| Decisão Texto Integral: | I – ...., SA., anteriormente denominada Sopete – Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, SA., recorreu contenciosamente para a Secção de Contencioso Administrativo do STA do despacho do Secretário de Estado do Turismo nº 318/2001/Set, de 18.04.01, que lhe indeferiu o recurso hierárquico do despacho do Inspector-Geral dos Jogos que determinara que a recorrente procedesse ao pagamento a Elizabete..., frequentadora do casino, de um prémio (jackpote) no valor de 8.600.000$00, conseguido em máquina de jogo, não podendo deduzir tal quantia da receita da máquina.
Por acórdão de 2.7.2003 da Secção de Contencioso Administrativo do STA e constante de fls. 122 a 141 foi negado provimento ao recurso tendo este acórdão, pelo acórdão de 13.10.2004 do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA e constante de fls. 212 a 240 sido revogado quanto ao decidido sobre a parte do acto recorrido em que se proíbe a recorrente de deduzir a quantia relativa ao prémio na receita da máquina, declarando a incompetência em razão da matéria desse Tribunal, nessa parte, sendo competente para o conhecimento do recurso, nessa parte, a Secção do Contencioso Tributário do TCA (cfr. fls. 234 e 238) e sido confirmado na parte em que decidiu que a recorrente deve pagar o prémio.
Na sequência do Acórdão de 13.10.2004 foram os autos remetidos a este Tribunal para conhecer da questão da dedução do montante do prémio na receita da máquina em causa.
A recorrente fundamenta o recurso em erro nos pressupostos de facto por o acto recorrido supor que a máquina estava em funcionamento correcto quando isso não era verdade, em usurpação de poder, na medida em que visou dirimir um litígio do âmbito do direito privado, violação do princípio da boa fé, dos artigos 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8, enquanto determina que tal prémio não poderá ser deduzido na receita da máquina e além disso insuficiência e obscuridade da fundamentação.
A entidade recorrida respondeu dizendo, quanto à questão da dedução, que o valor do prémio não podia ser deduzido da receita da máquina sem violação da obrigação da concessionária entregar ao Estado a contrapartida anual de 50% das receitas brutas dos jogos dos casinos.
Em alegações, a recorrente, e relativamente à questão da dedução do montante do prémio, conclui da seguinte forma:
a) - O acto recorrido é ilegal, por violação dos artigos 3º e 6º do Dec. Reg. nº 28/99, de 3.8, na medida em que não permite a contabilização do pretenso prémio a pagar à recorrida particular para efeitos de cálculo da receita bruta dos jogos, valor sobre o qual é entregue ao Estado uma contrapartida de 50% e sobre o qual a recorrente é tributada em paralelo, sendo assim o acto recorrido anulável, nos termos do art. 135º do CPA.
b) – Os artigos 3º e 6º do Dec. Reg. nº 29/88, de 3.8, são claramente inconstitucionais, com a interpretação que lhes é dada pela autoridade recorrida no acto ora impetrado, quando em confronto com os princípios da igualdade e proporcionalidade, ínsitos no art. 13º da Lei fundamental.
A entidade recorrida contra alegou defendendo que o despacho não padece de erro nos pressupostos de facto, de usurpação de poderes e que acatou o princípio da boa fé, não violando qualquer preceito legal e encontrando-se fundamentado de facto e de direito.
O Ministério Público é de entender que tendo-se decidido que a recorrente tem de pagar o prémio, ou seja mantendo-se o acto impugnado que indeferiu a pretensão da recorrente deve de igual modo indeferir-se a pretensão quanto à não dedução do prémio na receita bruta da máquina remetendo, nesta parte, para a fundamentação do Ac. de fls. 122 e seguintes dos autos.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II – Com interesse para a questão em apreço, considera-se assente a seguinte factualidade que já foi fixada no acórdão de 2.7.2003:
1 - A. recorrente é concessionária da exploração de jogos de fortuna e azar da zona de jogo da Póvoa do Varzim, nos termos do contrato publicado no D.R.. III série. n° 37. de Í 4.2.89.
2 - Em 8.4.00, cerca da meia-noite, a recorrida particular Elizabete... jogou no Casino da recorrente com a máquina n° 9316, tendo feito a aposta máxima nesse tipo de máquina (9 fichas).
3 - Conseguiu a recorrida particular a combinação constituída por 3 esfinges ou faraós na linha central.
4 - A essa combinação, jogando com a aposta máxima, corresponde a atribuição do jackpot.
5 - À hora referida em 2., o jackpot valia Esc. 8. 600.000$00.
6 - A recorrente recusou-se a pagar o prémio à recorrida, alegando haver avaria da máquina.
7 - A recorrida reclamou para o Coordenador da Equipa de Inspecção junto do Casino da Póvoa do Varzim (doc. fls. 3 do instrutor, que se dá por reproduzido).
8 - O Inspector-Coordenador, por despacho de 24.4.00, mandou instaurar processo de averiguações.
9 - No final deste processo o instrutor elaborou um relatório, cujas conclusões constam de fls. 2ó a 28 do instrutor.
10 - A recorrente foi notificada para se pronunciar sobre o dito relatório, o que fez apresentando a exposição e documentos constantes do processo de averiguações.
11 - Em 7.12.00 o Inspector-Ceral dos Jogos exarou o despacho que consta do mesmo processo, cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido, e que termina determinando o seguinte: "que, no prazo de quinze dias, a concessionária, SOPETE — Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S.A., pague àquela frequentadora a reclamada quantia de oito milhões e seiscentos mil escudos, não a podendo, no entanto, deduzir na receita da máquina em causa. "
12 - Em 9.2.01, a recorrente interpôs recurso hierárquico desta decisão para o Secretário de Estado do Turismo.
13 - O Inspector-Ceral de Jogos elaborou acerca do recurso hierárquico "informação", subintitulada "Art. 172° do Código do Procedimento Administrativo", do seguinte teor:
“l. - Vem o presente recurso hierárquico necessário interposto pela SOPETE-SOCEDADE POVEIRA DE EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, SÁ, do meu despacho de 7 de Dezembro de 2000.
2. - O recurso é o próprio, foi atempadamente apresentado e mostra-se interposto por quem tem legitimidade.
3. — A recorrente vem extrair conclusões do facto que incluiu na alínea g) do ponto 7 da sua minuta de recurso que manifestamente se não podem inferir do meu despacho. Com efeito, a matéria constante da referida alínea tem de ser integrada com os factos alegados nos artigos 24° a 27° da exposição da concessionária recebida em 28.07.2000 nos quais se dizia que «a IGJ se encontrava conhecedora da avaria da máquina» e que «Em 11.06.2000, a IGJ refere: (...) perante as explicações técnicas fornecidas pelos respectivos fabricantes (..) a partir desta data, poderão reabrir à exploração as maquinas ... devendo, contudo, continuar a ser alvo de aturado acompanhamento, com vista a evitar a repetição das ocorrências verificadas». Ora, daqui resulta que, atentas as explicações técnicas dadas, a partir de 11.06.2000 foi a Recorrente autorizada a reabrir aquelas máquinas à exploração.
De facto, não olvidará a Recorrente que por sua comunicação de 18 de Maio de 2000 de que juntou cópia na falada exposição (cfr. doe. 2) deu notícia da «tradução do fax Atronix», fornecedor do equipamento, onde se lê:
«No sentido de confirmar esta afirmação e com vista a encontrar uma solução para prevenir esse tipo de problemas, agradecíamos que devolvessem as placas originais ... Foram despachadas placas novas que receberão no Final da semana corrente». Do exposto e dos autos resulta que jamais se entendeu que a Recorrente manteve em exploração a máquina em questão imediatamente após a ocorrência dos factos controvertidos; ao Invés, veio posteriormente a recorrente solicitar autorização para a sua exploração que lhe foi concedida atentas as explicações técnicas fornecidas pelos respectivos fabricantes e nos precisos termos que descreve. Deste facto, apenas se concluiu no despacho recorrido que incumbe à concessionária zelar pelo bom funcionamento da máquina em questão.
4. Vem a recorrente cotejar a situação controvertida com aquela que foi objecto da minha informação de 14.04.99; diz para tanto a recorrente que aí se entendeu tratar-se de um erro evidente, o que, acrescenta-se, manifestamente não ocorre no caso vertente tanto mais que é o próprio fornecedor que ao enviar as placas novas da máquina, solicita à recorrente a remessa das placas antigas para poder confirmar a informação que prestou e, note-se, «encontrar uma solução para este tipo de problemas».
Na situação anterior, o frequentador pretendeu usar em seu beneficio um erro evidente e sabia que o prémio anunciado não era o que reclamava; no caso vertente, decidiu a recorrente não pagar o prémio que anunciava invocando para tanto uma avaria da máquina que uma pessoa medianamente inteligente e sagaz não pode confirmar.
5. Por último, vem a recorrente invocar que a decisão, «além de contrariar os normais procedimentos de tratamento de qualquer prémio atribuído na sala de máquinas, omite a respectiva fundamentação legal». Acontece que, nos termos no n° 2) da cláusula 4 do Contrato de concessão celebrado entre o Governo Português e a recorrente, a esta incumbe prestar, em cada ano e de entre outras, contrapartida do valor de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino; ora, não poderá a recorrente na presente situação deduzir o prémio na receita da máquina sob pena de violar aquela sua obrigação. À recorrente assistirá eventualmente o direito de ser indemnizada pelo fornecedor por venda de coisa defeituosa.
6. Face ao exposto, entenda que o presente recurso não merece provimento".
14 - Em 4.4.01, foi elaborado na Secretaria-Geral do Ministério da Economia parecer jurídico acerca desse recurso hierárquico (parecer n° 16/GJ/01). do seguinte teor:
"1. SOPETE - Sociedade Poveira de Empreendimentos, S.A., interpôs para o Senhor Secretário de Estado do Turismo recurso hierárquico necessário do despacho do Senhor Inspector-Geral de Jogos de 7. 12.00 que, dando por provada e procedente a reclamação da frequentadora do Casino, da Póvoa do Varzim, Elizabete..., determinou que, no prazo de 15 dias, a Sopete pagasse aquela a quantia de Esc., 8.6000.000$00, correspondente a um Jackpot que lhe havia saído no dia 9 de Abril do ano 2000, quando jogava na máquina n& 9316 daquele casino, ao conseguir obter a combinação constituída por três esfinges, ou faraós, na linha central, não podendo, no entanto, deduzir tal quantia na receita da máquina.
Solicitado, sobre o assunto, o parecer deste Gabinete Jurídico, cumpre informar.
2. Com efeito, a, reclamante acima identificada, não obstante ter conseguido obter, na máquina de Jogo, uma combinação a que correspondia um jackpot no valor de Esc. 8.600.000$00, viu-lhe negado, pela concessionária, ora recorrente, o pagamento do prémio, com o fundamento de que a máquina em causa se encontrava, na altura, avariada.
Face a tal situação, a I.G.J, determinou a abertura de um processo de averiguações tendo, a final, o Senhor Inspector-Geral de Jogos proferido o despacho recorrido, com os fundamentos que adiante se enumeram: que a concessionária pretende imputar ao jogador o ónus da exploração da máquina; que não se alcança dos autos que à Jogadora tenha sido dada qualquer informação quanto a combinações inviáveis; que verificada que foi a combinação na linha central que lhe concedia o direito ao prémio, o jogador é alheio a qualquer avaria ou erro de concepção ou programação da máquina; que a combinação conseguida é a da linha central; que não pode imputar-se ao jogador o ónus de saber se a combinação máxima numa linha inviabiliza outras combinações noutras linhas; e, por último, que após a ocorrência do facto a concessionária manteve em funcionamento a máquina em causa, pelo que apenas a ela poderá ser imputado qualquer risco na sua exploração.
3. Na sua petição de recurso, a Sopete limita-se a repetir a alegação já produzida para negar à frequentadora o pagamento do prémio, ou seja, a ocorrência de uma avaria na máquina Esfinge Atronic n° 9316, visto não ter bloqueado ao atribuir o Jackpot, não ter accionado automaticamente o display de jackpot e não ter evidenciado no monitor a indicação de pagamento de prémio.
Estes factos, refere ainda a recorrente, levaram os seus técnicos a recorrerem aos registos da máquina para confirmarem o valor reclamado, o que, porém, não conseguiram, dado que ao ter sido dado à "chave dos fora de serviço/última jogada" os três rolos da direita das três linhas do monitor da máquina, nos quais contava um escaravelho (linhas superior e inferior) e uma esfinge (linha central), alteraram-se o que, segundo a tese da recorrente, é perfeitamente anormal e indício de avaria.
4. Acontece, porém que, no âmbito das competências que lhe estão atribuídas pela lei, nomeadamente, as constantes do artigo 13°, n° l, ai., g) do Decreto-Lei n 184/88, de 25 de Maio, - realizar Inquéritos, sindicâncias e meras averiguações relativas à boa observância da legislação reguladora da exploração e prática de jogos de fortuna ou azar e dos contrates de concessão - a I.G.J. mandou instaurar um processo de averiguações, tendo chegado ã conclusão que foram praticadas várias irregularidades, tais como, a realização de intervenções na máquina sem que o inspector de serviço à sala delas tivesse conhecimento, a efectivação de várias jogadas posteriores ã da saída do Jackpot, do que poderia ter resultado o desaparecimento das últimas jogadas e o da violação, pelo representante da empresa concessionária, das mais elementares instruções de I.G.J.
Da análise de todo o processo resulta, sem margem para dúvidas, que a recorrente actuou de forma negligente em todo este processo, pelo que não deve, efectivamente, recair sobre a frequentadora que conseguiu obter uma combinação que lhe conferiu direito à quantia reclamada, o ónus do deficiente funcionamento da máquina que utilizava.
5. Neste termos, e em conclusão, é nosso parecer que deve ser negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela Sopete, S.A., por o acto recorrido não padecer de qualquer dos vícios apontados, devendo esta empresa proceder ao pagamento da quantia de Esc. 8,600.000$00 à frequentadora Elizabete..., deduzindo-lhe apenas as importâncias a que legalmente estiver obrigada.
Este é, s.o.m., o meu parecer.
V.Ex.ª, porém, melhor decidirá".
15 - Sobre esse parecer foi em 4.4.01 exarado o seguinte despacho, de autoria não mencionada:
"Concordo com a análise e conclusões, afigurando-se que deverá ser indeferida pretensão da Recorrente, com fundamento nas razões de facto e de direito apontadas no presente Parecer e Relatório da IGJ".
16 - E outro, datado de 5.4.01, também de autoria não referenciada, do seguinte teor:
"Visto, à consideração de S. Ex.a. O Senhor Secretário de Estado do Turismo ".
17. Em 18.4 01 a entidade recorrida proferiu o seguinte despacho:
“Concordando com os termos e fundamentos do parecer nº 16/GJ/01, de 04.04.2001, do Gabinete Jurídico e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, bem como da informação de 28.02.2001, do Senhor Inspector-Geral de Jogos, indefiro o recurso hierárquico interposto pela SOPETE — Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S.A.. Para os devidos efeitos, notífíquem-se a SOPETE — Sociedade Poveira de Empreendimentos Turísticos, S.A., bem como o Senhor Dr. J. Daniel Pereira, na qualidade de mandatário da contra-interessada Elizabete..., com conhecimento ao Senhor Inspector-Geral de Jogos e ao Gabinete Jurídico e de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Economia ".
Aditando-se o seguinte:
18 - Por acórdão de 2.7.2003 da Secção de Contencioso Administrativo do STA e constante de fls. 122 a 141 foi negado provimento ao recurso do despacho do Secretário de Estado do Turismo nº 318/2001/Set, de 18.04.01, que indeferiu o recurso hierárquico do despacho do Inspector-Geral dos Jogos que determinara que a recorrente procedesse ao pagamento a Elizabete..., frequentadora do casino, de um prémio (jackpote) no valor de 8.600.000$00, conseguido em máquina de jogo, não podendo deduzir tal quantia na receita da máquina em causa, tendo este acórdão, pelo acórdão de 13.10.2004 do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA e constante de fls. 212 a 240 sido revogado quanto ao decidido sobre a parte do acto recorrido em que se proíbe a recorrente de deduzir a quantia relativa ao prémio na receita da máquina, declarando a incompetência em razão da matéria desse Tribunal, nessa parte, sendo competente para o conhecimento do recurso, nessa parte, a Secção do Contencioso Tributário do TCA (cfr. fls. 234 e 238) e sido confirmado na parte em que decidiu que a recorrente deve pagar o prémio.
III – Expostos os factos, vejamos o direito.
Em causa no presente recurso contencioso está só a parte do despacho do Senhor Secretário de Estado do Turismo que indeferiu o recurso hierárquico do despacho do Inspector Geral dos Jogos que determinara que a quantia a pagar à Elizabete, frequentadora do casino, (8.600.000$00) não podia ser deduzida na receita da máquina em causa. Os vicios invocados pela recorrente relativamente ao despacho recorrido e com referência à parte do despacho em que se determinara que a recorrente pagasse a quantia de 8.600.000$00 à Elizabete foram objecto de apreciação no Ac. de 2.7.2003 constante de fls. 122 a 141 confirmado pelo Ac. de 13.10.2004 constante de fls. 212 a 240 e já transitado em julgado no sentido de que não se verificavam os vícios invocados pela recorrente assim se tendo negado provimento ao recurso e confirmado a ordem de pagamento da quantia em causa.
Confirmada que está a ordem de pagamento da quantia em causa, importa apreciar se lhe está ou não vedado por lei deduzir o montante do prémio a pagar na receita da máquina em causa, sendo que o despacho determinou que essa quantia não podia ser deduzida na receita da máquina. Entende a recorrente que o entendimento vertido nesse despacho viola os art. 3º e 6 do Dec. Reg. nº 29/88 de 3.8 – ou em alternativa, a inconstitucionalidade dessas normas.
A este propósito e sobre essa questão, no Ac. de fls. 122 a 141 teve-se o entendimento que se passa a transcrever:
“Efectivamente, o despacho recorrido negou provimento ao recurso hierárquico do anterior despacho do inspector-Geral, e este continha uma dupla determinação: a de que a recorrente pagasse o prémio ganho pela recorrida particular, e ainda a de que a quantia a pagar não fosse deduzida na receita da máquina em causa. Acresce que na informação prestada por esta entidade, nos termos do art. 172° do CPA, e de cujo teor o acto impugnado se apropriou, insiste-se que "...não poderá a recorrente na presente situação deduzir o prémio na receita da máquina sob pena de violar aquela sua obrigação" (a obrigação de "prestar, em cada ano e de entre outras, a contrapartida de 50% das receitas brutas declaradas dos jogos explorados no casino" (fls. 31). Isto nos termos do n° 2 da cláusula 4a do contrato de concessão.
Decorre da leitura conjugada das disposições dos arts. 3° e 6° do Dec. Reg. n° 29/88, de 3.8, e do n° 2 da cláusula 4a do contrato de concessão que é obrigação da recorrente prestar ao Estado, em cada ano, uma contrapartida do valor de 50% das receitas brutas dos jogos, contrapartida essa a realizar de acordo com as regras muito específicas constantes daquela regulamentação.
Reportando-se a lei à receita bruta dos jogos, e não à receita líquida, a tese da recorrente revela-se insustentável. A base sobre que incidem os 50% a entregar ao Estado é constituída pela totalidade da receita de exploração da máquina ou grupo de máquinas (v. art. 87°, n° l, al. C), do D-L n° 422/89, de 2.12), seja qual for o montante dos prémios pagos e dos encargos de exploração do jogo. É igualmente atendendo à receita bruta que se faz o apuramento do chamado imposto especial de jogo a que os concessionários estão sujeitos - arts. 84° e segs. do referido Dec-Lei. De resto, uma das formas de "realização" da contrapartida anual de 50% prevista no n° l do mencionado art. 3° do Dec. Reg. n° 29/88 é justamente através do pagamento desse imposto especial (art. 6°, n° l), o que obriga a que haja, nesta matéria, um único sentido para o conceito de "receita bruta". De resto, é também sobre a receita bruta que incide a tributação do jogo do bingo, de acordo com o D-L n° 314/95, de 24.11, art. 3°. A lei quis desconsiderar o valor dos prémios pagos aos jogadores, mandando calcular as contrapartidas a pagar pelo concessionário sobre a totalidade da receita do jogo. O que, entre outras razoes, sem dúvida que contribui para tomar esse apuramento mais fácil, simplificando também as eventuais acções de fiscalização.
É certo que isso implicará, forçosamente, que o concessionário pague em contrapartidas mais do que 50% do valor dos seus reais ganhos, mas é preciso não esquecer que ele desenvolve uma actividade altamente lucrativa, com uma margem de risco desprezível. Como bem se diz no Acórdão deste Supremo Tribunal de 6.2.03, proc.0 n° 47.563, "essa é a principal razão imediata para que a regulamentação da exploração do jogo pelo Estado sempre tenha sido acompanhada da captação pública de uma elevada parcela dos rendimentos que produz, seja através de disposições fiscais especiais, seja através da afectação directa de uma percentagem dos rendimentos auferidos pelos concessionários afins de interesse público". Importa também não olvidar que foi nesse pressuposto que a empresa se candidatou à concessão, e celebrou com o Estado o contrato respectivo.
São, aliás, estes motivos que retiram pertinência à arguição da recorrente de que as normas do aludido Decreto Regulamentar, na interpretação que lhes é dada, violam os princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade. A situação da recorrente não é, manifestamente, igual à do vulgar empresário sujeito aos riscos normais do mercado, e daí que haja sobejas justificações para que seja submetida a um tratamento diferenciado.
O peso aparentemente excessivo das contrapartidas pagas pelo concessionário, quando olhado na perspectiva de um negócio como qualquer outro, também não pode impressionar, pois está na proporção da magnitude dos proventos obtidos com a exploração do jogo, que como se disse já é actividade reservada ao Estado. Se não estivesse, decerto que a recorrente não teria aspirado à concessão, e aceite as regras sobre contrapartidas constantes da regulamentação do concurso e do contrato.
Nenhuma ilegalidade, há, pois, a apontar ao acto recorrido, quando deixa bem vincado que o prémio que manda pagar não deva ser descontado na receita de exploração da máquina, pois o que conta para o apuramento da contrapartida anual a pagar ao Estado é realmente a receita bruta”.
Concordando integralmente com a fundamentação ora acabada de transcrever e de que para a situação em apreço nos apropriamos, com a devida vénia, e considerando que ela responde cabal e acertadamente às questões suscitadas pela recorrente, também nós entendemos, assim, que não existe qualquer ilegalidade a apontar ao despacho recorrido na parte em que determina que a quantia a pagar não pode ser deduzida na receita da máquina em causa pois que o que conta para o apuramento da contrapartida anual a pagar ao Estado é a receita bruta, improcedendo, pois, toda a argumentação da recorrente contrária ao entendimento constante desse despacho que se terá que manter.
IV - Em conformidade com o exposto, acordam os Juizes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 250 (duzentos e cinquenta) euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 08/03/2005
Pereira Gameiro (Relator)
José Correia
Casimiro Gonçalves |
