| Decisão Texto Integral: | I - RELATÓRIO J..., Lda., intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Loulé a presente acção de contencioso pré-contratual contra o Município de Lagos, indicando como contra-interessada H... - Serviços, SA, e na qual peticionou a anulação ou a declaração de nulidade do despacho do Presidente da Câmara de Lagos, de 14.6.2017, que adjudicou a aquisição de serviços para aplicação de produtos fitofármacos e biológicos em palmeiras, na área do Município de Lagos, e aprovou a minuta do respectivo contrato, bem como a condenação do réu a adjudicar o contrato submetido a concurso à autora por constituir “a proposta sobrante e economicamente mais vantajosa”.
Por sentença de 30 de Outubro de 2017 do referido tribunal foi julgada improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual e, em consequência, absolvidas a entidade demandada e a contra-interessada dos pedidos.
Inconformada, a autora interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa sentença, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:
“1ª Salvo o devido respeito, a decisão recorrida é manifestamente nula, ilegal e injusta, pelo que deve ser revogada.
Senão vejamos.
2ª A decisão recorrida incorreu em nulidade, por violação do disposto nas als. b) e c) do nº 1 do artº 615º do CPC, já que assentou o seu raciocínio decisório num facto que não deu como provado e que não se encontra na matéria de facto provada (a existência de discriminação de preços por meses de tratamento na memória descritiva da contra-interessada) e não existe nenhuma prova nos autos, ou outros elementos probatórios, que permitissem à decisão recorrida presumir provados factos centrais à boa decisão do processo (já supra indicado), o que determina a incongruência entre os fundamentos e a decisão.
3ª A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por errada apreciação da matéria de facto, já que assentou o seu raciocínio decisório num facto que não deu como provado (a existência de discriminação de preços por meses de tratamento na memória descritiva da contra-interessada) e nenhuma prova existente nos autos e que a decisão recorrida assumiu existir não permitia, de forma alguma, chegar à conclusão que tirou - presumindo assim o que não devia, nem tinha base para tanto, num salto dedutivo que lhe está vedado por lei.
4ª A decisão recorrida, ao entender que a proposta da contra-interessada era legal, incorreu em erro de julgamento por violação do disposto nos artºs 1º da Parte I, artº2º da Parte II, artºs 56º e 57º do CCP, e deveria por isso ter sido excluída ao abrigo do artº70º, nº1, e nº 2, als. a), b), c) e f), e artº146º, nº2, als. d), por remissão do artº148º, nº2, todos do CCP.
5ª Isto porque a proposta da contra-interessada omitiu um atributo essencial da sua proposta, o preço unitário, e respectivo valor final, dos tratamentos fitofármacos a realizar em 178 palmeiras durante 7 meses, e o preço unitário e respectivo valor final dos tratamentos biológicos a realizar em 178 palmeiras durante 5 meses – ou seja, omitiu o preço/valor adicional de €17.474,76.
Vejamos.
6ª Para cumprirem o critério de proposta admissível a concurso, na sequência do previsto nos termos do ponto 5, designadamente das als. b) e c), do 5.1 do Programa do Procedimento, cada concorrente deveria apresentar, de forma clara, uma proposta indicando, expressa e discriminadamente, o preço unitário para o tratamento fitofármaco exclusivo de 256 palmeiras, durante todo o ano, o preço unitário para o tratamento biológico de 178 palmeiras, durante 5 meses, e o preço unitário para o tratamento fitofármaco de 178 palmeiras, durante 7 meses.
7ª Tal obrigatoriedade relativamente ao modo de apresentação do preço decorre de forma clara e inequívoca da análise de critérios previamente definidos e das especificações constantes da referida cláusula, devendo as propostas apresentadas respeitar um padrão comum, e não sendo admissível a admissão alternativa de diferentes modalidades de formulação de propostas do preço unitário - v. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2016, págs. 584 a 586; v. ainda págs. 577 a 584, e 929 e seguintes; v. Ac. do Tribunal de Contas de 12/7/2011, proc. nº acórdão nº 19 /11 – 12.jul. 2011 – 1ª s/pl, recurso ordinário nº 27/2011 (proc. nº 1833/2010)
8ª Até porque ao admitir a apresentação de preços unitários relativos a todos os tratamentos solicitados (tratamento fitofármaco- 256; tratamento biológico- 178; tratamento fitofármaco- 178), por parte de uma concorrente, e um preço médio (tratamento fitofármaco – 256; tratamento biológico- 178), por parte de outra concorrente, além de se estar a violar o princípio básico de apresentação de propostas que respeitem um padrão comum, bem como os limites impostos nas pelas do procedimento, e consequentemente os princípios da concorrência e da comparabilidade das propostas, está-se a assentir na possibilidade da violação do critério de adjudicação, por ser possível verificar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço final não será o mais baixo face a qualquer outra proposta apresenta - como sucedeu, de facto, no caso em apreço.
9ª O preço unitário por palmeira referente aos tratamentos solicitados e os factores que o compõem constituem um atributo da proposta de cada concorrente, no preciso sentido definido nos termos do nº2, do art.56º, e na al. b), do n.º1, do art.57º do CCP, dado que constituem características essenciais da proposta submetida à concorrência pelo caderno de encargos, elementos susceptíveis de influenciar o conteúdo obrigacional assumido pelo contraente.
10ª Pelo que, exigindo o caderno de encargos e o programa do procedimento que os preços unitários sejam decompostos e apresentados de acordo com todos os tipos de tratamento a efectuar, tal exigência não pode, de forma alguma, ser desvalorizada pelo júri do concurso, nem pela entidade adjudicante, reduzindo-a a um elemento sem importância ou vinculatividade, maxime, por se afigurar essencial para aferir se o preço unitário proposto por cada concorrente se encontra inteiramente justificado e para proceder à subsequente comparação das propostas em face do critério da proposta economicamente mais vantajosa.
11ª A proposta da contra-interessada tinha (e tem) um quadro demonstrativo onde se encontra vertido um preço unitário para 178 palmeiras em tratamento biológico, de € 207,40, cada uma, e um preço unitário para 256 palmeiras em tratamento fitofármaco, de € 168,20, cada uma.
12ª A referida proposta não contém, todavia, de forma expressa, especificada e discriminada, qualquer atributo relativo ao preço unitário para o tratamento fitofármaco em 178 palmeiras (a desenvolver nos meses de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e outubro).
13ª A proposta da contra-interessada omitiu um atributo essencial da sua proposta, o preço unitário, e respectivo valor final, dos tratamentos fitofármacos a realizar em 178 palmeiras durante 7 meses, e o preço unitário e respectivo valor final dos tratamentos biológicos a realizar em 178 palmeiras durante 5 meses, pelo que viola o disposto nos artºs 1º da Parte I, artº 2º da Parte II, artºs 56º e 57º do CCP, e deveria por isso ter sido excluída ao abrigo do artº 70º, nº 1, e nº 2, als. a), b), c) e f), e artº146º, nº2, als. d), por remissão do artº148º, nº 2, todos do CCP – e errou a decisão recorrida ao assim não considerar.
Acresce que,
14ª A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, por violação do ponto 6º do Programa de Concurso, do artº 59º e 146º, nº 2, al. f), por remissão do artº148º, nº 2, todos do CCP, já que a proposta da contra-interessada constitui uma proposta variante proibida pelo concurso.
15ª E assim é pois a proposta da contra-interessada apenas prevê preço unitário para 178 palmeiras a tratamento biológico, e preço unitário para tratamento fitofármaco a 256 palmeiras o ano inteiro, sendo impossível determinar qual o preço que a concorrente efectivamente propõe como contrapartida do tratamento fitofármaco, unitário, de 178 palmeiras, o que constitui uma proposta variante e, por isso, proibida.
16ª A decisão recorrida incorre em erro de julgamento, por violação do disposto nos pontos 10.2.b) do programa de concurso, arts.75º a 77º, 146º e 148º, todos do CCP, pois a proposta da recorrente é a proposta economicamente mais vantajosa tendo em conta os critérios de avaliação das propostas.
17ª Considerando a avaliação suplementar (ou seja, calculando a parcela omitida do valor global final relativa ao tratamento fitofármarco nos restantes meses) da proposta “alterada” da contra-interessada, esta teria ficado com classificação inferior à da A. (68,29 contra 71,80), pelo que o concurso/contrato deveria, à luz dos critérios fixados pelo júri, ser adjudicado à ora recorrente.
18ª A decisão recorrida incorreu em novo erro de julgamento ao não considerar procedente o pedido de adjudicação do concurso à ora recorrente, dado que a proposta desta era, e é, a proposta mais vantajosa e mais bem classificação, e não existirem quaisquer outros obstáculos ou decisões sujeitas a critérios de discricionariedade técnica ou administrativa que não permitam que o tribunal a quo assim o decidisse.
19ª A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, por violação do artº34º/2 do CPTA ao fixar o valor da causa em €107.720 euros, já que tal não corresponde ao pedido principal efectuado pela recorrente (anulação de acto jurídico), o qual deve ser considerado de valor indeterminável, e, mesmo que assim não se entendesse, deveria o valor ser fixado de acordo com a proposta adjudicada.
Nestes termos,
Deve o presente recurso ser considerado procedente por provado e, em consequência, revogada a decisão recorrida, com as legais consequências.
Assim será cumprido o Direito
e feita JUSTIÇA”.
O Município de Lagos apresentou contra-alegação de recurso onde pugnou pela improcedência do recurso.
Em 18.1.2018 foi proferido despacho de sustentação da sentença recorrida.
O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta.
II - FUNDAMENTAÇÃO Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:
«A) Através de anúncio nº 683/2017, publicado no Diário da República nº 21 de 30/01/2017, foi publicitado o Concurso Público para “Aquisição de Serviços de Aplicação de produtos fitofármacos e biológicos em palmeiras” (cfr. fls. 5 do p.a.);
B) Na mesma data foi publicado o caderno de encargos e programa de procedimento para o concurso referido na alínea anterior, que se encontra junto aos autos e ao processo administrativo (cfr. fls. 9 a 39 do p.a.), cujo teor se dá por integralmente reproduzido, dos quais se transcrevem as seguintes cláusulas pela sua relevância a decisão da causa:
Programa de concurso:
Caderno de Encargos:
(“texto integral no original; imagem”) Cadernos de Encargos:(“texto integral no original; imagem”)
C) Por acta do júri de concurso de 15/02/2017 foram apreciadas as listas de erros e omissões submetidas pelos interessados, onde consta, nomeadamente o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
(…)
(cfr. fls. 40 a 43 do p.a.);
D) Apresentaram proposta as seguintes sociedades:
A A.,J..., LDA.;
A Contra-interessada, H...- Serviços S.A.;
E) Na proposta da A. que, aqui se dá por integralmente reproduzida, pode ler-se, designadamente, o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
(…)
(cfr. fls. 51 a 122 do p.a.);
F) Na proposta da Contra-interessada, que aqui se dá por integralmente reproduzida consta, designadamente, que:
(“texto integral no original; imagem”)
(cfr. fls. 123 a 246 do p.a.);
G) Em 05/04/2017 foi elaborado pelo júri do concurso o relatório preliminar que aqui se dá por integralmente reproduzido, onde consta, com relevância para os presentes autos, o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
(cfr. fls.273 a 278 do p.a.);
H) Em sede de audiência prévia, a contra-interessada apresentou reclamação que aqui se dá por integralmente reproduzida, alegando designadamente, que:
(“texto integral no original; imagem”)
(cfr. fls. 279 a 282 do p.a.);
I) Em 19/05/2017, o júri do concurso elaborou o relatório final, que aqui se dá por
II) integralmente reproduzido e no qual consta, nomeadamente, o seguinte:
(“texto integral no original; imagem”)
(cfr. fls. 283 a 289 do p.a.);
J) A A. e a Contra-interessada foram notificadas para se pronunciarem em sede de audiência prévia para se pronunciarem, tendo a A. apresentado requerimento onde conclui que a proposta da H... deve ser excluída e ser adjudicado o contrato à A. (cfr. fls. 290 a 305 do p.a.);
K) Em 09/06/2017 o Júri voltou a reunir para elaborar o relatório final e no qual se decidiu que “Face a todo o exposto, o júri rejeita totalmente, por falta de fundamento, o peticionado pela concorrenteJ... e decide manter integralmente o deliberado no relatório final.” (cfr. fls. 306 a 312 do p.a.);
L) Em 14/06/2017, a Presidente da Câmara Municipal de Lagos proferiu despacho de concordância com o relatório final e adjudicou a aquisição de serviços a concurso, à Contra-interessada H..., Serviços S.A., pelo preço total de €79.976,40, acrescido de IVA e aprovou a minuta do contrato (cfr. fls. 312 a 317 do p.a.).
L) Em 14/06/2017, a Presidente da Câmara Municipal de Lagos proferiu despacho de concordância com o relatório final e adjudicou a aquisição de serviços a concurso, à Contra-interessada H..., Serviços S.A., pelo preço total de €79.976,40, acrescido de IVA e aprovou a minuta do contrato (cfr. fls. 312 a 317 do p.a.)».
* Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida:
- é nula;
- incorreu em erro:
- ao julgar improcedente a acção;
- na fixação do valor da causa (cfr. alegação de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).
Nulidade da sentença recorrida
Alega a recorrente que a sentença recorrida é nula, nos termos do art. 615º n.º 1, als. b) e c), do CPC de 2013, já que assentou o seu raciocínio decisório num facto que não deu como provado e que não se encontra na matéria de facto provada e não existe nenhuma prova nos autos que permitissem à decisão recorrida presumir provados factos centrais à boa decisão do processo, o que determina a incongruência entre os fundamentos e a decisão.
Apreciando.
Dispõe o art. 615º n.º 1, do CPC de 2013, que:
“É nula a sentença quando:
(…)
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão (…);
(…)”.
A nulidade prevista na al. b) do n.º 1 deste art. 615º relaciona-se directamente com estatuído no 607º n.º 3, do CPC de 2013, nos termos do qual o juiz na sentença estabelecerá nomeadamente os factos que considera provados, aplicando a lei aos factos.
Como ensina Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, 1952, pág. 140, “Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.
Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.” (sublinhados nossos).
E como explica Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª Edição, 2003, págs. 48 e 49, “Como atrás vimos, as decisões judicias devem ser fundamentadas, face ao determinado no n.º 1 do art. 205.º da CRP e no art. 158.º (1).
A falta de motivação susceptível de integrar a nulidade de sentença é apenas a que se reporta à falta absoluta de fundamentos quer estes respeitem aos factos quer ao direito.
A motivação incompleta, deficiente ou errada não produz nulidade, afectando somente o valor doutrinal da sentença e sujeitando-a consequentemente ao risco de ser revogada ou alterada quando apreciada em recurso.
Para que haja falta de fundamentos de facto, como causa de nulidade de sentença, torna-se necessário que o juiz omita totalmente a especificação dos factos que considere provados, de harmonia com o que se estabelece no n.° 3 do art. 659.° (2), e que suportam a decisão.
No que concerne aos fundamentos de direito, duas notas se impõe destacar: à uma, o julgador não tem que apreciar todas as razões jurídicas produzidas pelas partes, se bem que não se encontre dispensado de resolver todas as questões por elas suscitadas; à outra, não é forçoso que o juiz indique as disposições legais em que baseia a sua decisão, bastando que mencione as regras e os princípios jurídicos que a apoiam.
Não é assim, neste âmbito, nula a sentença que se firme em fundamentos de direito não invocados pelas partes, em consonância com a possibilidade admitida na 1ª parte do art. 664.°(03), como também não o é a que, sem referir o disposto nos arts. 408.°, n.° 1, 879.°, alínea a), e 1317.°, alínea a), do CC, se limite a afirmar que a propriedade sobre determinada coisa se transfere por mero efeito do contrato de compra e venda.
A fundamentação, para além de visar persuadir os interessados sobre a correcção da solução legal encontrada pelo Estado, através do seu órgão jurisdicional, tem como finalidade elucidar as partes sobre as razões por que não obtiveram ganho de causa, para as poderem impugnar perante o tribunal superior, desde que a sentença admita recurso, e também para este tribunal poder apreciar essas razoes no momento do julgamento.” (sublinhados nossos).
É também entendimento pacífico da jurisprudência que a nulidade da sentença prevista na al. b) do n.º 1 do referido art. 615º só ocorre quando se verifica falta absoluta de fundamentação - de facto e de direito -, e não quando a fundamentação enunciada é insuficiente, medíocre ou errada, ou seja, a sentença só será nula por falta de fundamentação se a parte vencida ficar sem perceber a razão pela qual a mesma lhe foi desfavorável, assim impossibilitando a sua impugnação em sede de recurso, e o tribunal de recurso ficar sem perceber as razões determinantes da decisão, ficando impossibilitado de as poder apreciar no julgamento do recurso - neste sentido, entre muitos outros, Acs. do STA de 14.7.2008, proc. n.º 510/08, 3.12.2008, proc. n.º 540/08, 1.9.2010, proc. n.º 653/10, 7.12.2010, proc. n.º 1075/09, 2.3.2011, proc. n.º 881/10, 7.11.2012, proc. n.º 1109/12, 29.1.2014, proc. n.º 1182/12, e 12.3.2014, proc. n.º 1404/13.
Ora, na sentença recorrida foram consignadas as razões de facto [factos dados como provados em A) a L), os quais foram supra transcritos] e de direito [constantes de págs. 12 a 17, da mesma, que correspondem a fls. 200 a 205, destes autos em suporte de papel] que conduziram à improcedência da acção, ou seja, não se verifica qualquer falta de fundamentação de facto ou de direito.
Poder-se-á alegar que esta fundamentação é eventualmente incompleta ou mesmo errada, mas tal é insuficiente para se considerar que a sentença recorrida é nula nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013, pois a nulidade prevista neste normativo legal só ocorre, conforme supra explicitado, quando se verifica falta absoluta de fundamentação, e não quando esta é apenas deficiente, medíocre ou errada.
Conclui-se, assim, que a sentença recorrida não enferma de falta absoluta de fundamentação, pois contém a motivação de facto e de direito – sem prejuízo de tal análise poder ser deficiente ou errada - que levou o julgador a considerar improcedente a acção.
Nestes termos, tem de improceder a arguição de falta de fundamentação - de facto e de direito - imputada à sentença recorrida.
Relativamente à nulidade decorrente da alegada contradição entre os fundamentos e a decisão, e como ensina Fernando Amâncio Ferreira, cit., págs. 49 e 50, “Na alínea c) do n.° 1 do art. 668.°(4), a lei refere-se à contradição real entre os fundamentos e a decisão: a construção da sentença é viciosa, uma vez que os fundamentos referidos pelo juiz conduziriam necessariamente a uma decisão de sentido oposto ou, pelo menos, de sentido diferente.
(…)
Registe-se que a oposição entre os fundamentos e a decisão não se reconduz a uma errada subsunção dos factos à norma jurídica nem, tão-pouco, a uma errada interpretação dela. Situações destas configuram-se como erro de julgamento”.
Esta nulidade verifica-se, portanto, quando existe um erro na estrutura lógica da sentença, ou seja, quando a decisão proferida seguiu um caminho diverso daquele que era apontado pelos fundamentos.
Ora, no caso sub judice não se verifica qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão, pois aqueles [a proposta da contra-interessada cumpriu os requisitos exigidos pelo programa de concurso, não se verificando qualquer causa de exclusão da proposta da contra-interessada] estão em consonância com o decidido [improcedência da acção], ou seja, a improcedência da acção está de acordo com os fundamentos indicados, sendo certo que uma eventual errada aplicação do direito aos factos ou uma eventual errada interpretação das regras jurídicas configura erro de julgamento e não nulidade da sentença recorrida.
Nestes termos, terá de ser julgada inverificada a nulidade imputada à sentença recorrida prevista na 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.
Pelo exposto, tem de improceder a arguição de nulidade da sentença recorrida.
Erro da sentença recorrida ao ter julgado improcedente a acção
A sentença recorrida julgou improcedente a presente acção defendendo a recorrente que a mesma incorreu em erro, dado que a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída por não obedecer às regras do concurso [pois omitiu na sua proposta o preço unitário, e respectivo valor final, dos tratamentos fitofármacos a realizar em 178 palmeiras durante 7 meses, ou seja, omitiu o preço adicional de € 17 474,76, correspondente ao preço dos tratamentos fitofármacos a realizar em 178 palmeiras durante 7 meses] ou, assim não se entendendo, por constituir uma proposta variante - proibida nos termos das regras do concurso -, dado que é impossível determinar qual o preço unitário que a contra-interessada propõe como contrapartida do tratamento fitofármaco de 178 palmeiras [apenas prevendo o preço unitário para 178 palmeiras a tratamento biológico e o preço unitário para tratamento fitofármaco a 256 palmeiras o ano inteiro], além de que a proposta que apresentou era a proposta economicamente mais vantajosa (atendendo a que ao preço da proposta da contra-interessada acresce um preço adicional de € 17 474,76).
Apreciando.
Da factualidade dada como provada decorre que o concurso em causa nestes autos tem por objecto a aplicação de produtos fitofármacos e biológicos em 434 [256 + 178] palmeiras existentes nos espaços públicos na área do Município de Lagos.
Concretamente está em causa a aplicação dos seguintes tratamentos:
- tratamentos com fitofármacos em 256 palmeiras durante um ano;
- tratamentos biológicos nos meses de Novembro, Dezembro, Janeiro, Fevereiro e Março e tratamento com fitofármacos nos meses de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro em 178 palmeiras [cfr. artigo 3º, da Parte I, e artigos 1º e 2º n.ºs 4, 5.2 e 6.4, da Parte II (Cláusulas Técnicas), do Caderno de Encargos].
Na proposta da contra-interessada, e no que respeita à exigência constante da cláusula 5.1., al. b), do Programa de Procedimento [“Proposta do preço (conforme documento disponível na plataforma eletrónica – Matriz de Quantidades)”], foi consignado, sob a epígrafe “Proposta de preço”, que a mesma se obrigava a «(…) executar todos os trabalhos que constituem a aquisição de serviços de “Aquisição de serviços para aplicação de produtos fitofármacos e biológicos em palmeiras na área do Município de Lagos”, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo Valor total de 79.976,40 € (Setenta e nove mil novecentos e setenta e seis Euros e quarenta Cêntimos) (…)» (sublinhados nossos) [cfr. fls. 132, do processo administrativo].
Além disso, na memória descritiva e justificativa constante da respectiva proposta, a contra-interessada esclareceu nomeadamente o seguinte:
“Conforme previsto no Caderno de encargos, utilizar-se-ão produtos biológicos à base de nemátodos entomopatogénicos nos meses entre Novembro e Março em 178 exemplares dos 434 que constituem o objecto do procedimento. Nos 178 referidos anteriormente, recorrer-se-á à luta química, nos meses compreendidos entre Abril e Outubro. Nos restantes 256 exemplares recorrer-se-á à luta química durante todo o ano.” (sublinhados nossos) [cfr. fls. 138, do processo administrativo].
Do exposto resulta que a contra-interessada apresentou proposta no sentido de que, pelo preço total de € 79.976,40, procederia à aplicação dos seguintes tratamentos (tal como exigido nas peças do procedimento):
- tratamento com fitofármacos em 256 palmeiras durante o ano inteiro;
- tratamentos biológicos nos meses de Novembro a Março e tratamento com fitofármacos nos meses de Abril a Outubro em 178 palmeiras.
Ora, esta conclusão, e ao contrário do que alega a recorrente, não é posta em causa pelo que foi consignado na proposta da contra-interessada para dar resposta à exigência constante da cláusula 5.1., al. c), do Programa de Procedimento [“Proposta do preço unitário (por palmeira) com tratamento biológico e preço unitário (por palmeira) com tratamento fitofármaco”].
Com efeito, sob a epígrafe “Proposta de preço unitário”, a contra-interessada reafirmou que se obrigava a «(…) executar todos os trabalhos que constituem a aquisição de serviços de “Aquisição de serviços para aplicação de produtos fitofármacos e biológicos em palmeiras na área do Município de Lagos”, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo Valor total de 79.976,40 € (Setenta e nove mil novecentos e setenta e seis Euros e quarenta Cêntimos) (…)» (sublinhados nossos) [cfr. fls. 133, do processo administrativo].
E tal afirmação não é contrariada pela tabela que de seguida foi inserida na proposta da contra-interessada.
Efectivamente, nessa tabela esclarece-se que o preço total anual de € 79.976,40 foi obtido através da soma das seguintes parcelas:
- € 36 917,20 [€ 207,40 x 178 palmeiras];
- € 43 059,20 [€ 168,20 x 256 palmeiras] (cfr. fls. 133, do processo administrativo).
E que os € 207,40 correspondem ao preço anual com o tratamento biológico de uma palmeira.
Ora, a expressão “com tratamento biológico” não é utilizada no sentido de que a palmeira é submetida exclusivamente a tratamento biológico, mas antes no sentido de que a mesma é submetida, parte do ano (de Novembro a Março), a tratamento biológico e, nos restantes meses (de Abril a Outubro), a tratamento fitofármaco, pois, por um lado, é o próprio Caderno de Encargos – cfr. o respectivo artigo 2º n.º 4, parte final, da Parte II (Cláusulas Técnicas) - que utiliza a expressão “de controlo biológico” para designar as palmeiras submetidas, parte do ano (de Novembro a Março), a tratamento biológico e, nos restantes meses (de Abril a Outubro), a tratamento com fitofármacos e, por outro lado, decorre da memória descritiva e justificativa apresentada pela contra-interessada (cfr. trecho supra transcrito) que o tratamento a aplicar nas 178 palmeiras inclui tratamento biológico (nos meses de Novembro a Março) e tratamento com fitofármacos (nos meses de Abril a Outubro).
Dito por outras palavras, o preço unitário de € 207,40 constante da proposta da contra-interessada corresponde ao preço do tratamento biológico, nos meses de Novembro a Março (5 meses), e do tratamento com fitofármacos, nos meses de Abril a Outubro (7 meses), para uma palmeira, isto é, ao preço anual de todos esses tratamentos para uma palmeira, o que perfaz o preço total (ou seja, para as 178 palmeiras) anual de € 36 917,20 [€ 207,40 x 178 palmeiras], valor também indicado na proposta da contra-interessada, pelo que a recorrente não tem razão quando alega que a contra-interessada omitiu na sua proposta o valor dos tratamentos fitofármacos a realizar em 178 palmeiras durante 7 meses (inexistindo tal omissão, falta o pressuposto para que a proposta da recorrente possa ser considerada como a proposta economicamente mais vantajosa).
Igualmente carece de fundamento a invocação da recorrente no sentido de que a proposta da contra-interessada constitui uma proposta variante, pois, ao contrário do que a mesma afirma, é possível determinar o preço unitário que a contra-interessada propõe como contrapartida do tratamento fitofármaco de 178 palmeiras, como se passa a demonstrar.
Como acima referido, a proposta da contra-interessada é constituída por uma tabela na qual se esclarece que o preço total anual de € 79.976,40 é obtido através da soma das seguintes parcelas:
- € 36 917,20 [€ 207,40 x 178 palmeiras];
- € 43 059,20 [€ 168,20 x 256 palmeiras].
Desta tabela resulta que o preço anual por palmeira com tratamento - exclusivamente - fitofármaco é de € 168,20, o que corresponde ao preço mensal de € 14,01666666666667 [€ 168,20 : 12 meses].
Desta mesma tabela também resulta, conforme supra explicitado, que o preço anual com tratamento biológico - nos meses de Novembro a Março - e com tratamento com fitofármacos - nos meses de Abril a Outubro - de uma palmeira ascende a € 207,40.
Ora, este preço anual de € 207,40 decompõe-se no preço de:
- € 98,12 [€ 14,01666666666667 x 7 meses (Abril a Outubro)], correspondente ao preço do tratamento com fitofármacos, nos meses de Abril a Outubro, de uma palmeira;
- € 109,28 [€ 207,40 - € 98,12], correspondente ao preço do tratamento biológico, nos meses de Novembro a Março, de uma palmeira.
Conclui-se, assim, que através de uma mera operação aritmética é possível apurar o preço unitário do tratamento fitofármaco de 178 palmeiras (e o preço unitário do tratamento biológico de 178 palmeiras), sem ferir o princípio da intangibilidade das propostas, pois apenas está em causa tornar explícito – através de uma simples operação aritmética – o que na proposta da contra-interessada se continha implicitamente, nada se alterando no conteúdo da mesma.
Do exposto resulta que a sentença recorrida não errou ao julgar improcedente a presente acção.
Erro da sentença recorrida na fixação do valor da causa
A sentença recorrida fixou o valor da causa em € 107 720, correspondente ao valor da proposta apresentada pela autora, ora recorrente, por o mesmo consubstanciar o valor do contrato que pretende celebrar com a entidade demandada.
A recorrente alega que a decisão recorrida, ao fixar o valor da causa em € 107 720, viola o disposto no art. 34º n.º 2, do CPTA, pois o valor do pedido principal que efectuou (anulação de acto jurídico) é indeterminável (€ 30 000,01), e, mesmo que assim não se entendesse, deveria o valor da causa ser fixado de acordo com o valor da proposta (ilegalmente) adjudicada.
Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida nesta parte, pois não tem razão o recorrido quando alega que a recorrente não tem legitimidade para impugnar o valor da causa, tendo, desde logo, em conta que a sentença recorrida fixou o valor da causa em montante superior ao indicado na petição inicial.
Para a apreciação da questão suscitada importa fazer o cotejo dos normativos a atender, concretamente dos arts. 31º a 34º, do CPTA (na redacção dada pelo DL 214-G/2015, de 2/10, tal como as demais referências feitas ao CPTA neste acórdão), dos quais constam as regras relativas à fixação do valor da causa.
Prescreve o art. 31º, com a epígrafe “Atribuição de valor e suas consequências”, o seguinte:
“1 - A toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido.
(…)”.
E no artigo seguinte, sob a epígrafe “Critérios gerais para a fixação do valor”, estatui-se que:
“1 - Quando pela ação se pretenda obter o pagamento de quantia certa, é esse o valor da causa.
2 - Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício.
(…)”.
Por sua vez estatui o art. 33º, com a epígrafe “Critérios especiais”, que:
“Nos processos relativos a atos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do ato, designadamente por apelo aos seguintes critérios, para além daqueles que resultam do disposto no artigo anterior:
a) Quando esteja em causa a autorização ou licenciamento de obras e, em geral, a apreciação de decisões respeitantes à realização de empreendimentos públicos ou privados, o valor da causa afere-se pelo custo previsto da obra projetada;
b) Quando esteja em causa a aplicação de sanções de conteúdo pecuniário, o valor da causa é determinado pelo montante da sanção aplicada;
c) Quando esteja em causa a aplicação de sanções sem conteúdo pecuniário, o valor da causa é determinado pelo montante dos danos patrimoniais sofridos;
d) Quando estejam em causa atos ablativos da propriedade ou de outros direitos reais, o valor da causa é determinado pelo valor do direito sacrificado.”.
Por fim dispõe o art. 34º, sob a epígrafe “Critério supletivo”, que:
“1 - Consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.
(…)”.
Como se explicou no Ac. do TCA Norte de 14.2.2007, proc. n.º 608/06.0 BEPNG-A, cujo entendimento é inteiramente aplicável no caso em apreciação:
“Ora o valor da causa, “expresso em moeda legal”, corresponde à “utilidade económica imediata do pedido” (cfr. n.º 1 do art. 31.º), sendo que nos arts. 32.º a 34.º do CPTA constam os critérios ou factores através dos quais se deve atender na e para a fixação daquele valor.
Assim, na tarefa de fixação do valor da causa, valendo o regime processual previsto nos arts. 314.º e 315.º do CPC “ex vi” n.º 4 do art. 31.º do CPTA, importa considerar sucessivamente os critérios previstos nos arts. 34.º, 33.º e 32.º do CPTA, aferindo-se primeiramente sobre se o processo é relativo a bens imateriais ou a normas (emitidas ou omitidas) no exercício da actividade administrativa e se tal não ocorrer passa-se à sua aferição à luz dos critérios/situações enumeradas no art. 33.º para, falhando ou não estando integrado, se entrar na consideração do regime decorrente do art. 32.º(5)
Na definição do alcance da previsão do art. 34.º do CPTA importa, pois, atender aos dois critérios atrás aludidos sendo que, para a economia da presente decisão, apenas relevará o critério do processo respeitar a “bens imateriais”, porquanto, “in casu”, não está em discussão ou apreciação de processo que diga respeito ou estejam em causa “normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.”
Ora as situações administrativas relativas a “bens imateriais” previstas no art. 34.º do CPTA e pelo mesmo consideradas de “valor indeterminável” dizem respeito àquelas situações em que estejam em causa ou se discutam bens, utilidades, posições jurídicas ou interesses insusceptíveis de avaliação económica ou pecuniária directa ou imediata.(6)
A doutrina que no âmbito da definição ou integração do critério relativo aos processos sobre “bens imateriais” tem sido produzida dá como exemplos a integrar nesta previsão as “pretensões de autorizar ou proibir uma determinada manifestação na via pública ou noutro local”, de “encerramento de determinada via de trânsito”, de “emissão de licenças ou autorizações respeitantes as bens ou interesses sem valor económico (v.g., carta de condução)”, de “inscrição numa associação pública profissional” ou de “admissão num curso universitário ou nos cadernos eleitorais”, de “abstenção da utilização dum slogan plagiado numa campanha de alerta público em matéria de saúde”, os “processos relativos ao estado ou às qualidades administrativas das pessoas”, as “acções destinadas a fazer valer a propriedade industrial, literária ou artística”, as “acções que respeitem ao reconhecimento da dominialidade pública dum bem”, as “acções que se destinem a salvaguardar interesses difusos (saúde pública, direitos dos consumidores, qualidade de vida, preservação do ambiente e do património cultural)”, as “acções que visem acautelar as violações da REN ou da RAN”, os “processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – arts. 109.º e segs. do CPTA”, os “processos relativos a actos susceptíveis de produzir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação” (indicando como exemplo actos que “importem a inibição ou a restrição de comércio, indústria ou cessação de actividades profissionais livres” os quais originariam “normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer compromissos já assumidos”) (cfr., nesta sede, Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. Alberto Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 160/161; Dr. M Esteves de Oliveira e Dr. R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 254).” (sublinhados nossos).
Retomando o caso vertente verifica-se que o mesmo não pode ser configurado como respeitando a processo que estejam em discussão bens, utilidades, posições jurídicas ou interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária directa, isto é, como respeitando à efectivação de direito extra-patrimonial, razão pela qual não se inclui a pretensão no mesmo formulada na previsão do art. 34º, do CPTA.
Com efeito, considerando os pedidos formulados (invalidação do despacho de adjudicação e de aprovação da minuta do respectivo contrato, e condenação do réu a adjudicar o contrato submetido a concurso à autora), o que em última instância a autora, ora recorrente, visa obter é que lhe seja feita a adjudicação, tendo para o efeito apresentado uma proposta no montante total de € 107 720.
Ou dito por outras palavras, verifica-se uma cumulação aparente de pedidos [neste sentido, Miguel Teixeira de Sousa, Cumulação de pedidos e cumulação aparente no contencioso administrativo, CJA n.º 34, págs. 33 a 39, explicitando, na pág. 39, que “(…) é uma cumulação aparente, por exemplo, aquela que se verifica entre o pedido de anulação de um acto administrativo e o pedido de condenação da Administração à prática do acto devido (…) pois que o demandante pretende obter ou salvaguardar, através de cada um dos pedidos, uma única e mesma utilidade pública”], pois a recorrente, através dos vários pedidos que formulou, pretende obter uma única e mesma utilidade económica, concretamente que seja adjudicada a proposta por si apresentada.
Nestes termos, não assiste razão à recorrente quando pretende que seja aplicado o regime decorrente do art. 34º, do CPTA, pois o interesse que pretende valer nestes autos de contencioso pré-contratual é susceptível de avaliação económica.
Efectivamente, e como resulta da citação doutrinal feita no Ac. do TCA Norte supra transcrito, a situação em crise só seria susceptível de integrar a previsão do art. 34º n.º 1, do CPTA, se o acto impugnado nestes autos fosse susceptível de produzir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, nomeadamente por estar em causa acto que “importe a inibição ou a restrição de comércio, indústria ou cessação de actividades profissionais livres” gerador de “lucros cessantes de montante indeterminável” ou que arraste “outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer compromissos já assumidos”, situação que não se verifica.
Afastado o regime decorrente do art. 34º, do CPTA, cumpre aferir dos critérios enunciados nos arts. 33º e 32º, do mesmo Código.
Os pedidos deduzidos pela recorrente na presente acção de contencioso pré-contratual claramente não se integram em qualquer das alíneas do art. 33º.
Assim, para apuramento do conteúdo económico do acto ter-se-á de atender ao critério previsto no art. 32º n.º 2, do CPTA (“Quando pela ação se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício”).
Nestes termos, o valor da causa é a quantia equivalente à vantagem de natureza material, passível de avaliação pecuniária, que a recorrente pretende obter, a qual se traduz no valor da proposta que apresentou no âmbito do procedimento concursal em causa (no montante total de € 107 720), já que é pelo valor da mesma que, em caso de procedência da acção, seria feita a adjudicação – neste sentido, Acs. deste TCA Sul de 7.12.2011, proc. n.º 7958/11 [“2. O “conteúdo económico” da adjudicação (v. arts. 32º-2 e 33º-proémio do CPTA), no caso concreto, só pode traduzir-se no valor da proposta que a A. apresenta no âmbito do procedimento concursal, já que é pelo valor da mesma que a A., ganhando a causa, irá outorgar e celebrar com a Administração o contrato.”], 12.1.2012, proc. n.º 8300/11 [“1 – (…) Assim sendo, porque o que a empresa pretende é a final, ver a sua proposta aprovada, tem de se entender que o valor mais próximo da utilidade económica tem de ser o valor da sua proposta.”], 11.4.2013, proc. n.º 9667/13, e 6.11.2014, proc. n.º 11522/14 [“I - Estando em causa a anulação da decisão de não adjudicação e a condenação da ré a adjudicar o fornecimento em causa à autora, o que em última instância esta visa obter é que seja feita a adjudicação da sua proposta. II – Na hipótese prevista em I, o valor da causa é a quantia equivalente à vantagem de natureza material, passível de avaliação pecuniária, que a autora pretende obter, a qual se traduz no valor da proposta que apresentou no âmbito do procedimento concursal em causa, já que é pelo valor da mesma que, em caso de procedência da acção, será feita a adjudicação.”], e Ac. do TCA Norte de 14.2.2007, proc. n.º 608/06.0 BEPNG-A.
Conclui-se, assim, que a decisão recorrida não enferma de erro de julgamento ao fixar o valor da causa em € 107 720, pelo que, igualmente nesta parte, tem de improceder o presente recurso jurisdicional.
* Uma vez que a recorrente ficou totalmente vencida no presente recurso jurisdicional deverá suportar as respectivas custas (cfr. art. 527º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).
III - DECISÃO Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em:
I – Negar total provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo a sentença recorrida.
II – Condenar a recorrente nas custas do presente recurso jurisdicional.
III – Registe e notifique.
*
Lisboa, 5 de Abril de 2018
(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)
(Conceição Silvestre – 1ª adjunta)
(Carlos Araújo – 2º adjunto)
(1) Que corresponde actualmente ao art. 154º, do CPC de 2013.
(2) Que corresponde actualmente ao n.º 4 do art. 607º, do CPC de 2013.
(3) Que corresponde actualmente ao n.º 3 do art. 5º, do CPC de 2013.
(4) Que corresponde actualmente à 1ª parte da al. c) do n.º 1 do art. 615º, do CPC de 2013.
(5) Neste sentido se pronunciaram Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, 2006, pág. 240: “Por nós, quando se lida com um problema de fixação do valor processual de uma causa administrativa (se esta não se resumir a uma discussão sobre prestações pecuniárias), deve começar-se por tentar saber se se trata de um dos casos do art. 34.º/1 do Código, apesar de ele ser legalmente designado como critério “supletivo” e estar colocado, na lei, em último lugar. Só depois disso se passará aos critérios do art. 33.º e, seguidamente, aos do art. 32.º”.
(6) Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª Edição, pág. 234 [“São consideradas de valor indeterminável, por um lado, as ações sobre bens imateriais, entendendo-se como tais as ações que não têm valor pecuniário, isto é, que se destinem à declaração ou à efetivação de direito extrapatrimonial.”]. |
