| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso do acórdão do então TAF de Lisboa que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada pela A., aqui Recorrente, “de impugnação do Despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06.01.2006, que declarou a nulidade do Despacho do Ministro da Cultura, de 05.06.2001, que autorizou a contratação da A., por parte do Instituto Português das artes do Espectáculo (IPAE), em regime de contrato individual de trabalho, na parte em que determinou a nulidade do referido contrato, declarando a sua nulidade parcial, com todas as consequências legais”.
Após convite formulados nos termos do art. 146, nº 4 do CPTA, o Ministério da Cultura apresentou as seguintes conclusões:
1a
A A. não podia ter sido contratada em 5 de Junho de 2001, ao abrigo de um contrato individual de trabalho, pelo Instituto Português das Artes do Espectáculo.
2ª
Face à expressa violação de inúmeras disposições, constitucionais e legais, na sua celebração, tal contrato não poderia, nem deveria ter subsistido, não restando a este Ministério outra solução senão fazê-lo cessar.
3a
A situação descrita foi amplamente reconhecida pelo TAF de Lisboa.
4a
Para tal igualmente contribui o contexto de todo um conjunto de iniciativas tomadas pelo Governo para combater o défice público, restringindo a admissão de novo pessoal e reavaliando a situação do pessoal contratado pela Administração, procedendo a uma análise da forma como os seus contratos haviam sido celebrados, apreciando a legalidade e validade da sua constituição e a necessidade da sua manutenção.
5ª
Em matéria de Direito, este Ministério aceita todas as conclusões a que chegou o Acórdão do TAF de Lisboa, agora impugnado, com excepção da última indicada pelo TAF de Lisboa no seu Acórdão, (cfr. as págs. 13 e 14, do Acórdão em apreciação), devido ao facto de o Acórdão ter atribuído, ao acto por ele declarado parcialmente nulo (despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006) um conteúdo que ele nunca teve, nem podia ter.
6a
O despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006, recaiu sobre uma informação do Instituto das Artes, que submeteu à consideração da tutela somente a "declaração de nulidade de despacho autorizador de celebração de contrato de trabalho" (o despacho do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001), e não sobre o próprio contrato individual de trabalho em si.
7a
Nos termos do parecer, de 19 de Fevereiro de 2002, da anterior Auditora Jurídica deste Ministério, o contrato individual de trabalho em apreço é nulo, como tal devendo ser declarado, não produzindo quaisquer efeitos para o futuro e não conferindo à trabalhadora o direito a qualquer indemnização.
8a
Igualmente entende a Inspecção-Geral da Administração Pública que o objecto do contrato individual de trabalho da Autora contraria o disposto no n° 3 do art. 28° do Decreto-Lei n° 149/98, de 25 de Maio, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n° 109/99, de 31 de Março, facto que gera a sua nulidade.
9ª
A informação que o Instituto das Artes submeteu à aprovação superior somente visava a emissão de declaração de nulidade do despacho do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001, autorizador do contrato individual de trabalho da Autora, em virtude de tal despacho estar inquinado por vício de violação de lei.
10a
A validade, ou invalidade, do mesmo contrato individual de trabalho foi concebida apenas como uma consequência natural da declaração de nulidade do despacho ministerial que autorizou a sua celebração.
11a
O despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06/01/2006, agora declarado parcialmente nulo pelo Acórdão impugnado do TAF de Lisboa, apenas se limitou a dar a sua concordância à proposta, do IA, de declarar nulo, por vício de violação de lei, o despacho autorizador do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001, com base no qual foi celebrado o contrato individual de trabalho da Autora.
12ª
O mesmo despacho, de 06/01/2006, não se reporta à validade do contrato individual de trabalho da Autora, que não constitui o seu objecto, surgindo a ulterior cessação do contrato apenas como consequência indirecta e natural da declaração de nulidade do despacho autorizador.
13a
Pelo que o Acórdão ora impugnado atribui, ao despacho do Secretário de Estado da Cultura, um vício de que este, manifestamente, não pode padecer.
14ª
Idêntica conclusão se extrai do despacho proferido, pelo mesmo Secretário de Estado da Cultura, igualmente em 6 de Janeiro, na informação n° 29/SEC/05, confirmando-se que o despacho de concordância da tutela, relativamente à proposta do IA, se refere à declaração de nulidade, por vício de violação de lei, do despacho autorizador do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001, com base no qual foi celebrado o contrato individual de trabalho da Autora, mas não reveste a natureza de uma declaração de nulidade do mesmo contrato, que é uma consequência da declaração de nulidade do respectivo despacho autorizador.
15a
O ofício do Director do IA à Autora (ofício n° 709, de 9 de Março de 2006), em que este lhe comunica a cessação do seu contrato individual de trabalho é, igualmente claro quanto ao conteúdo do despacho do Secretário de Estado da Cultura transmitido à Autora: "declarar nulo o Despacho do Ministro da Cultura, de 5/06/2001, que autorizou a celebração do contrato individual de trabalho entre V. Exa. e o ex-Instituto Português das Artes do Espectáculo, ora Instituto das Artes".
16a
A cessação do vínculo contratual é decorrente do ofício do Director do IA à Autora, de 9 de Março, e não directamente do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006, que lhe é anterior.
17a
Face às conclusões que antecedem, o vício em que incorreu o Acórdão agora impugnado, resulta expresso na sua última conclusão: O "acto sob escrutínio" é o despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006, e não a comunicação do Director do IA, à Autora, de 9 de Março de 2006, só servindo esta para informar a Autora da cessação do seu contrato individual de trabalho.
19ª
Não é este o "acto sob escrutínio", a que se tem de reportar o Acórdão do TAF em apreciação, mas sim o despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06/01/2006, que apenas declarou a nulidade do despacho autorizador de tal contrato.
20a
A "declaração negocial receptícia", a que alude o Acórdão do TAF de Lisboa, apenas poderá ser considerada a comunicação, de 9 de Março de 2006, do Director do IA à Autora.
21a
O que está em causa no presente processo não é a actuação do Director do IA, e muito menos a sua comunicação à Autora, mas exclusivamente o despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006.
22a
Só assim se poderá dar pleno e inteiro seguimento ao entendimento do TAF de Lisboa, segundo o qual, "a questão de validade (ou não) do referido contrato, da declaração negociai emitida pela Administração, bem como dos direitos que, de uma ou de outra forma, venham a emergir em favor da sua contraparte, ora A., não é passível de ser dirimida por este Tribunal, por o mesmo não dispor de competência em razão da matéria para dela conhecer - artigos 13 do CPTA e 4°/3/d, do ETAF" (cfr. referido Acórdão, pág. 14).
23a
Não se está perante nenhuma situação em que haja lugar a um vício intrínseco do contrato individual de trabalho da Autora.
24a
O que está em causa é um vício extrínseco e anterior à celebração do mesmo contrato, donde o juiz do Tribunal de Trabalho não tem qualquer papel a desempenhar relativamente a um tal vício e, a não ser que o mesmo juiz se venha a declarar incompetente para apreciar a questão, entendendo que a mesma é do foro administrativo, nenhuma actividade substancialmente jurisdicional lhe restará, pelo que não tem razão de ser o julgamento de nulidade parcial do acto impugnado.
24ª
Deve ser revogado o Acórdão do TAF de Lisboa, de 1 de Março de 2007, ao considerar como objecto do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006, a declaração de nulidade do contrato individual de trabalho da Autora, quando tal declaração de nulidade dele não resultava;
25ª
Deve manter-se integralmente do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006 - que declarou a nulidade do despacho do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001 - por o mesmo não padecer de qualquer vício que o possa inquinar.
Nas suas alegações a Autora, aqui Recorrente formula as seguintes conclusões:
I.O presente recurso tem como objecto as decisões do douto acórdão recorrido que julgaram improcedentes os vícios que a A., ora Recorrente, imputou ao despacho recorrido como fundamento da invalidade deste último.
II. O despacho recorrido (despacho do SEC de 06.01.2006) declarou nulo o anterior despacho do Ministro da Cultura (MC), de 05.06.2001, que autorizou a contratação da A., e, consequentemente, declarou nulo o contrato individual de trabalho de A.
III. O douto acórdão recorrido - e, nessa parte, muito bem - decidiu que a Entidade Recorrida não podia, unilateralmente, proceder à declaração de nulidade do contrato, tendo nessa medida ultrapassado os limites da sua competência e incorrendo, nesse segmento, em nulidade.
IV. Contudo, ao declarar improcedentes os vícios que a A. imputa ao despacho recorrido na parte em que este declara a nulidade do despacho do MC, o douto acórdão recorrido tem como consequência deixar em aberto a possibilidade de eventual declaração consequente de invalidade do contrato individual de trabalho, ainda que em sede jurisdicional competente "ratione materiae".
V. Dessa possibilidade resulta o interesse, imediato e objectivo, da ora Recorrente, em manter a arguição dos vícios que imputa ao despacho recorrido na parte em que o mesmo declara a nulidade do despacho do MC, interesse esse que legitima o presente recurso nos termos das disposições dos n°s 2 e 3 do art° 140° do CPTA.
Quanto aos vícios do despacho impugnado e às correspondentes decisões do acórdão recorrido:
V. VIOLAÇÃO DE LEI POR ERRO NA INTERPRETAÇÃO DO ART° 28º/3 DA L.O. DO IPAE (DL 149/98 DE 25/5 com a redacção conferida pelo DL 109/99 de 31.03).
VI.I. O douto acórdão recorrido, subscrevendo a fundamentação do despacho recorrido, considera que o despacho autorizativo do MC violou o art° 28°/3 da dita LO, por as funções de planeamento e controle financeiro atribuídas à A. não revestirem o cunho "técnico-artístico" nem serem necessárias "à promoção e acompanhamento técnico de manifestações artísticas a desenvolver... " pelo IPAE;
VI.2. Atenta a essencialidade "sine qua non" da função financeira para a concretização de tais manifestações artísticas, entende a Recorrente que as funções para que foi contratada se inscrevem claramente no núcleo fundamental das funções "necessárias à promoção e acompanhamento técnico".
VI. 3. Nessa medida, o despacho autorizativo do MC fez adequada interpretação da lei e é plenamente válido.
VI.4. Ainda que assim não fosse, o hipotético vício resultante de errada interpretação do art° 28°/3 da LO apenas determinaria a simples anulabilidade do despacho do MC, que, por nunca ter sido oportunamente impugnada nem declarada, à data da prolacção do despacho recorrido há muito se mostrava sanada.
VI.5. Pelo que, ao declarar nulo um acto válido e constitutivo de direitos, o despacho recorrido, além de violar o art° 28°/3 da LO, violou também o art° 140o/1 b) do CPA, o que constitui causa de nulidade do despacho recorrido por impossibilidade do seu objecto (art° 133°/2 c)) ou, no mínimo, de anulabilidade.
VII - PRETENSA NULIDADE DO DESPACHO AUTORIZATIVO DO MC POR CONJUGAÇÃO DAS NORMAS DO ARTº 47º/2 DA CRP E DO ARTº 133º/2 d) do CPA
VII.1. O douto acórdão recorrido considerou que o despacho recorrido declarou validamente a nulidade do despacho autorizativo do MC, na medida em que este, ao autorizar a contratação da A. sem precedência de procedimento concursal, violou os preceitos constitucionais dos art°s 47º/2 e 165º/1 da CRP e, dessa forma, ao violar o conteúdo essencial do direito fundamental previsto no art° 47º/2, incorre na causa de nulidade prevista no art° 133º/2 d) do CPA.
VII.2. Improcede o julgamento do acórdão recorrido porquanto o despacho autorizativo do MC limitou-se a aplicar a norma, então vigente, do art° 28º/3 da LO do IPAE, pelo que o acórdão, nessa medida, implicitamente recusa a aplicação da dita norma, certamente por considerá-la inconstitucional.
VII.3. Apesar de ter sido requerida a fiscalização da constitucionalidade da dita norma, o Tribunal Constitucional (TC), pelo acórdão n° 617/2003 (P° 472/2001 de 16/12/2003, optou por não conhecer do pedido de declaração de inconstitucionalidade com um duplo fundamento:
a) Ter sido a norma do art° 28°/3 da LO do IPAE entretanto revogada;
b) Porque, caso declarasse a inconstitucionalidade, sempre teria de limitar os seus efeitos por forma a salvaguardar a estabilidade das relações de trabalho constituídas ao abrigo da mesma (entre as quais obviamente se inscreve a da A. ora Recorrente)
VII.4. Não tendo sido declarada tal inconstitucionalidade e atento o sentido decisório do acórdão do TC no sentido da limitação dos efeitos da hipotética inconstitucionalidade da declaração da mesma, o douto acórdão ora recorrido presumiu, muito para além do que lhe era viável, que o conteúdo do despacho autorizativo violava o conteúdo essencial do art° 47°/2 da CRP, dessa forma desconsiderando o art° 28°/3 da LO e o sentido e alcance do acórdão do TC e errando na interpretação e aplicação do Direito.
VII.5. Por outro lado, nem o despacho recorrido nem o acórdão ora recorrido concretizaram situações reais e efectivas de sujeitos jurídicos devidamente determinados e identificados cujas esferas jurídicas tivessem sido concreta e decisivamente lesadas no conteúdo essencial do seu direito de acesso à função pública.
VII.6. Sendo certo que invocação da aplicabilidade da alínea d) do n° 2 do art° 133° do CPA impõe que se alegue e demonstre, em concreto, quais os direitos subjectivos efectivamente atingidos, o que implica a identificação desses sujeitos reais e a concretização dos actos em que se traduz o dano.
VII.7. Por isso, não colhe a eventual objecção de que o acto do MC atingia, potencialmente, o direito de todos os demais cidadãos, já que nesse caso não estamos na presença de direitos subjectivos efectivamente atingidos mas apenas de um interesse geral, abstractamente considerado, o que não preenche a hipótese normativa da alínea d) do n°2 do art 133° do CPA.
VII. 8. Acresce que, na ponderação da pretensa violação do art° 47º/2 da CRP pelo despacho autorizativo, sempre havia que ter em conta que a declaração de nulidade desse despacho, sem outras considerações, poderia determinar a consequente nulidade do contrato individual da A., que, sem qualquer culpa, se veria directa e imediatamente atingida no núcleo essencial do seu direito à estabilidade da relação de trabalho previsto no art° 53° da CRP, pelo que existindo dois valores fundamentais contraditórios em equação, a justa composição implicaria sempre a opção pela que não subvertesse princípios essenciais de proporcionalidade e boa-fé que, como manifestações de justiça e equidade, informam todo o Ordenamento, ponderação essa que não existiu.
VII.9. Assim, o acórdão recorrido faz errada interpretação e aplicação do art° 133º/2 d) do CPA, como, complementarmente, se verá a propósito da arguição do vício a seguir indicado.
VIII - INVALIDADE DO DESPACHO RECORRIDO POR VIOLAÇÃO DO CONTEÚDO ESSENCIAL DO DIREITO DA A. EMERGENTE DO ARTº 53º E DOS PRINCÍPIOS DOS ARTº 266º/2 DA CRP E ARTº 6ºA DO CPA
VIII.1. A declaração de nulidade do contrato individual de trabalho constitui, na fundamentação do despacho recorrido, a razão de ser para a instrumentalmente necessária declaração de nulidade do despacho autorizativo do MC, visando-se, assim, a cessação imediata da relação laboral sem direito a indemnização.
VIII.2. Nessa medida, o despacho recorrido, na sua materialidade e na sua plenitude, ofende e viola o conteúdo essencial do direito fundamental da A., ora Recorrente, previsto no art° 53° da CRP.
VIII.3. Improcede a decisão do acórdão recorrido quando afirma que sendo nulo o despacho autorizativo do MC o mesmo não podia ser gerador de quaisquer efeitos, visto que:
a) Antes de mais, é erróneo o pressuposto da alegada nulidade do despacho autorizativo;
b) Mas, mesmo que não fosse, pelas razões invocadas no dito acórdão, ainda assim tal declaração de nulidade estaria limitada, atento o conteúdo do n° 3 do art° 134° do CPA, pela necessidade do reconhecimento do contrato da A., e de assegurar a sua estabilidade, em obediência, aliás, ao sentido claramente expresso no acórdão do T.C. atrás citado, expressão do principio constitucional vertido no art° 282°/4 da CRP, em concatenação com os princípios de equidade, proporcionalidade e boa-fé consubstanciados nas normas dos art° 266°2 da CRP e art° 6°-A do CPA.
VIII.4. Caso assim se não entenda, a solução acolhida no douto acórdão recorrido constitui um verdadeiro prémio ao infractor, já que, cabendo exclusivamente à Administração a responsabilidade pela prática do acto autorizativo alegadamente ilegal (ilegalidade que não se concede) recairiam exclusivamente na esfera jurídica da contraparte, a ora A. e Recorrente, as consequências negativas de tal ilegalidade, consequências essa que põem em causa, de forma grave e injustificada, o seu direito fundamental à estabilidade da relação de trabalho previsto no art° 53° da CRP, subversão de valores essa que não pode ser admitida à luz das normas acima explicitadas.
IX - INVALIDADE DO DESPACHO RECORRIDO POR VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA PREVISTO NO ARTº 100º DO CPA
IX. 1 - O direito de audiência prévia de A. foi precludido com base na alegação de que a declaração de nulidade do despacho autorizativo seria um acto vinculado que só comportava uma única solução.
IX.2. Para além de ser erróneo o pressuposto, como se demonstrou, sempre se dirá que, ainda que fosse verdadeiro, a necessidade de ponderação dos efeitos negativos de tal declaração na esfera jurídica da A. à luz da decisão do TC, do art° 134°/3 do CPA e dos princípios de equidade, proporcionalidade e boa-fé, sempre impunham tal audiência.
X - INVALIDADE DO DESPACHO RECORRIDO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
X. 1. O despacho recorrido, nas várias informações e pareceres que o integram, sustentam a nulidade do despacho autorizativo do MC por alegada ofensa ao princípio do art° 47°/2 da CRP.
X.2. Todavia, quer no despacho recorrido como no articulado e alegações produzidas nestes autos, a Entidade Recorrida não foi nunca capaz de explicitar factos concretos e identificar sujeitos determinados cujo direito fundamental tivesse sido violado, por forma a demonstrar uma concreta e efectiva situação lesiva que preenchesse a previsão do art° 133°/2 d) do CPA.
A Recorrida contra-alegou defendendo a improcedência do recurso interposto pelo Ministério da Cultura.
O EMMP emitiu parecer a fls. 399 e 400, no sentido da procedência do recurso interposto pelo Réu e da improcedência do recurso interposto pela Autora.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
A. Em 05.06.2001, o IPAE - Instituto Português das Artes do Espectáculo -celebrou com a A. contrato individual de trabalho, ao abrigo do artigo 28.º/3, do Decreto-Lei n.º 149/98, de 25 de Maio, introduzido pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 109/99, de 31 de Março - cfr. doc. de fls. 27/29 e 30, cujo teor se dá por reproduzido.
B. A A. comprometia-se a «desempenhar funções de planeamento e controle financeiro das manifestações artísticas a serem desenvolvidas no âmbito das actividades do IPAE - cfr. Cl.ª 1.a do contrato.
C. O período normal de trabalho era de 35 horas semanais, compreendidas de 2.- a 6.- feira - cf. Cl.ª 4.ª do contrato.
D. O regime de férias aplicável era o dos artigos 2° a 15.9 do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro - cf. Cl.ª 6.ª do contrato.
E. As regras para a determinação dos prazos de aviso prévio a observar pelas partes para a denúncia ou rescisão do contrato eram as constantes do Decreto-Lei n.s 64-A/89, de 27 de Dezembro - cfr. Cl.a 10.ª do contrato.
F. O contrato foi autorizado por despacho do Ministro da Cultura, de 05.06.2001 - Pr Ibidem.
G. Em 18.09.2001, foi publicado no DR, II Série, n.º 217, Aviso (extracto), dando conta de que, por despacho do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001, a A. foi contratada, em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do n.º 3 do artigo 28. º do Decreto-Lei n.º 149/98, de 25 de Maio, com a redacção dada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 109/99, de 31 de Março, para exercer funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas a serem desenvolvidas no âmbito do IPAE, com efeitos desde a data do despacho e a remuneração mensal de 640.000$, actualizável anualmente nos termos fixados para a Administração Pública.
H. Em 19.02.2002, a Auditora Jurídica do Ministério da Cultura elaborou o parecer «Assunto: IPAE - Celebração de contrato individual de trabalho para exercício de funções de planeamento e controlo financeiro de manifestações artísticas/Sindicato dos Quadros Técnicos do Estado (STE)», no qual se conclui que:
A - A contratação, sob o regime do contrato individual de trabalho, de uma técnica economista para exercer funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas a serem desenvolvidas no âmbito do IPAE, funções que se não revestem de qualquer cunho técnico-artístico, não se enquadra no campo de previsão do art. 28º, n.º 3, da Lei Orgânica do IPAE, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 109/99, de 31/3.
B - A regulamentação contida nos n.ºs 3 e 4 da citada Lei Orgânica viola matéria que integra as bases gerais do regime da função pública - princípio da tipicidade das formas de contrato de pessoal e regras de publicidade e transparência do procedimento administrativo de selecção -, pelo que, tendo sido emitidas sem autorização legislativa da Assembleia da República ao Governo, são organicamente inconstitucionais – art.º 165º, al. t), da CRP.
C - Aquelas mesmas normas da Lei Orgânica do IPAE são, ainda, materialmente inconstitucionais, por violação do direito à igualdade de acesso à função pública consagrado no art. 47º, n.º 2. da CRP, ao preverem a possibilidade de constituição de uma relação jurídica de emprego na Administração Pública sem precedência de um procedimento justo de recrutamento e selecção dos eventuais candidatos.
D – O contrato individual de trabalho a que se reporta o Aviso (extracto) n.º 11471/2001 (2ª série) é nulo, como tal devendo ser declarado, não produzindo quaisquer efeitos para o futuro, designadamente, não conferindo à trabalhadora o direito a qualquer indemnização.
(cfr. doc. de fls. 92/101, cujo teor se dá por reproduzido).
I. Da acção de controlo realizada pela Inspecção-Geral da Administração Pública aos extintos Instituto Português das Artes do Espectáculo (IPAE) e Instituto de Arte Contemporânea (IAC) e ao actual Instituto da Artes (IA), no período compreendido entre 2002 a 2005, de acordo com as conclusões explanadas no Relatório Final de follow up, datado de 03.10.2005, com despacho de concordância do Secretário de Estado da Administração Pública, de 12.02.06, resultaram, designadamente, as conclusões seguintes: «a) Algumas das funções exercidas ao abrigo de contratos individuais de trabalho, (nomeadamente, de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas, num serviço do IPAE...) não se enquadram no disposto no n.º 3 do art.º 28° do Decreto-Lei n.º 149/99, de 25 de Maio, na redacção introduzida pelo citado Decreto-Lei n.º 109/99, de 31 de Março, o que gera a sua nulidade; // b) Não se promoveu em nenhum dos 21 CIT um processo de recrutamento e selecção, ainda que sumário, nem a publicitação da necessidade de contratação, violando-se, desta forma, os princípios gerais do procedimento administrativo, igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e princípio da publicidade do impulso processual; // c) Também em nenhum deles a decisão de contratar se encontra fundamentada, violando-se assim o dever de fundamentação dos actos administrativos; (...) // h) A celebração de um CIT para exercício de funções efectivamente idênticas às desempenhadas por um técnico superior de 1.ª classe, para que foi fixado um vencimento superior em 100% ao estabelecido para aquela categoria» - cfr. doc. de fls. 102/103, e constante do p.a., não numerado, cujo teor se dá por reproduzido.
J. Em 12.12.2005, o Gabinete Jurídico do Instituto das Artes elaborou a informação n.º 20/05/Gab.Jur. «Assunto: Situação funcional dos trabalhadores que não transitaram para o Teatro Nacional de São João, nos termos previstos no Decreto-Lei n.s 21/2003, de 03.02; Procedimento de Declaração de Nulidade de Despacho Autorizador de Celebração de Contrato de Trabalho ao abrigo da Lei Orgânica do ex-IPAE», na qual se propõe "à tutela", inter alia, a declaração de nulidade do despacho autorizativo da celebração do contrato individual de trabalho celebrado entre a A. e o IPAE, por violação, por parte do respectivo despacho autorizador, do disposto no artigo 28.º/3, do Decreto-Lei n.º 149/98, de 25.05, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109/99, de 31.05 - cfr. doc. de fls. 41/46, cujo teor se dá por reproduzido.
K. Da informação referida consta, inter alia, que: «[o] desvalor jurídico da cláusula relativa ao objecto do contrato decorre, como atrás se salientou através de transcrição do projecto de relatório da IGAP, do facto de extravasar o disposto no n.º 3 do artigo 28.º do Decreto-lei n.º 149/98, de 25.05, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109/99, de 31.05. // Entende a IGAP que, no qual acompanhamos, "...o referido contrato tem por objecto a prestação de funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas, porquanto este acompanhamento técnico, de acordo com o espírito do legislador, se circunscreve aos domínios estritamente artísticos e não a áreas do saber generalista. A crer-se que a intenção do legislador fosse diferente, a letra da lei consagraria tal solução, o que não veio a acontecer"
L. Em 06.01.06, o Secretário de Estado exarou na informação referida na alínea anterior despacho de concordância - Ibidem.
M. Em 06.01.2006, o Gabinete do Secretário de Estado da Cultura elaborou a Informação n.º 29/SEC/05, «Assunto: Situação funcional dos trabalhadores que não transitaram para o Teatro Nacional de S. João, nos termos previsto no DL n.º 21/2003, de 03.02. Procedimento de declaração de nulidade de despacho autorizador de celebração de contrato de trabalho ao abrigo da Lei Orgânica do ex-IPAE», com despacho de concordância do Secretário de Estado da Cultura, de 06.01 .06 da qual consta, designadamente, que:
1. O Instituto das Artes, doravante IA, vem em informação dirigida à tutela, e no seguimento de várias recomendações da Inspecção-Geral da Administração Pública (IGAP), em resultado da “Acção de Controlo ao IA”, de Outubro de 2005, e de parecer da Auditora Jurídica do Ministério da Cultura, colocar as seguintes questões:
b) Nulidade do contrato individual de trabalho da Licenciada Ana Paula Rodrigues Ribeiro Simões de Oliveira celebrado pelo ex-IPAE em 2001, por o seu objecto contrariar o disposto no nº 3 do artº 28º do Decreto-Lei nº 149/98, de 25.05 (Lei Orgânica do ex-IPAE), na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 109/99, de 31.03, porquanto a clausulo contratual refere o exercício de «funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas» a serem desenvolvidas no âmbito das actividades do Instituto e a referida disposição legal apenas permitia a contratação em regime de contrato individual de trabalho para o pessoal afecto às unidades de extensão artística previstas no art° 31° e para o pessoal necessário à promoção e acompanhamento técnico de manifestações artísticas, facto que gera a sua nulidade.
2. Em conformidade, vem o IA requerer ao Secretário de Estado da Cultura o seguinte:
b) A declaração de nulidade, a ser solicitada à tutela pelo IA, do despacho do Ministro da Cultura, de 05.06,2001, que autorizou a celebração de um contrato individual de trabalho com a Licenciada Ana Paulo Rodrigues Simões de Oliveira, por estar inquinado do vício de violação de lei (nº 3 do artº 28º do Decreto-Lei nº 149/98, de 25.05, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 109/99. de 31.05), nulidade que se repercutirá na validade deste contrato de trabalho.
(cfr. doc. de fls. 37/39, cujo teor se dá por reproduzido)
N. Em 09.01.06, o Gabinete do Secretário de Estado da Cultura remeteu ao Instituto das Artes, através do ofício n.º 19, seguindo em anexo, as informações n.º 29/SEC/05 e n.º 20/05/Gab.Jur - cfr. doc. constante do p.a. não numerado.
O. Em 10.03.2006, a A. recebeu o ofício do Director do Instituto das Artes, com o n.º 0709, «Assunto: Despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado da Cultura, de 06/01/2006», através do qual foi notificada do despacho do Secretário de Estado da Cultura, que determinou a cessação do seu contrato de trabalho, a contar da data da recepção da notificação - cfr. doc. de fls. 31/32, cujo teor se dá por reproduzido.
P. Em 17.03.2006, a A. dirigiu ao Director do Instituo das Artes requerimento, através do qual solicitou a notificação integral do acto sub judice - cfr. doc. de fls. 33/35, cujo teor se dá por reproduzido.
Q. Em 17.03.2006, o Director do Instituto das Artes dirigiu à A. o ofício n.º 0793, «Assunto: Despacho de SE o Secretário de Estado da Cultura, de 06/01/2006", através do qual se deu conhecimento do teor integral do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06/01/2006, «e de toda a documentação anexa ao Of. n.º 19, de 09.01 .06, do Gabinete do Secretário de Estado da Cultura» - cfr. doc. de fls. 36, cujo teor se dá por reproduzido
O Direito
O acórdão recorrido julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada pela A., aqui Recorrente, “de impugnação do Despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06.01.2006, que declarou a nulidade do Despacho do Ministro da Cultura, de 05.06.2001, que autorizou a contratação da A., por parte do Instituto Português das artes do Espectáculo (IPAE), em regime de contrato individual de trabalho, na parte em que determinou a nulidade do referido contrato, declarando a sua nulidade parcial, com todas as consequências legais”.
O Recorrente, Réu na acção defende que deve manter-se integralmente do despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 6 de Janeiro de 2006 - que declarou a nulidade do despacho do Ministro da Cultura, de 5 de Junho de 2001 - por o mesmo não padecer de qualquer vício que o possa inquinar, pressupondo, erradamente, a sentença recorrida que aquele despacho declarou a nulidade do contrato individual de í da A., quando tal declaração de nulidade dele não resultava.
A recorrente, A. na acção, sustenta que o acórdão recorrido, ao não ter decidido pela procedência integral da acção intentada, violou os arts. 28º, nº 2, do DL nº 149/98, de 25/5, na redacção do DL nº 109/99, de 31/3, arts. 53º e 266º, nº 2 da CRP, os arts. 100º, 124º e 125º do CPA, não tendo cobertura, contrariamente ao decidido no art. 47º, nº 2 da CRP.
Vejamos.
1 - Recurso da Autora:
O acórdão recorrido julgou improcedentes os vícios que a aqui Recorrente, imputou ao despacho recorrido como fundamento da invalidade deste.
A A., aqui recorrente, entende que o acto administrativo impugnado padece dos seguintes vícios:
A) Violação de Lei por errada interpretação do art. 28º, nº 3 da LO do IPAE
O acto administrativo impugnado é o despacho do Secretário de Estado da Cultura, de 06.01.2006, que declarou a nulidade do despacho do Ministro da Cultura, de 05.06.2001, que autorizou a celebração do contrato individual de trabalho da A. com o IPAE, tendo em vista o desempenho por parte daquela de funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas a serem desenvolvidas no âmbito do IPAE.
O despacho impugnado foi proferido com base no artigo 28.º, nº 3, da Lei Orgânica (LO) do IPAE, aprovada pelo DL. n.º 149/98, de 25/3, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 109/99, de 31/3 (diplomas entretanto revogados pelo art 39.º do DL. nº 181/2003, de 16/8), bem como no disposto nos artigos 47º,nº 2 e 165º, nº 1, al. t), ambos da CRP.
Dispõe o art. 28º, nº 3, do DL nº 149/98 que: “O pessoal afecto às unidades de extensão artística previstas no artigo 31º que exerce funções de natureza técnico-artística, bem como o pessoal necessário à promoção e acompanhamento técnico de manifestações artísticas a desenvolver no âmbito de actividades do IPAE, pode ser admitido em regime de contrato individual de trabalho, mediante despacho do Ministro da Cultura”.
Prevendo o art. 31º o seguinte: “Consideram-se desde já integradas no IPAE, como unidades de extensão artística, o Auditório Nacional de Carlos Alberto e a Casa das Artes, no Porto, e o Teatro de Luís de Camões.”
No entender da recorrente as funções que desempenhava no ex-IPAE – funções de planeamento e controlo financeiro -, cabem na previsão do citado art. 28º, nº 3 da LO, pelo que o despacho autorizativo do Ministério da Cultura (MC) que autorizou a celebração do seu contrato de trabalho é plenamente válido.
Afigura-se-nos não ser assim.
De facto, o preceito em causa incide sobre o pessoal afecto à unidades de extensão artística que “exerce funções de natureza técnico-artística” bem como sobre “o pessoal necessário à promoção e acompanhamento técnico de manifestações artísticas” a desenvolver no âmbito das actividades do Instituto.
Tal pessoal podia, de acordo com o mesmo preceito, ser admitido em regime de contrato individual de trabalho (como o foi a Recorrente), mediante despacho do Ministro da Cultura, beneficiando do regime geral da segurança social e não ficando abrangido pelo estatuto da função pública.
Este regime constitui, portanto, uma derrogação do regime de constituição da relação jurídica de emprego na Administração pública, previsto (ao tempo) no DL. nº 427/89, de 7/12, nos termos do qual a nomeação e contrato de pessoal, revestia as formas de contrato de provimento e contrato de trabalho a termo certo.
Esta derrogação do regime de constituição da relação jurídica de emprego público é justificada no preâmbulo do DL. nº 109/99 em função do carácter técnico-artístico das profissões das artes de espectáculo, as quais, pelas suas especificidades profissionais e particularidade de funções não encontraria resposta no regime geral da função pública.
Efectivamente, como se diz no preâmbulo haveria a necessidade de dotar as unidades afectas ao IPAE de “profissionais habilitados nos domínios da encenação, cenografia, produção de espectáculos, electricistas, projectistas, técnicos de som, audiovisual e luminotécnica, etc”.
Ponderando-se a inviabilidade de integração na função pública de pessoal artístico e técnico-artístico do sector das artes do espectáculo, dado tratar-se de “um sector em permanente evolução, com regras de mercado muito próprias, cada vez mais dependente do permanente contacto com as novas tecnologias, com padrões remuneratórios inadaptáveis aos critérios da função pública e cujos critérios de progressão não se enquadram no sistema de critérios automáticos aplicados na Administração (…)”.
Ora, este preâmbulo é extremamente claro quanto às realidades (e profissões) que presidiram à feitura da norma contida no nº 3 do art. 28º da LO, cujas razões não oferecem, a nosso ver, dúvidas (cfr. art. 9º, nº 1 e 2 do Cód. Civil).
Efectivamente, pretendeu-se consagrar a possibilidade do recurso ao contrato individual de trabalho – mediante despacho autorizativo do Ministro da Cultura -, apenas para as profissões técnico-artísticas do sector das artes do espectáculo (pessoal especializado com conhecimentos específicos no meio artístico), bem como pessoal necessário à promoção e acompanhamento técnico de manifestações artísticas.
Ora, atenta a especificidade de funções e profissões que o legislador pretendeu contemplar no preceito em questão não pode enquadrar-se nas mesmas, uma economista (a Autora), cujo contrato individual de trabalho foi celebrado “para exercer funções de planeamento e controlo financeiro das manifestações artísticas a serem desenvolvidas no âmbito do IPAE”.
Efectivamente, estas funções não assumem qualquer dimensão técnico-artística, mas sim conhecimentos técnicos no domínio financeiro e de planeamento económico, pelo que não podem considerar-se abrangidas pela previsão do art. 28º, nº 3 da LO do IPAE, tal como bem entendeu a decisão recorrida.
B) Da Nulidade do Despacho Autorizativo do MC por conjugação das normas dos arts. 47º, nº 2 e 133º, nº 2, al. d) do CPA
O acórdão recorrido considerou que o despacho impugnado declarou validamente a nulidade do despacho autorizativo do MC, na medida em que este ao autorizar a contratação da A. sem procedência de concurso, violou os preceitos constitucionais dos arts. 47º, nº 2 e 165º, nº 1, al. t) da CRP e, ao violar o conteúdo essencial do direito fundamental previsto no art. 47º, nº 2, incorre na causa de nulidade prevista no art. 133º, nº 2, al. d) do CPA.
A Recorrente defende que o acórdão fez errada interpretação e aplicação do art. 133º, nº 2, al. d) do CPA.
Não lhe assiste razão.
Nos termos do artigo 47º, nº 2, da CRP, “Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de
concurso”.
Como se escreveu no acórdão recorrido: «No que respeita ao artigo 47.º/2, citado, e com relevância para o caso em análise, assentou-se em que «as normas em causa [tratava-se de disposições que previam a celebração de contrato individual de trabalho na contratação de pessoal para um Instituto Público], na medida em que prevêem uma plena liberdade de selecção e recrutamento do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado do instituto público em apreço, sem estabelecerem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da liberdade e da igualdade de acesso à função pública, colidem com o preceituado no n.º 2 do artigo 47.º da CRP» [cfr. Ac. do TC n.º 61/2004, citado].
(…)
«(…)o despacho autorizativo, agora declarado nulo, colide, não apenas, com a lei, nos termos expostos, mas também confronta, directamente, os preceitos constitucionais referidos. Ou seja, a celebração de contratos individuais de trabalho fora dos domínios consentidos pela Lei de bases do emprego público (…), colide com o princípio da tipicidade das formas de vínculo de emprego público, ao permitir-se acrescentar novas espécies de contratos individuais de trabalho na administração pública, para além dos casos previstos em lei (Lei da Assembleia da República ou Decreto-Lei autorizado nos termos do artigo 165.º/1/t), da CRP) e ofende o princípio do acesso ao emprego público, precedido, obrigatoriamente, por procedimento concursal, que garante a igualdade e liberdade de candidaturas – artigo 47.º, nº 2 da CRP.
Assim sendo, o desvalor jurídico do despacho declarado nulo pelo acto impugnado colhe-se do disposto no art. 133.º/2/d), do CPA, por inobservância do artigo 47.º/2, da CRP.»
A questão que se suscita no caso presente é a de saber se à violação do citado art. 47º, nº 2 da CRP deve ser aplicado o regime da nulidade dos actos, previsto no art. 133º do CPA ou o da anulabilidade, previsto no art. 135º do mesmo diploma.
Efectivamente, os vícios que determinam nulidade são excepcionais, sendo a consequência invalidante, em regra, a anulabilidade, como resulta dos referidos preceitos.
Não há aqui que discutir se o art. 28º, nº 3 da LO estaria ferido de inconstitucionalidade, sendo, assim, irrelevante que TC tenha, pelo Ac. de 16.12.03, Proc. 472/2001 (referido pela Recorrente), optado por não conhecer do pedido de declaração de inconstitucionalidade de tal norma.
O que aqui importa é que a aplicação que no caso foi feita do preceito, pelo Despacho do MC de 05.06.2001, violando o art. 47º, nº 2 da CRP, ofende o princípio do acesso ao emprego público, precedido, obrigatoriamente, por procedimento concursal, que garante a igualdade e liberdade de candidaturas.
Com efeito, não se afigura que não fosse possível ou viável dotar o IPAE de um economista pelos meios de contratação pública previstos no DL. nº 427/89, que fossem compatíveis com o carácter permanente da actividade, no respeito por aquelas garantias de acesso à função pública, constitucionalmente previstas.
Ou seja, ao postergar tais regras, o Despacho autorizativo enferma não apenas de vício de violação de lei, por preterição daquele preceito constitucional, como ofende o conteúdo essencial do direito fundamental de acesso à função pública por todos os cidadãos que reunissem as condições para se candidatarem a um concurso aberto para o efeito, sendo, como tal, nulo por natureza, nos termos do disposto no art. 133º, nºs 1 e 2, al. d) do CPA.
Não colhendo, assim, a tese da Recorrente de que quer o acto impugnado, quer o acórdão recorrido, teriam de concretizar as situações reais e efectivas de sujeitos jurídicos determinados e identificados cujas esferas jurídicas tivessem sido concreta e decisivamente lesadas no conteúdo essencial do seu direito de acesso à função pública.
Improcede, consequentemente, o erro de julgamento imputado ao acórdão recorrido.
C) Invalidade do Despacho Recorrido por Violação d Conteúdo Essencial do Direito da A. Emergente do art. 53º e dos Princípios dos arts. 266º, nº 2 da CRP e 6-A do CPA
Alega a Recorrente que o despacho impugnado viola o seu direito à segurança no emprego.
O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade (nº 1 do art. 134º do CPA), pelo que a Recorrente não pode fundar o seu direito à segurança no emprego naquele acto.
No entanto, a declaração de nulidade de um acto não prejudica, de acordo com o estabelecido no nº 3 do art. 134º do CPA, que se atribuam certos efeitos jurídicos “a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
Será esse o caso da Recorrente que teve direito a receber os vencimentos e demais benefícios decorrentes da situação gerada pelo despacho nulo que autorizou a celebração do seu contrato de trabalho. E, poderá, eventualmente, de acordo com os princípios gerais de direito, e se a tal se julgar com direito, pedir uma indemnização pelos eventuais danos que lhe tiverem sido produzidos por aquele acto.
Assim, nem o acto impugnado, nem o acórdão recorrido violam os princípios constitucionais e legal invocados pela Recorrente.
D) Invalidade do Despacho Impugnado por Violação do Direito de Audiência Prévia e Falta de Fundamentação
Alega a Recorrente que, contrariamente ao que entendeu o acórdão recorrido, foi preterido o seu direito de audiência prévia.
Tal como entendeu o acórdão recorrido “(…)a força invalidante de um vício de forma, como é o caso da inobservância da audiência prévia, prevista no artigo 100.º do CPA, encontra-se prejudicada pelo carácter vinculado dos poderes exercidos através do acto impugnado, o que sucede no caso dos autos, de forma que outro não poderia ser o resultado decisório alcançado, atendendo ao quadro fáctico-jurídico relevante (…)”.
Tal como se sumariou no Ac. do STA de 29.04.1997, Rec. 41064, “2 – O acto administrativo que declara a nulidade de um outro, nos termos referidos, apresenta-se como vinculado; daí que a audiência do interessado, como formalidade do procedimento onde está inserido, sendo insusceptível de alterar o sentido daquele primeiro acto, que se mostra conforme à lei, se degrada em formalidade não essencial.”
Quanto à falta de fundamentação do acto, tal como bem refere o acórdão recorrido, não se verifica, já que: «Da matéria de facto assente resulta que do processo instrutor constam os pareceres, informações e relatórios que determinaram a pronúncia declarativa em exame. Seja o parecer da auditoria jurídica, de 19.02.02, seja o parecer do Gabinete Jurídico do IA, de 12.12.05, seja do relatório da acção de controlo realizada pela Inspecção-Geral da Administração pública, seja a informação n.º 29/SEC/05, de 06.01.06, de todos resultam, de forma clara, em face de um destinatário médio, as razões (e os preceitos legais e constitucionais cuja violação) determinaram a declaração de nulidade ora [em] apreço, pelo que não se verifica qualquer preterição do disposto nos artigos 124.º e 125.º do CPA.»
Efectivamente, resulta dos factos considerados provados que o acto impugnado se encontra expressamente fundamentado, de facto e de direito, por remissão (concordante) com as informações, pareceres e relatórios, indicados no probatório. Ou seja, o acto impugnado enuncia, por remissão para tais elementos, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, os motivos de facto e de direito que determinaram a decisão de considerar nulo o despacho autorizativo.
Aliás, resulta quer da sua petição inicial, quer das presentes alegações de recurso (como das alegações produzidas nos termos do art. 91º, nº 4 do CPTA) que a Recorrente apreendeu perfeitamente o conteúdo de tal acto, apenas não se conforma com ele.
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões do recurso da Autora.
2 – Recurso do Réu
O Recorrente sustenta que o despacho impugnado, declarado parcialmente nulo pelo acórdão recorrido, é integralmente válido.
Entendeu o acórdão recorrido que a declaração de nulidade do despacho autorizativo do contrato, operada pelo despacho impugnado, constituiria uma “declaração negocial receptícia”, cuja validade deveria ser dirimida perante a jurisdição competente (que segundo o acórdão não seria a jurisdição administrativa), e que a declaração de nulidade do contrato por uma das partes neste, “ultrapassou os limites de forma e de competência”, daí e decorrer a sua nulidade, nos termos do art. 133º, nº 2, al. c) do CPA.
Entendemos que, nesta parte, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento.
Tal erro resultará, a nosso ver, de o acórdão recorrido não ter retirado todas as consequências resultantes da declaração de nulidade do despacho que autorizou a celebração do contrato individual de trabalho em causa nos autos.
Efectivamente, tal como já se referiu o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos (nº 1 do art. 134º do CPA).
A declaração de nulidade produz efeitos “ex tunc”, ou seja, tem efeitos declarativos e retroage à data da prática do acto. Isto é, o acto é nulo “ab initio” – cfr. neste sentido J.M. Santos Botelho, Américo P. Esteves e J. Cândido de Pinho, in “Código do Procedimento Administrativo”, anot., 4ª ed., pág. 731.
A nulidade de um acto administrativo acarreta a nulidade dos actos consequentes, o que significa que o contrato de trabalho celebrado com a Autora é nulo, apenas lhe podendo ser atribuídos os efeitos jurídicos que se coadunem com a previsão do citado nº 3 do art. 134º do CPA (cfr Ac. do STA de 02.10.98, AD. 329, 667).
Termos em que, ao declarar a nulidade parcial do despacho impugnado, o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento, violando o disposto no art. 134º, nº 1 do CPA, procedendo, consequentemente, o recurso do Réu, embora com diferentes fundamentos.
Pelo exposto, acordam em:
a) – negar provimento ao recurso da Autora e conceder provimento ao recurso do Réu, revogando o acórdão recorrido na parte em que declarou parcialmente nulo o despacho impugnado;
b) – julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada;
c) – condenar a Autora em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça em 4 e 6 UC, respectivamente na 1ª instância e neste TCA, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) CCJ).
Lisboa, 19 de Abril de 2012
Teresa de Sousa
Paulo Carvalho
Carlos Araújo |
