no segmento de “assegurar a presença diária mínima durante todo o período de funcionamento da cozinha” para efeitos de determinar a conformidade das propostas apresentadas no tocante ao mapa de horário de trabalho diário “do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas” do Hospital ... exige conhecimentos técnicos próprios da lex artis desta área da indústria da restauração.
Dito de outro modo, a valoração do binómio “todo o período de funcionamento da cozinha/horário do pessoal de chefia ou coordenação na cozinha geral e das dietas” na situação concreta das propostas apresentadas passa pelo respectivo enquadramento de carácter técnico não só da matéria em causa (organização dos horários de trabalho nas cozinhas industriais) como também da previsão da norma regulamentar referencial do concurso em concreto que, no caso, é o citado artº 7º nº 1 das CTCE.
Por outro lado, o artº 7º nº 1 das CTCE remete a organização dos mapas de horário de trabalho diário do “pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas” para o domínio das propostas a apresentar pelos próprios concorrentes, reservando a Administração para si, aquando da fase de apreciação do mérito das propostas à luz do critério de adjudicação fixado, a valoração do grau de satisfação do interesse público específico dos cuidados de saúde posto a seu cargo, objectivado no serviço de refeições aos doentes internados.
Pelo que vem dito, podem retirar-se duas conclusões.
A primeira, que no concreto procedimento pré-contratual com vista à contratação pública de serviços de fornecimento de alimentação hospitalar não existe a possibilidade de a Administração se determinar livremente por uma das diversas propostas admitidas ao procedimento como se essas propostas corporizassem, no seu conjunto e para efeitos de exercício da competência adjudicatória, uma diversidade de conteúdos e soluções alternativas todas legalmente admissíveis.
Se assim fosse, se qualquer das propostas corporizasse em si a solução legal, a questão reconduzir-se-ia ao domínio do mérito – e não da legalidade -, insindicável jurisdicionalmente dada a natureza discricionária da competência, entendida como “acto de vontade em si mesmo incindível da volição subjectiva de quem o pratica”. (9).
A segunda, que a escolha do adjudicatário pela entidade administrativa competente para autorizar a despesa em causa, fundada no relatório do júri que preside à avaliação do mérito das propostas cfr. artº 109º nº 2 DL 197/99 de 08.06, configura uma operação estruturada em dois tipos de juízo, congregados entre si de forma incindível: o juízo fundado no critério técnico e o juízo fundado na margem de livre decisão administrativa.
Incindibilidade que decorre do seguinte:
· num primeiro momento, da competência do júri concursal, em que a Administração age no uso da autonomia pública consubstanciada na margem de livre apreciação probatória das propostas, necessária à formulação do juízo crítico de avaliação e valoração daquelas e consequente ordenação, balizado pelos critérios e sub-critérios de adjudicação previamente fixados, nomeadamente, critérios de carácter técnico;
· num segundo momento, da competência da entidade que autoriza a despesa, sendo que a Administração não beneficia da liberdade de adjudicar ao concorrente que muito bem entenda, mas ao concorrente cuja proposta, de acordo com o percurso probatório assente e fundamentado no relatório final do júri, congrega a única solução técnica e legalmente tida como correcta à luz do critério de adjudicação fixado e do preenchimento do interesse público no caso concreto.
e. condenação no acto devido - artº 71º nºs 1 e 2 CPTA;
Todavia, ainda que no uso de poderes de autonomia pública manifestada na margem de livre apreciação das propostas apresentadas, ao definir unilateralmente a situação jurídica dos concorrentes em ordem à adjudicação em favor de um e de indeferimento em relação aos demais – daí que o acto de adjudicação seja um acto positivo de conteúdo ambivalente - a Administração há-de respeitar os momentos vinculados do acto, nomeadamente, no tocante aos pressupostos de facto e de direito, na medida em que a liberdade de valoração dos factos não pode operar no abstracto sobre aquilo que não existe, dando-se como provados factos que não têm realidade, seja porque não existem seja porque não se reconduzem ao figurino regulamentar das cláusulas técnicas do caderno de encargos.
Como sucede no caso dos autos, em que foi dada como respeitada, isto é, como provada, o requisito temporal exigido no artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE de simultaneidade de presença durante todo o período de funcionamento da cozinha do pessoal de chefia/coordenação da cozinha geral e das dietas, sendo certo que a referida exigência no tocante ao mapa de horário do pessoal não foi observada na proposta adjudicada, conforme razões de facto e de direito supra.
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A incindibilidade de juízos técnico e administrativo que vem sendo referida, presente no acto de adjudicação no que tange aos pressupostos da previsão do artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE, obsta a que seja admissível a condenação da Administração à prática de um acto de adjudicação preciso quanto ao seu conteúdo e efeitos jurídicos, nomeadamente, a favor do concorrente classificado em 2º lugar, a ora Recorrente.
Desde logo porque no domínio da valoração de natureza técnica, as circunstâncias do caso não permitem juridicamente concluir que anulado o acto de adjudicação ao concorrente classificado em 1º lugar se segue como única conduta legalmente admissível a adjudicação ao concorrente classificado em 2º lugar.
Este entendimento de, uma vez anulada a adjudicação ao concorrente ordenado em 1º lugar se segue a adjudicação ao ordenado em 2º repousa sobre dois argumentos: primeiro, que o juízo valorativo sobre o mérito das propostas já se mostra praticado no domínio do concreto procedimento pré-contratual; segundo, que são-lhe indiferentes os efeitos da anulação da decisão adjudicatória, na medida em que dela não deriva a retoma do procedimento ao ponto da instância, digamos assim, da avaliação das propostas, elaboração do relatório, audiência prévia, relatório final e escolha do adjudicatário - artºs 106º a 109º DL 197/99 – cabendo, apenas, repetir o procedimento tão só no tocante ao relatório final fundamentado quanto à ordenação dos candidatos, por substituição do primitivo 1º classificado pelo 2º, e submissão deste novo relatório de reordenação dos candidatos à entidade competente para a adjudicação – artº 109º DL 197/99.
Salvo o respeito devido pelo entendimento sustentado, não é assim no caso dos autos, exactamente porque a decisão adjudicatória foi anulada por erro de facto sobre os pressupostos em que se traduz o juízo valorativo adjudicatório, juízo que passa pela valoração de conceitos de natureza técnica constitutivos da previsão da norma referencial em sede de regulamento do concurso, o artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE.
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Sendo estas as circunstâncias de facto e de direito em que repousa a anulação do acto de adjudicação praticado no procedimento pré-contratual, a definição secundária da situação jurídica pré-contratual, em sede de juízo valorativo do mérito das propostas, tem de ser retomada em toda a sua extensão, assumindo como pressupostos de conduta o quadro jurídico resultante da anulada adjudicação, nomeadamente, extraindo as necessárias consequências do tipo de invalidade anulatória do acto de adjudicação, que implica a exclusão do concorrente escolhido pelo acto anulado.
Impõe-se, também, em execução do efeito repristinatório da adjudicação anulada, que o exercício da competência de valoração tenha de ser aplicado a todas as propostas - vide mapa anexo à Acta de 01.08.2005 do Concurso Público nº 9/10009/2005, transcrita na alínea J) do probatório, fls. 1190/1193 da pasta 1 do PA apenso, também anexo à Acta de 12.08.2005 a fls. 1135/1136 da mesma pasta do citado PA.
De facto, a invalidade não se cinge ao acto de ordenação dos candidatos - se assim fosse, a escolha administrativa ter-se-ía por legalmente realizada cabendo condenar no acto devido - é a mecânica interna do juízo valorativo que fundamenta aquela ordenação que, em si mesma, se mostra inquinada por vício de violação de lei, na medida em que foram dados como verificados na proposta adjudicada factos que realmente ela não contempla e, por isso, em violação da previsão regulamentar do artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE e do disposto nos artºs 106°nº 3 e 107° do DL 197/99 de 08.06.
Tendo a Administração incorrido, no exercício do poder administrativo primário de definição das situações subjectivas dos concorrentes, em erro sobre os pressupostos de facto subsumíveis na previsão normativa do artº 7º nº 1 b) e c) CTCE, o alcance repristinatório da anulação do acto de adjudicação recoloca os seis concorrentes ao procedimento pré-contratual na posição jurídica em que se encontravam antes de os efeitos da anulação do acto de adjudicação se projectarem sobre os actos procedimentais juridicamente conexos com o acto anulado.
No tocante à Administração, cabe-lhe assumir os poderes e deveres de reinstrução e definição jurídica, procedimentais e materiais, segundo o complexo normativo aplicável, v.g. o DL 197/99 de 08.06, como sejam, para o caso que interessa, evidenciar no procedimento a consequência jurídica da anulação do acto de adjudicação fundada em erro de facto sobre os pressupostos no tocante à proposta apresentada pelo concorrente em causa, bem como o dever de decidir a adjudicação, no respeito pelo enquadramento repristinatório e constitutivo resultante da eficácia da pronúncia de anulação transitada em julgado. (10)
Todo o juízo valorativo, nos planos subjectivo e objectivo, tem de ser repetido, ainda que o erro em causa, porventura, não se tenha verificado quanto às propostas dos demais candidatos; todavia, a operação quer de natureza técnica quer de natureza jurídico-administrativa tem de ser repetida por força do elemento – vinculado – que determinou a anulação do acto de adjudicação.
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Tal como decorre da factualidade provada, as circunstâncias do procedimento pré-contratual não evidenciam que estejamos perante um caso de “redução da discricionariedade a zero”, seja da discricionariedade em sentido próprio ou impróprio, abrangendo nesta última a denominada discricionariedade técnica.
Se o fosse, então, sim, nos termos do artº 71º nº 1 CPTA seria de ordenar a prática do concreto acto de adjudicação devido, redefinindo através dele a situação de vazio jurídico decorrente da anulação do acto de adjudicação praticado em via primária.
Todavia, como afirmado, as circunstâncias dos autos não evidenciam que “(..) a escolha já foi realizada (..) a avaliação subjectiva já teve lugar no decurso da fase instrutória do procedimento administrativo (..) a concreta circunstância do caso elimina a possibilidade de escolha (como acontecerá em todos os procedimentos em que, prevendo-se em abstracto mais do que um candidato ao exercício de um determinada actividade ou à obtenção de um determinado benefício, obrigando a lei a uma escolha, e não dispondo a Administração de uma discricionariedade de decisão, só uma entidade se proponha em concreto exercer tal actividade ou obter o referido benefício). (..)” (11)
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Na procedência das conclusões de recurso e pelas razões de direito supra, cumpre, pois, emitir pronúncia fixando os parâmetros de vinculação administrativa no domínio do reexercício da competência procedimental, conforme termos já definidos supra, maxime, no tocante ao acto de adjudicação, ao abrigo do disposto no artº 71º nº 2 CPTA. (12)
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Na sequência do que vem sendo dito e nos termos do artº 71º nº 2 CPTA, conjugando a anulação do acto de adjudicação praticado no procedimento pré-contratual e o respeito devido pelas posições jurídicas subjectivas e procedimentalmente conformadas dos concorrentes, cumpre ordenar a prática de novo acto adjudicatório, a ser substituído por outro de conteúdo diferente, com observância das seguintes vinculações:
· Primeiro: retoma do procedimento pré-contratual na fase de apreciação do mérito das seis propostas apresentadas – artº 106º nº 2, DL 197/99 de 08.06;
· Segundo: formulação do relatório de avaliação das seis propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico consequente à anulação decretada do acto de adjudicação com fundamento na invalidade derivada do erro sobre os pressupostos de facto cometido em sede de apreciação do mérito da proposta adjudicada, apresentada pela sociedade concorrente S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA, em violação dos artºs 7º nº 1 b) e c) das CTCE, 42º e 106º nºs. 2/3, DL 197/99 de 08.06;
· Terceiro: apreciação do mérito das restantes cinco propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico determinado de interpretação do artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE no sentido da apresentação de um horário de trabalho que evidencie a simultaneidade de “presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas”;
f. anulação do contrato celebrado com base na adjudicação anulada – artº 185º nº 1 CPA
Naturalmente que no domínio do procedimento de formação do contrato, o acto de adjudicação se apresenta na sua estrutura intrínseca como “(..) “idóneo a influenciar irreversivelmente a configuração final do contrato; isto é, a identidade do contraente privado ou o conteúdo do contrato” na hipótese, naturalmente, em que a anulação do acto pré-contratual só venha a ser decretada em momento no qual o contrato já tenha sido celebrado.
Em princípio, a anulação de um acto do tipo mencionado repercute-se sobre a declaração formal de vontade mediante a qual a Administração se vinculou, exprimindo o seu consentimento, em termos de acarretar a invalidade do contrato. (..)” (13)
Estamos, portanto, no domínio da invalidade derivada ou consequencial evidenciada na pendência da presente causa à luz do disposto nos artºs. 47º nº 2 c), 63º nº 2 e 102º nº 4 CPTA, cujo regime substantivo repousa no artº 185º nº 1 CPA, “os contratos administrativos são nulos ou anuláveis (..) quando forem nulos ou anuláveis os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração”.
De modo que, sendo o contrato é anulável desde o momento da sua celebração se for celebrado com base em acto administrativo pré-contratual que também o seja, o contrato é inválido “(..) não por causa de um vício próprio mas em consequência da invalidade (rectius, da invalidação) de um acto prévio (..) [importando] dizer que, apesar da fórmula ambígua do artº 185º nº 1 do CPA, uma situação de invalidade derivada só ocorre quando o acto prévio é invalidade após a celebração do contrato. (..)” (14).
É o caso dos autos no tocante ao procedimento pré-contratual relativo ao concurso público nº 9/10009/05, atenta a alínea U) do probatório, segundo a qual o contrato foi celebrado em 30.09.2005, teve início em 1.10.2005 com termo a 31.12.2005, clausulando-se a renovação contratual nos termos do disposto no artº 86º nº 1 alínea g) do DL 197/99 de 08.06 (ajuste directo) por períodos de um ano até ao máximo de três – vd. fls. 302 dos autos, com referência à pasta 1. fls. 1213/1211 que contém a minuta, do PA apenso.
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Pelas razões expostas e na procedência do recurso, cumpre confirmar o julgado em 1ª Instância no sentido da anulação do contrato celebrado com a sociedade S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA, em consequência da anulação do acto de adjudicação.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
A - julgar improcedentes os recursos interpostos pelo Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... e pela sociedade S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA;
B - confirmar o Acórdão recorrido na parte em que julgou procedente, “pela verificação da violação do disposto nos artºs. 106°/3 e 107° do DL n° 197/99 de 08.06 e artº 7º/1 b) e c) das CTCE, o pedido de anulação do acto de adjudicação impugnado e, em consequência, do contrato celebrado”;
C - revogar o Acórdão recorrido na parte em que julgou improcedente “o pedido de condenação na prática de um acto que adjudique à Autora a prestação de serviços”;
D - julgar procedente o recurso interposto pela sociedade GERTAL - Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, SA;
E - condenar o Hospital ..., na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, na prática de novo acto adjudicatório, substituindo-o por outro de conteúdo diferente, com observância das seguintes vinculações:
· Primeiro: retoma do procedimento pré-contratual na fase de apreciação do mérito das seis propostas apresentadas – artº 106º nº 2, DL 197/99 de 08.06;
· Segundo: formulação do relatório de avaliação das seis propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico consequente à anulação decretada do acto de adjudicação com fundamento na invalidade derivada do erro sobre os pressupostos de facto cometido em sede de apreciação do mérito da proposta adjudicada, apresentada pela sociedade concorrente S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA, em violação dos artºs 7º nº 1 b) e c) das CTCE, 42º e 106º nºs. 2/3, DL 197/99 de 08.06;
· Terceiro: apreciação do mérito das restantes cinco propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico determinado de interpretação do artº 7º nº 1 b) e c) das CTCE no sentido da apresentação de um horário de trabalho que evidencie a simultaneidade de “presença diária mínima, durante todo o período de funcionamento da cozinha, do pessoal de chefia/coordenação na cozinha geral e na cozinha das dietas”;
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Custas a cargo dos Recorrentes Presidente do Conselho de Administração do Hospital ... e sociedade S... Portugal II – Restauração e Serviços, SA.
Lisboa, 26.OUT.2006,
(Cristina dos Santos)
(Rogério Martins)
(Xavier Forte)
(1) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina, 2003, págs. 134 a 142.
(2) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Obra citada na nota (1), págs.141/142.
(3) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, págs. 416/417, nota (1).
(4) Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107/108.
(5) Sérvulo Correia, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Almedina, Teses, 1987, págs.491/492.
(6) Sérvulo Correia, Obra citada, págs.171/172, 321, 476/477.
(7) Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo, 1980, págs. 349, 352 a 355.
(8) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, págs. 122.
(9) Bernardo Diniz de Ayala, O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, págs. 108/113 e, com referência à selecção de concorrentes num concurso público, 114/115 a 118.
(10) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/2002, págs. 110/111, 479/481 e 579.
(11) João Pacheco de Amorim, A substituição judicial da Administração na prática de actos administrativos devidos - O Debate Universitário/2000, Vol. I, pág. 382; Rita Calçada Pires, O pedido de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido, Almedina/2004, págs. 95/101.
(12) Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, CPTA/ETAF – Anotados, Almedina, Vol. I, págs. 434/435
(13) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina/2002, págs. 349, 351/353.
(14) Pedro Gonçalves, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Almedina/2004, pág. 140. |
