| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:
Maximino ...., sargento-mor, id. a fls. 2, interpôs o presente RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO do despacho do Chefe do Estado-Maior da Armada, de 4.7.2000, pelo qual lhe foi indeferido o requerimento de ingresso no serviço activo em regime que dispense a plena validez.
Invocou para tanto que o acto recorrido padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, por desrespeito ao disposto no art.º 1º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9.5, e no n.º 6 a) da Portaria n.º 162/76, de 24.3, e por violação do princípio da igualdade, bem como o vício de forma, por falta de audiência prévia.
A Autoridade Recorrida contestou, defendendo a manutenção do acto, porque válido; isto para além de ter suscitado a questão prévia da extemporaneidade do recurso.
O Recorrente defendeu a improcedência da questão prévia.
Em alegações as partes mantiveram no essencial as suas posições iniciais. A Autoridade Recorrida referiu que a “questão da extemporaneidade encontra-se esclarecida e ultrapassada, estando o recurso em tempo”, o que se entende como desistência da arguição da questão prévia suscitada.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
* Cumpre decidir.*
1 - Factos provados com relevo:
. O ora Recorrente, Maximino ...., Sargento-Mor, solicitou a abertura de Auto de Averiguações por doenças adquiridas em serviço de campanha, mediante requerimento dirigido ao Chefe do Estado-Maior da Armada em 12.12.1977, o que foi deferido. ( Doc. n.° 1 junto com a resposta).
. O ora Recorrente tinha prestado serviço na Guiné-Bissau de 4.7.1971 a 18.4.1971, tendo estado exposto a rebentamentos de granadas e de armas pesadas, pelo que passou a “sofrer dos ouvidos, tendo também tido complicações do foro Psiquiátrico” – documento 2 junto com a resposta, fls. 35.
. No âmbito daquele Auto de Averiguações, foi o Recorrente presente à Junta de Saúde Naval realizada em 2.10.1979, na qual lhe foi atribuído 31% de grau de incapacidade, pelas doenças "surdez mista bilateral com zumbidos" e "síndroma ansioso caracterizado''', ao abrigo do art.° 63º, a), Art.° 63 g) e Art.° 78 e) da TNI, sendo considerado como "apto para o desempenho de cargos que dispensem plena validez", conforme publicado em OP2/15/23JAN80/U. ( Docs. n.° 2, n.°3 e n.° 4 junto com a resposta).
. As referidas doenças dos foros auditivo e psiquiátrico foram classificadas como "agravadas em serviço de campanha", sendo considerando que "das lesões sofridas poderão resultar consequências futuras, designadamente incapacidade para o serviço", conforme despacho do Superintendente dos Serviços do Pessoal, exarado no Parecer n.° 4/80, a 10.1.1980, por delegação do Chefe do Estado-Maior da Armada, publicado em OP2/15/23JAN80/U. (Docs. n.° 5 e n.° 6 da resposta).
. Em 15.2.1980 o Recorrente foi novamente presente à Junta de Saúde Naval, na qual foi considerado "incapaz para todo o serviço", "mantendo-se o grau de incapacidade de 31% atribuído na sessão de 2-10-79". ( Doc. n.° 7 da resposta ).
. Passou à situação de reforma extraordinária em 5.3.1980, nos termos da alínea a) do n.° 2 do art.° 118º, art.° 38° e n.° 3 do art.° 54° do DL 498/72, de 9 de Dezembro. (Doc. n.° 8 da resposta).
. O Recorrente foi considerado Deficiente das Forças Armadas em despacho do Chefe do Estado-Maior da Armada, de 29.4.1980, por se considerar cumprir todos os requisitos exigidos pelo DL 43/76, de 20 de Janeiro, conforme publicado na OP2/84/7MAI80/U. ( Docs. n.° 9, n.° 10 e n.° 11 da resposta).
. Em 3.9.1996 o Recorrente veio requerer a graduação no posto a que teria ascendido, ao abrigo do DL 295/73, de 9 de Julho, o que mereceu o despacho de deferimento do Chefe de Estado-Maior da Armada, em 25/09/1996, sendo graduado no posto de Sargento-mor ( Docs. n° 12 e n° 13 da resposta).
. Em 26.11.2000 o Recorrente solicitou a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do art.° 3º do DL 134/97, de 31 de Maio, mediante requerimento dirigido ao Administrador Geral da Caixa Geral de Aposentações. (Doc. n.° 14 da resposta).
. O Chefe da Repartição de Reservas e Reformados da Superintendência dos Serviços do Pessoal da Marinha informou o Director-Coordenador da Caixa Geral de Aposentações que "o requerimento, que se devolve, do 870562 1 SAR FZ REF/DFA MAXIMINO ...., supõe-se intempestivo por ter sido apresentado fora do prazo previsto no art.o 3º do DL 134/97 de 31 de Maio; e que este não se encontra nas condições exigidas pelo art.o 1º do referido diploma, uma vez que foi considerado DFA ao abrigo do DL 43/76 de 20 de Janeiro, por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada de 29ABR80 " ( Docs. n.° 15 e n.° 16).
. Finalmente, em requerimento de 30.5.2000 o Recorrente veio solicitar ao Chefe do Estado-Maior da Armada o direito de opção pela continuação no serviço activo nos termos do art.° 7° do DL 43/76, de 20 de Janeiro, e alínea a) do n.o 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março, tendo em conta o Acórdão n.° 563/96 do Tribunal Constitucional ( Doc. n.° 17 da resposta).
. Sobre este requerimento foi elaborada a informação n.° 77/00RRP, de 9 de Junho, da qual se extrai o seguinte (Doc. n.° 18 da resposta ):
“ (…)
a. A JSN em sua sessão de 79GUT02, atribui-lhe um grau de incapacidade de 31% pelas doenças do foro ORL e psiquiátrico e considerou-o "APTO PARA CARGOS QUE DISPENSEM PLENA VALIDEZ", Decisão homologada em 79NOV23;
b. O VALM SSP, por despacho de 80JAN10, proferido por delegação do ALM CEMA, concordou com o parecer n° 4/80/7JAN/C SJ, considerando as doenças agravadas em serviço de campanha;
c. De novo presente à JSN em 80JAN15, homologada em 80MAR05, foi julgado "INCAPAZ PARA TODO O SERVIÇO", pelo que foi obrigado a passar à situação de reforma extraordinária e posteriormente qualificado DFA, em 80ABR29;
d. Não consta que o requerente tenha manifestado a sua inconformidade, relativamente à decisão da JSN supra-citada, pois poderia ter recorrido para a Junta de Revisão da Armada (IRA), nos 8 dias subsequentes à publicação da OP.
e. Ultrapassado este prazo, tomou-se tal decisão definitiva e executória. No entanto podia ainda o interessado ter recorrido contenciosamente, nos 60 dias subsequentes à decisão proferida, para o TAC. Mas não o fez.
4. Face ao exposto esta Repartição é de opinião ser de adoptar o seguinte despacho:
"Indefiro, por o requerente ter sido considerado incapaz para todo o serviço por decisão da JSN homologada em 80MAR05, sem que este tenha feito uso dos meios de recurso permitidos por lei".
(…)”
. Foi então proferido o despacho do Chefe do Estado-Maior da Armada, ora impugnado, de 4.7.2000 (doc.17 da resposta).
"Indefiro, por o requerente ter sido considerado incapaz para todo o serviço por decisão da JSN homologada em 80MAR05, sem que este tenha feito uso dos meios de recurso permitidos por lei".
. Este despacho foi notificado por ofício recebido em 7.7.2000, por pessoa diferente do ora Recorrente. ( Docs. n.°s 19 e 20 da resposta).
. Em 12.9.2000 foi dada entrada à petição de recurso na secretaria deste Tribunal.
2. O enquadramento jurídico.
São as seguintes as conclusões formuladas pelo Recorrente e que definem o objecto do recurso:
O despacho que indefere o pedido do recorrente para que seja considerado corno tendo optado pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, mostra-se inquinado dos seguintes vícios que conduzem à sua anulação:
Vício de forma, por errada fundamentação, pois apoia-se em que a JSN decidiu considerar o recorrente incapaz para todo o serviço, quando este parecer da Junta foi anterior a ser qualificado DFA e a lei aplicável dever ser o Dec.-Lei n.º 210/73 de 09MAI e não o art.° 7o do Dec.-Lei n.º 43/7 6, de 20JAN, violando o disposto nos art.ºs 124.° n.º 1, a) e d) e 125.°, n.°2 do CPA e art. ° 1.° n.º 1, a) e 3 do Dec.-Lei n.º 256-A/77 de 17JUN.
Violação de lei, do n.° 1 do art.° 100º do CPA, por a entidade recorrida não ter ouvido o interessado antes de proferir a decisão, informando-o do provável sentido desta.
Violação de lei, do art.° 1 do Dec.-Lei n.° 210/73 de 09MA1, do n.° 6, a) da Portaria n.° 162/76 de 24MAR, pois, tendo-se deficientado nas campanhas do ultramar pós 1 de Janeiro de 1961, é-lhe conferido o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, o que não lhe foi concedido, devendo sê-lo, por força das referidas disposições legais e também do Acórdão n.° 563/96 do Tribunal Constitucional, que impõe que o direito de opção é reconhecido a todos os DFA.
Violação do Principio da Igualdade, consagrado no art.° 13. ° da CRP, por ser negado ao recorrente o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, quando, conforme o Acórdão n.° 563/96 do Tribunal Constitucional, esse direito é reconhecido a todos os DFA, nas condições do recorrente, sob pena de, tal interpretação, ser considerada inconstitucional.
2.1. O vício de forma – a fundamentação do acto.
O que o Recorrente qualifica de vício de forma deve ser qualificado, em bom rigor, como um vício de violação de lei.
Na verdade os fundamentos de facto e de direito da decisão recorrida foram indicados de forma clara e suficiente.
Quer da informação dada pelo Chefe da Repartição de Reservas e Reformados da Superintendência dos Serviços do Pessoal da Marinha dada ao Director-Coordenador da Caixa Geral de Aposentações quer da informação n.° 77/00RRP, de 9 de Junho, se extraem de forma clara os fundamentos da decisão: o requerimento é intempestivo por ter sido apresentado fora do prazo previsto no art.º 3º do DL 134/97 de 31 de Maio; o requerente não se encontra nas condições exigidas pelo art.º 1º do referido diploma, uma vez que foi considerado DFA ao abrigo do DL 43/76 de 20 de Janeiro, por despacho do Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada de 29ABR80: foi julgado "INCAPAZ PARA TODO O SERVIÇO", por parecer da JSN homologado em 5.3.1980, sem que tenha reagido a esta qualificação, recorrendo para a Junta de Revisão da Armada nos 8 dias subsequentes à publicação da OP; ultrapassado este prazo, tomou-se tal decisão definitiva e executória; poderia ainda ter recorrido contenciosamente, o que não fez.
E o ora Recorrente percebeu bem quais eram os fundamentos da decisão recorrida tanto assim que os atacou um por um.
Sucede é que o Recorrente não concorda com o entendimento subscrito no acto recorrido.
A ser incorrecto o entendimento perfilhado no acto recorrido, este padecerá do vício de violação de lei, por errada aplicação da lei, mas não do vício de forma que se traduz na falta, deficiência ou obscuridade da fundamentação do acto – art.ºs 124.° n.º 1, a) e d) e 125.°, n.°2 do Código de Procedimento Administrativo e art. ° 1.° n.º 1, a) e 3 do Dec.-Lei n.º 256-A/77 de 17JUN.
O acto recorrido não padece, pois, do vício de forma por falta de fundamentação.
E também não padece do vício de violação de lei, como passaremos a expor.
2. 2. O vício de violação de lei - art.° 1 do Dec. -Lei n.º 210/73, de 9.5, n.º 6, a) da Portaria n.º 162/76 de 24.3; Dec.-Lei n.º 43/7 6, de 20.1.
Diz a este propósito o Recorrente que o Recorrente foi considerado incapaz para todo o serviço antes de ser qualificado como DFA e, sendo-lhe aplicável o regime do DL n.º 210/73, de 9.5, por se ter deficientado em 1961, deveria tem o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez, o que não lhe foi concedido, devendo sê-lo.
Mas sem razão em nosso entender.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 13.10.2004, no recurso n.º 10918/03 (ver www.dgsi.pt), fazendo eco da mais recente jurisprudência daquele Tribunal, é o momento da qualificação como Deficiente das Forças Armadas que determina o regime aplicável e não o momento da ocorrência dos factos que determinaram tal qualificação.
É o que resulta do teor literal do disposto no art.º 18º, do Decreto-Lei n.º 43/76, onde é utilizada a expressão “os considerados deficientes” (al. c) do n.º 1), “venham a ser consideradas” (n.º 2) e “venham a contrair deficiência...e forem consideradas” (n.º 3).
Ora o Recorrente foi qualificado Deficiente das Forças Armadas ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 43/76.
Foi aliás, face à qualificação como Deficiente das Forças Armadas feita ao abrigo deste diploma, que requereu, em 3.9.1996, a graduação no posto a que teria ascendido, ao abrigo do DL 295/73, de 9 de Julho, o que mereceu o despacho de deferimento do Chefe de Estado-Maior da Armada, em 25.9.1996, sendo graduado no posto de Sargento-Mor.
Foi portanto devidamente enquadrada a situação do ora Recorrente na previsão do Decreto-Lei n.º 43/76, não se verificando este vício de violação de lei.
Por outro lado, o Recorrente foi considerado “incapaz para todo o serviço” o que não lhe permitia a opção pelo serviço activo uma vez que o Decreto-Lei n.º 43/76 (diploma que, como vimos é aplicável ao caso concreto) limitou o direito de opção pelo serviço activo aos casos em que a situação do Deficiente das Forças Armadas fosse compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como se conclui de várias normas contidas no seu art. 7.º (nomeadamente das três subalíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos nºs 2, 3 e 4).
Ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.1.2006, no recurso n.º 0396/03.
E, em nosso entender, é indiferente que o Recorrente tenha sido qualificado como Deficiente das Forças Armadas depois de se encontrar já na situação de reforma extraordinária.
O certo é que – e este aspecto sim é o único que se mostra relevante – o Recorrente tinha sido considerado como “incapaz para todo o serviço” por decisão de Junta Médica que já não podia ser alterada.
Pressuposto este que não podia ser ultrapassado por se ter consolidado na ordem jurídica.
Não padece, em suma, o acto Recorrido do vício de violação de lei, por desaplicação do disposto no Dec. -Lei n.º 210/73, de 9.5, e no n.º 6, a) da Portaria n.º 162/76.
2.3. A violação do princípio da igualdade – art.º 13º da Constituição da República Portuguesa e acórdão do Tribunal Constitucional n.º 563/96.
Refere nesta parte o Recorrente que a interpretação das normas aplicáveis ao caso feita no sentido de lhe ser negado o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa plena validez é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, consagrado no art.º 13º da Constituição da República Portuguesa, conforme o Acórdão n.° 563/96 do Tribunal Constitucional.
Mais uma vez sem razão.
O referido acórdão do Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a inconstitucionalidade da norma constante da alínea a) da Portaria n.º 162/76, de 24.3, norma esta que tinha por destinatários os militares qualificados como Deficientes das Forças Armadas ao abrigo de legislação vigente antes do Decreto-Lei n.º 43/76 (ver neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.5.2005, no recurso n.º 01439/02).
Não se aplica, portanto, esta decisão do Tribunal Constitucional ao caso presente em que rege o disposto no Decreto-Lei n.º 43/76, como vimos.
De todo o modo sempre se dirá que a diferença de regimes, o consagrado no Decreto-Lei n.º 210/73, e o consagrado no Decreto-Lei n.º 43/76, não é destituída de sentido ou de fundamento objectivos.
Trata-se de regimes que constituem, cada um por si, um todo coerente, com exigência de requisitos e atribuição de direitos que fazem sentido quando integrados nesse todo.
Em particular não se pode afirmar que a exigência de capacidade física para algum serviço, por parte do militar deficiente, para poder regressar ao activo em regime que dispense a plena validez, é uma exigência destituída de fundamento objectivo.
Na verdade se existe por parte do militar deficiente a compreensível necessidade de se realizar mantendo-se activo e por parte da Instituição militar também o benefício de aproveitar a mais-valia que o militar, apesar da deficiência, pode trazer com a sua experiência, é compreensível e aceitável que o legislador opte, dentro da margem de opção política que lhe cabe, por restringir tal possibilidade aos militares que têm capacidade de trabalho para algum serviço.
Isto sendo certo que os militares qualificados como Deficientes das Forças Armadas, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 43/76, se, por um lado, apenas podem optar pelo serviço activo quando tenham capacidade de trabalho para algum serviço, por outro lado, têm o direito a serem graduados no posto a que teriam ascendido se estivessem no activo (Decreto-Lei n.º 295/73, de 9 de Julho).
Ora o Recorrente foi dado como incapaz para todo o serviço por decisão consolidada na ordem jurídica.
Mas por outro lado foi graduado no posto que teria se estivesse no activo, por despacho do Chefe de Estado-Maior da Armada, de 25.9.1996.
É compreensível e aceitável, face ao princípio da igualdade, que não possa optar pelo serviço activo.
Não se verifica, pois, também este vício.
2.4. O vício de forma por preterição da formalidade de audiência prévia – art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo.
A audiência dos interessados é uma formalidade que a Administração, salvo os casos excepcionais previstos na lei, não pode omitir, sob pena de as decisões que vier a tomar ficarem afectadas na sua validade - 267º, nº4, da Constituição da República Portuguesa, art.ºs 8º, 100º e 103º, n.º3, do Código de Procedimento Administrativo,
Esta formalidade deve ser cumprida sempre que haja um qualquer acto de instrução e imediatamente antes da decisão final (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.3.2002, recurso 045/03).
O conceito de instrução utilizado no n.º 1 do art.º 100º do Código de Procedimento Administrativo compreende as informações e pareceres, não só porque é esse o sentido literal e sistemático do termo “instrução” usado no Código de Procedimento Administrativo (art.ºs 94º e seguintes e art.ºs 98º e seguintes e epígrafe da secção que inicia no art.º 86º), mas também porque as informações e pareceres compreendem os argumentos e fundamentos da decisão final e são, nessa medida, peças essenciais para permitir ao particular que dê um contributo válido para a escolha da melhor decisão (ver neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.1.2003, recurso 046.431).
No caso concreto é inegável que o acto impugnado afecta directamente os interesses do Recorrente, pois lhe recusou o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense a plena validez.
E foi emitido com base numa informação, ou seja, foi precedido de “instrução”, nos termos e para o efeito do disposto no art.º 100º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo.
Sucede porém que a Autoridade Recorrida não poderia ter decidido de outro modo, tendo-se limitado a interpretar e a aplicar, em termos estritamente vinculados, aquilo que a lei determina para o caso concreto.
Na verdade impunha-se à Autoridade Recorrida, na melhor interpretação e aplicação da lei aos factos apurados - e, em particular, face à decisão, consolidada na ordem jurídica, de declarar o ora Recorrente “incapaz para todo o serviço” -, negar-lhe o arrogado direito de opção.
Na verdade à Autoridade Recorrida não se apresentavam diversas alternativas entre as quais pudesse escolher uma não lesiva ou menos lesiva para os direitos ou interesses do ora Recorrente. Apenas tinha uma opção legal: a de tomar a decisão que tomou.
Isto face ao princípio da legalidade, consignado no artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo.
O que significa que o ora Recorrente nenhuma utilidade tiraria da anulação do acto, uma vez que, nessa hipótese, depois de ouvido, a Autoridade Recorrida apenas se limitaria a repetir o acto, exactamente com o mesmo conteúdo.
Face ao exposto e tendo em conta o princípio do aproveitamento do acto administrativo, impõe-se manter o acto impugnado, apesar da verificação do apontado vício formal, a falta de audiência prévia (ver, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.12.1997, 16.6.2005 (Pleno), 26-04-2006 e 10.5.2006, respectivamente, nos recursos 39.307, 01204/03 e 01275/05 e 01035/04, no sítio www.dgsi.pt).
Improcede, por isso, também por aqui, o recurso.
* Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso, mantendo o acto recorrido, porque válido.
Pagará o recorrente as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 150 € (cento e cinquenta euros) e a procuradoria em ¼.
*
Lisboa, 21.9.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos) |
