As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas conclusões de recurso, são aferir:

a) Do erro de julgamento da matéria de facto, por omissão de factos provados relevantes para a decisão;

b) Do erro de julgamento de direito por errada interpretação do artigo no n.º 3 do artigo 34º do Decreto-Lei n.º 220/2006, na sua redacção dada pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15.03, e n.ºs 1 e 2 do artigo 12º da Portaria n.º 985/2009.

Cumpre decidir;

a) Do erro de julgamento da matéria de facto, por omissão de factos provados relevantes para a decisão;

Invoca o Recorrente o erro de julgamento quanto à matéria de facto face à não inclusão na matéria de facto provada, na sentença recorrida, de determinados factos identificados na 6ª a 14ª conclusões de recurso.

Relega-se para final o conhecimento desta questão, nos termos que melhor explicitaremos infra.

b) Do erro de julgamento de direito

Lendo as alegações e conclusões do ora Recorrente e a petição inicial onde foi impugnado o despacho de 6 de Fevereiro de 2014, que determinou a revogação do apoio concedido ao projecto de criação do próprio emprego e, consequentemente, fosse restituído o valor pago a título de montante global das prestações de desemprego, no valor de € 7.986,09, parece que estamos perante duas peças processuais relativas a processos distintos.

Com efeito, na petição inicial o Recorrente peticionou a anulação do sobredito despacho sustentando designadamente que:
“ art. 19º
Verifica-se Meritíssimo Juiz que, ao invés do invocado pela Ré, se houve incumprimento por parte do A., tal não foi injustificado, uma vez que no objecto social da sua empresa constam “Actividades de Formação Profissional” e, por isso, também não se tratou de desenvolver qualquer outra actividade em acumulação, mas tão só a emissão incorrecta de um título de quitação das reduzidas quantias que recebeu (500,00€ + 1000,00€).
Não tendo o A. praticado factos dos quais se retire um exercício de outra actividade em acumulação com aquela que está licenciado e que a emissão do titulo de quitação diverso de que estava obrigado a fazer, apenas se deveu a negligência do A., não tendo havido quaisquer outros, senão os que supra se indicam (art. 20º)
(…)
A não ser assim, o A. seria excessivamente penalizado por ter negligentemente substituído dois documentos burocráticos através dos quais recebeu apenas 1.500,00” (art. 22º).

E foi neste enquadramento que o Tribunal a quo proferiu a sentença recorrida.

Donde as questões relativas à situação de carência familiar para justificar o exercício de outra actividade, para além da subsidiada, nunca foi invocada pelo ora Recorrente antes das presentes alegações de recurso.

Logo extravasam o âmbito e objecto do recurso jurisdicional.

Atentemos no quadro legal;

O Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, alterado pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, estabelece o regime jurídico de protecção no desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, beneficiários do regime geral de segurança social, na parte que nos ocupa, o artigo 34º, passou a ter o seguinte teor:

“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projecto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra actividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela actividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projecto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contra-ordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego. “ (d/n).

Da Portaria n.º 985/2009, de 04.09, na redacção dada pela Portaria n.º 58/2011, de 28.01, que regula a criação do Programa de Apoio ao Empreendimento e à Criação do Próprio Emprego (PAECPE), a promover e executar pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, I. P., e regulamenta os apoios a conceder no seu âmbito, destacam-se os seguintes artigos:
“ Artigo 1.º
Objecto e objectivo

“1 - (…).
2 - O presente Programa compreende as seguintes medidas:
a) Apoio à criação de empresas de pequena dimensão, com fins lucrativos, independentemente da respectiva forma jurídica, incluindo entidades que revistam a forma cooperativa, que originem a criação de emprego e contribuam para a dinamização das economias locais;
b) Programa Nacional de Microcrédito, no âmbito do Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Economia Social (PADES), aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 16/2010, de 4 de Março;
c) Apoio à criação do próprio emprego por beneficiários de prestações de desemprego.” [sublinhado nosso].
Artigo 2.º

Modalidades de apoio

Os apoios a conceder para o desenvolvimento das medidas do PAECPE revestem as seguintes modalidades:

a) Crédito com garantia e bonificação da taxa de juro;

b) Apoio técnico à criação e consolidação dos projectos;

c) Pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego;

(…)

“ Artigo 12º Antecipação das prestações de desemprego

1 - Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.

2 - O montante das prestações de desemprego referidas no número anterior pode ser aplicado na aquisição de estabelecimento por cessão ou na aquisição de capital social de empresa preexistente, que decorra de aumento do capital social e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.

3 - O montante das prestações de desemprego referidas nos números anteriores deve ser aplicado, na sua totalidade, no financiamento do projecto, podendo ser aplicado em operações associadas ao projecto, designadamente na realização de capital social da empresa a constituir.

(…)

Artigo 17º Incumprimento
Sem prejuízo das situações de vencimento antecipado do crédito estabelecidas nos protocolos referidos no n.º 2 do artigo 9.º e da participação criminal por indícios da prática de crime de fraude na obtenção de subsídio de natureza pública, o incumprimento de qualquer das condições ou obrigações previstas na lei, sua regulamentação, protocolos e contratos aplicáveis, tem como consequência, em caso de incumprimento imputável à entidade, a revogação dos benefícios já obtidos, assim como dos supervenientes, implicando:

a) A devolução dos benefícios já obtidos, nomeadamente, as bonificações de juros e da comissão de garantia, aplicando-se aos valores devidos uma cláusula penal nos termos definidos nos protocolos, e do apoio referido na alínea c) do artigo 2.º;” (d/n).

Por sua vez, o Despacho n.º 7131/2011, de 11.05 (definiu o procedimento administrativo aplicável ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego a que o beneficiário tem direito, nos termos previstos no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11), estabelece, nomeadamente, que:

“(…) 10 - Sempre que na execução do projecto de criação do próprio emprego se verificar incumprimento injustificado das condições que determinaram a sua aprovação ou se apurar ter havido aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam, aplica-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas (…).”

Resulta da interpretação do DL 220/2006 de 03/11 e legislação conexa que o pagamento global das prestações de desemprego pressupõe a criação do próprio emprego, a tempo inteiro e consequentemente em regime de exclusividade.

Porquanto o pagamento global das prestações de desemprego tem como fito alterar a situação de um trabalhador inactivo para um trabalhador activo fora das regras próprias da oferta e da procura do mercado de trabalho, sendo o próprio beneficiário que apresenta um projecto de emprego, considerado viável pelo centro de emprego, que é total ou parcialmente financiado com as prestações de desemprego a que o beneficiário teria direito.

Donde, é condição necessária que o beneficiário esteja desempregado, reúna os requisitos de concessão do subsídio de desemprego ou subsídio social de desemprego, e vá criar o seu próprio emprego a tempo inteiro e mantenha o posto de trabalho obtido, com recurso ao montante global, durante pelo menos, três anos.

Tal como em situação paralela, o exercício de uma actividade por um beneficiário do subsídio de desemprego implica necessariamente a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, nomeadamente, o requisito da disponibilidade para o trabalho, consagrado no artigo 11º do DL 220/2006, e a consequente suspensão/cessação do pagamento das prestações de desemprego.

Das normas supra transcritas, designadamente do art. 17º da Portaria nº .º 985/2009, de 04.09, o incumprimento das condições legais de concessão do subsídio implica a restituição na totalidade do incentivo.

No que concerne ao justificado incumprimento do ora Recorrente nos termos e para efeitos do art. 34º do Dec.Lei nº 220/2006, atentemos no discurso fundamentador da sentença recorrida:

“ (…) No caso concreto, assumidamente, temos que dentro do período de três anos [compreendido entre 1 de Julho de 2012 e 1 de Julho de 2015] em que o Autor estava obrigado a manter o seu posto de trabalho (cfr. alínea b) do n.º 9 da Portaria n.º 985/2009), previsto no projecto de criação do próprio emprego, este último exerceu funções / prestou serviços como Formador - em 21.11.2012 e em 11.12.2012.
O que nos permite concluir que, nas datas assinaladas não exerceu a “tempo inteiro” (leia-se exclusivamente) o seu posto de trabalho previsto no projecto de criação do próprio emprego, financiado pela Entidade Demandada, assim violando - pontualmente ou não releva - o preceituado no n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, na sua redacção vigente desde 01.04.2012, “ex vi” n.ºs 1 e 2 do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, conforme infra se determinará.”

Como alega o Recorrente nas suas Conclusões:

“21.ª - O busílis da questão reside, pois, em preencher o conceito de «emprego a tempo inteiro» e «outra atividade normalmente remunerada», sendo certo que, não se questiona, nem tal, de resto, foi alegado, que o Recorrente não haja mantido o posto de trabalho pelo período de tempo (três anos) a que alude a al. b) do n.º 9 do artigo 12º da Portaria 985/2009;
22.ª - Não se encontra densificado pelo legislador, nos diplomas legais e regulamentares, nem regulamentado pelo Réu, nos documentos e manuais que emitiu, o que se considera «atividade normalmente remunerada», não se crendo que o legislador considere que uma atividade esporádica que gera a emissão de dois recibos num ano, com um volume financeiro de €1.500 (mil e quinhentos euros), correspondendo a um valor mensal de duodécimos de €125 (cento e vinte e cinco euros), seja uma atividade normalmente remunerada para os efeitos da referida previsão legal.”

Apreciando,

Como se expôs com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15.03, ao artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, expressamente, o legislador veio consagrar, clarificando, a impossibilidade de acumular o exercício da actividade resultante da criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, com outra actividade normalmente remunerada, durante o período em que o beneficiário era obrigado a manter aquela primeira actividade.

O conceito legal de actividade normalmente remunerada tem sido interpretado pela jurisprudência, designadamente a citada na sentença recorrida, no sentido do tipo de remuneração e não da frequência dessa remuneração, v.g. o Ac. do TCA Norte de 31.05.2016, rec. 02179/15.8BEBRG, acessível in www.dgsi.pt , onde se alude :

“ … No caso dos autos, como bem anota o senhor Juiz, basta olhar os quadros referidos no probatório para se extrair a alta probabilidade de, em concreto, a Autora ter recebido remuneração da actividade de promoção e prestação de serviços de seguro, no período compreendido entre 2011 a 2013, dado que as declarações de rendimentos que apresentou atestam a existência de rendimentos empresariais (nos quais se integram os rendimentos obtidos na qualidade de trabalhador independente para os quais se inscreveu para declarar fiscalmente os rendimentos percepcionados com o exercício da prestação de seguros), além da remuneração como trabalhador dependente.
Acresce que o legislador não exige que se demonstre a concreta e reiterada remuneração de uma determinada actividade; basta para o preenchimento do nº 3 do artigo 34º que essa actividade - qualquer que seja o tipo ou modalidade - seja normalmente remunerada. De acordo com as regras experiência comum, e também da verosimilhança e da plausibilidade, é forçoso concluir que a actividade prestada pela Autora em acumulação com a da empresa subsidiada, terá sido remunerada, ou pelo menos se iniciou precisamente pela susceptibilidade, em abstracto, de a mesma ser (vir a ser) remunerada, pois, de resto, segundo a alegação da própria Autora, foi por ser remunerada que pretendeu prestá-la para fazer face às suas alegadas dificuldades económico-financeiras. Assim, a actividade resultante da prestação de serviços de seguros, e que, conforme refere a Autora, esteve na base do início de actividade da sua declaração nas finanças, é uma actividade “normalmente remunerada”, no sentido que o legislador lhe quis dar, naquele preceito.”

Acresce que o Recorrente na petição inicial não justificou, de modo a identificar e caracterizar a necessidade de recorrer àquela outra actividade para manter o posto de trabalho que contratualizou com o Recorrido aquando da concessão do presente subsídio.

Aliás, na petição inicial alude sobretudo à desproporcionalidade da retirada do apoio concedido pelo ISS, IP face ao lapso de não terem sido emitidas as facturas em nome da empresa mas sim do próprio requerente. Sem qualquer alusão a quaisquer e específicas dificuldades financeiras do agregado familiar, ao contrário do que pretende agora legitimar em sede de alegações de recurso jurisdicional.

Pois que, como se alude no Acórdão deste TCA Sul de 24.11.2016, rec. 13106/16, acessível in www.dgsi.pt, invocado pelo ora Recorrente, cabia-lhe o ónus de alegação e consequente prova de que a remuneração auferida por outra actividade que não aquela ao abrigo do projecto financiado, deveu-se a motivos ponderosos para proteger o respectivo posto de trabalho.

“ (…)

A lei é clara no nº 3: a autora não podia acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período (3 anos) em que são obrigados a manter aquela atividade.

Trata-se de uma norma-regra (antigamente designada apenas como “norma”), clara e imediatamente vinculativa, que não apela a qualquer dever-ser ideal; há apenas um dever-ser real (ou dever de fazer) como referência. Não estamos remetidos para um comando reportado a um dever-ser ideal (que, em última instância, é sempre a justiça).

A interpretação resultante dali é meramente declarativa.

E, em sede de aplicação à realidade da norma-regra por nós apurada, não se admitem ponderações por parte da A.P. ou do Juiz: a aplicação basta-se com a simples subsunção do facto à norma inferida a partir da fonte.

E concluímos que o caso da ora autora cai na previsão do cit. nº 3.

Mas a lei salvaguarda o caso de a violação do nº 3 ter uma justificação aceitável.

É o que decorre do cit. nº 4, também numa interpretação meramente declarativa: se o incumprimento do dever imposto no nº 3 tiver uma justificação aceitável, não haverá lugar às consequências negativas ali previstas, designadamente a restituição da verba recebida.

Há, pois, que saber, agora não em sede de interpretação da fonte de direito, mas já em sede de aplicação/concretização do significado do nº 4 (a norma apurada pelo intérprete), se a justificação apresentada é aceitável ou razoável e adequada, no caso em apreço.

O nº 4 também é uma norma-regra, no sentido exposto, mas contém um elemento impreciso ou vago, de textura aberta, o qual consiste aqui, não numa norma principial, mas sim na necessidade de apurar em concreto se há ou não uma justificação (aceitável); temos “apenas” de concretizar a expressão “incumprimento injustificado” que está contida na norma-regra apurada a partir do nº 4.

Assim, a norma resultante do artigo 34º/4 implica margem de livre apreciação administrativa para concretização de conceitos indeterminados, sindicável pelos tribunais quanto aos seus aspetos vinculados. (…)”.

Contudo o Acórdão precedente foi revogado pelo Acórdão do STA de 20.12.2018, 0631/14.1BESNT / 0289/17, por aí se ter entendido que, ao contrário do que a 2ª instância tinha acolhido, não estava justificado o incumprimento por parte do beneficiário, pois que “A invocação vaga e genérica da crise económico-financeira não é suficiente para considerar como justificado o incumprimento do n.º 3 do artigo 34.º do DL n.º 220/2006, de 13.11.”, destacando-se a seguinte fundamentação, designadamente para rebater um dos argumentos do Recorrente, no tocante à desproporcionalidade da restituição do subsídio:

“… Mas, interessa-nos, sobretudo, averiguar se, como se afirma no acórdão recorrido, a actuacão do ora recorrente foi efectivamente desproporcional. Quanto ao primeiro teste —adequação meios/fins —, duvidas não pode haver de que a medida de restituição do montante único das prestações de desemprego mostra-se apta para a prossecução do fim visado, que e o da reposição da legalidade tendo em vista que o que esta em discussão e o incumprimento da obrigação assumida pela ora recorrida. Quanto ao segundo teste — o da necessidade ou da exigibilidade —, o recorrente sustenta que não havia alternativa a sua medida, pois limitou-se a cumprir a lei, enquanto o acórdão recorrido entendeu que havia um meio menos oneroso para o cidadão, que era o de a recorrida não ter de restituir nada. Obviamente que este e um meio menos oneroso para a recorrida, mas será que era viável? O acórdão recorrido entendeu que sim, convocando o argumento do preenchimento de um conceito indeterminado e invocando a factualidade provada. Sucede que a factualidade provada apenas demonstra que a recorrida arriscou, conscientemente, num momento de crise económico-financeira, tendo, além disso, visto caucionado o seu empreendorismo pela DNA Cascais e pelo IEFP,IP. Mais ainda, não há factualidade que demonstre que o insucesso precoce da E……………. — bem vistas as coisas, o insucesso já era anterior a aquisição da empresa pela ora recorrida! — ficou a dever-se a crise económico-financeira e a consequente quebra na procura dos serviços que a empresa da recorrida prestava, antes existem alusões vagas e genéricas. Em suma, podemos concluir que a medida de restituição do montante único das prestações de desemprego imposta pelo recorrente, contrariamente ao que se defende no acórdão recorrido, também passa o teste da necessidade e da exigibilidade, não sendo, por isso, ilegal. E, diga-se ainda, o juízo benefícios/prejuízos — inerente ao teste da proporcionalidade em sentido restrito — realizado pelo IFP, IP, também não merece censura. Se a obrigação de restituição afecta negativamente a recorrida, podendo ver-se aqui um prejuízo ou desvantagem da medida adoptada, a verdade e que traz maior vantagem para o interesse publico, pois que, genericamente, visa assegurar o cumprimento, por parte dos cidadãos, das obrigações legais
que tem para com o Estado; de forma mais especifica, não e do interesse publico que o Estado ‘perdoe’ todos os insucessos empresariais daqueles que beneficiaram de uma medida de apoio ao empreendorismo, a não ser, obviamente, que o consequente incumprimento das obrigações legais assumidas para com o Estado se justifique, o que, segundo entendemos, e pelos motivos expostos, não ocorre no caso vertente.
Invoca ainda a recorrida que parte do dinheiro que obteve com a sua actividade de formadora profissional — que, segundo diz, foi forcada a exercer (v.&, conclusão 1-1. das alegacões) — sentiu para as suas despesas pessoais e familiares e, ainda, para manter a Entreformulas em actividade, desta forma se justificando o incumprimento da sua obrigação legal de não exercer outras funções durante um determinado período previsto na lei. Ora, como afirma o recorrente, citando, aliás, a sentença do TAF de Sintra, há outros meios assistenciais legalmente previstos para acudir as necessidades das pessoas.”.

O ora Recorrente na sua petição inicial não fez qualquer concretização da sua situação financeira, com elementos contabilísticos ou outros que justificassem a necessidade de realizar outra actividade em nome individual, sendo certo, que como refere, se tratou de uma pequena ajuda, “recebeu apenas €1500,00”, o que revela que tendo sido pontual não teve impacto na sua empresa.

Não bastando para tal a alusão vaga e genérica feita no art. 17º da p.i. (daí a irrelevância de tal alegação em termos de aditamento à matéria de facto), de modo a justificar com a devida concretização factual o alegado incumprimento, como se alude no Ac. do TCA Norte de 31-05-2019, rec. 2179/15.8BEBGR

Como se alude a dado passo no Acórdão do TCA Norte, de 04/02/2010, Procº 02553/06.0BEPRT, “não se pode considerar como justificado um incumprimento tendo por base os riscos normais da actividade económica os quais têm necessariamente de ser suportados pelos agentes económicos já que, sendo a criação de postos de trabalho o pressuposto essencial para a concessão de apoios financeiros neste domínio, não pode a alegada crise da economia sem mais (que aliás já existia aquando da realização do contrato,
e era facto público e notório), justificar o incumprimento
Competia à A apresentar a justificação, os motivos justificativos para o incumprimento, já que o projecto foi aprovado, entre o mais, por ser económica e financeiramente viável, sendo recebido, de entrada, o subsídio de desemprego na totalidade. “

Aliás, como resulta da alínea P) da matéria de facto o Recorrente incluiu o valor em causa a título de “rendimento de pessoa singular”.

Logo, nas datas assinaladas, o Recorrente exerceu actividade normalmente remunerada para além do seu posto de trabalho previsto no projecto de criação do próprio emprego, financiado pela Entidade Demandada, assim violando o preceituado no n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, na sua redacção vigente desde 01.04.2012, “ex vi” n.ºs 1 e 2 do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009.

Nem se diga que não foi avisado que não poderia emitir recibos verdes em seu nome, pelo IEFP, pois é do conhecimento geral que a emissão de recibos verdes reflecte a prestação de serviços realizada pelo próprio a um terceiro. Logo, para além da actividade relativa ao projecto de criação de emprego por parte do Recorrente, sendo, também, por isso, inócua a alegação do art. 18º da p.i.

De todo o exposto, soçobram as conclusões do presente recurso, confirmando-se a improcedência da pressente acção administrativa, mantendo-se a sentença recorrida ainda que com fundamentação não totalmente coincidente.

Em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida, ainda que com diferente fundamentação.

Custas a cargo do Recorrente, beneficiando de apoio judiciário na modalidade de pagamento faseado (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, art. 6º do RCP, e 189.º, n.º 2, do CPTA).

Registe e notifique.

Lisboa, 28 de Maio de 2020