| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório
Sociedade P.........., SA, inconformada com o despacho de 28.6.2016, que não admitiu incidente de contradita e indeferiu requerimento para alegações orais finda a produção de prova, e com a sentença do TAF de Loulé de 4.7.2016, que decretou a providência cautelar formulada pelos recorridos Helena .......... e Carlos .........., possuidores de construções, identificadas com os nº 38 e nº 151, na Ilha .........., Núcleo .........., Faro, de suspensão de eficácia das deliberações do Conselho de Administração da recorrente, de 23.4.2015 e de 8.5.2015, que ordenaram, a cada um dos recorridos, a desocupação das referidas construções, com vista à tomada de posse administrativa e demolição das mesmas, deles recorre e em sede de alegações formulou as seguintes conclusões:
A) Salvo o devido respeito, sofre de erro de julgamento o despacho proferido na audiência de 28/06/2016 (ata a fls. 974 do Sitaf), que não recebeu o incidente da contradita, deduzido pelo mandatário da Recorrente (fls. 975 do Sitaf), tendo por objeto o depoimento da testemunha Jorge .........., por errada interpretação e aplicação dos artigos 521º e 522º do C.P.C.
B) Aquando do juramento e relativamente aos costumes, a testemunha (Jorge ..........) tinha declarado que não é parte e não mantém atualmente qualquer litígio ou processo contra a requerida, o que é uma grosseira mentira, uma vez que a mesma testemunha também é ela própria o 5º Requerente na providência cautelar contra a requerida (P........... SA) que corre termos no TAF-Loulé sob o processo n.º 299/16.0BELLE, atualmente em recurso no TCAS.
C) O despacho que não recebeu a contradita (fls. 974 do Sitaf), operou uma errada análise da matéria de facto fundamento da contradita, sendo irrelevante que "à data em que a presente ação nº 381/15.lBELLE foi instaurada, (...) o processo nº 299/16.0BELLE não tinha sido instaurado», pois o que releva, de facto, é que o litígio existia à data do depoimento, como neste momento continua a existir.
D) Porque os fundamentos da contradita versam factos de conhecimento funcional do Tribunal, que dispensam alegação e prova, nos termos do artigo 412º, nº 2 do CPC, e tendo em conta que a petição inicial e o recurso interpostos pela testemunha no pro cesso nº 299/16.0BELLE estão disponíveis no Sitaf oficiosamente para consulta do Tribunal ad quem, deverá não só admitir-se a contradita. como também ser julgada provada a matéria de facto da contradita alegada (a fls. 975 do Sitaf), tendo em conta que está plenamente provada por documento (art 607º, nº 5, parte final, CPC), podendo o tribunal ad quem julgar por substituição - art 149º, nº l do CPTA.
E) Salvo o devido respeito, é ilegal o despacho recorrido, proferido na audiência do dia 28.6.2016 (ata a fls. 974 do Sitaf), que indeferiu o requerimento do mandatário da Recorrente para breves alegações orais, finda a produção da prova, por violação dos artigos 3º, nº 3; 415º, nº 2 e, em particular, 295º do C.P.C., aplicável às providências cautelares, por remissão do artigo 365º, nº 3 do C.P.C., aplicáveis no âmbito do contencioso administrativo por força do artigo 1º do CPTA.
F) Consequentemente, encontra-se inquinado de nulidade todo o processado, designadamente a sentença recorrida, por preterição de uma formalidade essencial, prevista na tramitação típica do procedimento, já que o silenciamento dos advogados é suscetível de influir no exame e decisão da causa (sem prejuízo do tribunal ad quem poder julgar por substituição, o que se requer - art 149º, nº l do CPTA).
G) A sentença recorrida sofre de nulidade, na parte em que se pronunciou sobre as exceções deduzidas [v. ponto "IV. O Direito, 1 – Exceções», págs. 18-21, primeira linha, da sentença], por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d) do CPC, uma vez que a Sra. Juíza ·"a quo'' não podia conhecer de matéria de exceção, à revel ia do caso julgado que sobre esta matéria já se formou (art. 620º. nº l do CPC), em via de recurso. pelo douto Ac. do TCAS de 24/02/2016. proc. nº l 2795/15. e porque estava sujeita ao dever de acatamento da decisão anteriormente proferida em via de recurso (art 4°, nº 1, parte final da Lei nº 62/201 3 - LOSJ).
H) Salvo o devido respeito, a Recorrente não se conforma com o erro de julgamento da matéria de facto, por ostensiva violação do princípio do dispositivo, uma vez que toda a matéria das als F), G), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), W), V), X), Y), Z), AA), BB), CC), DD), EE), FF) e GG) do probatório, simplesmente não foi alegada pelos Requerentes na petição inicial, como ainda é manifestamente irrelevante.
I) Todos os factos das alíneas F), G), J), K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), W), V), X), Y), Z), AA), BB), CC), DD), EE), FF) e GG) do probatório, deverão considerar se «não escritos», porque não alegados, irrelevantes, e extravasam manifestamente o âmbito fixado pelo douto acórdão do TCAS. de 24/02/2016, proc. nº 12795/15.
J) Salvo o devido respeito, a Recorrente considera incorretamente selecionada e julgada a matéria de facto, por omissão de seleção e decisão sobre os factos alegados nos artigos 71º, 73º, 78º, 79º, 80º, 81º, 82º e 84º, 90º a 96º, 105º, 106º, 107º, 108º a 112°, 121º, 228º, 227º, 245º, 247º, 234º, 235º, 236º, 237º, 240º a 244º, 246º, 250º, 238º, 251º, 252º, 253º a 258º da Oposição, manifestamente relevantes, e plenamente provados por documentos ou por acordo (art. 607º, nº 5 CPC), que devem ser dados «provados».
K) Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são:
• Quanto ao art 71º da Oposição - por confissão judicial espontânea do artigo 9º do R.I., na parte em que os Requerentes confessam que ambas as construções aqui em apreço foram construídas em terrenos do domínio público marítimo (art. 346º. nº l do C.C. e 46º do CPC);
• Quanto ao art. 73º da Oposição - por confissão judicial espontânea do artigo 29º do R.I.. complementado com o documento a fls. 144 e ss. do Sitaf;
• Quanto aos arts. 78º, 79º, 80º, 81º, 82º e 84º da Oposição - por acordo, uma vez que estes factos, que interessam à decisão da causa, constam da fundamentação dos atos suspendendos notificados aos Requerentes, sem que estes os tenham posto em causa nestes autos, bem como os docs. nº 1 e 2 do R.I. e o processo instrutor a fls. 495 e ss. do Sitaf;
• Quanto aos arts. 90º a 96º da Oposição - documento a fls. 149-2 18 e documento a fls. 219 e segs. do Sitaf;
• Quanto aos arts. 105º e 106º da Oposição - Edital a fls. 230 e processo instrutor a fls. 495 e ss. do Sitaf;
• Quanto ao art. 107 da Oposição (e contraprova dos arts. 11º, 12º e 30º do R.I) – cfr docs l e 2 do R.I., processo instrutor a fls. 495 e ss do Sitaf (e nos locais e folhas do processo instrutor especificamente indicadas no art. l 07º da Oposição);
• Quanto aos arts. 108º a 112º da Oposição - cf. processo instrutor a fls. 495 e ss. do Sitaf;
• Quanto aos arts. 121º, 228º da Oposição - Plano Estratégico a fls 232º e ss. do Sitaf;
• Quanto aos arts. 227º, 245º e 247º da Oposição - cf. Decreto-Lei nº 92/2008;
• quanto aos arts 234º, 235º, 236º, 237º, 240º a 244º e 250º da Oposição - cf. Contratos de empreitada a fls. 394-417 do Sitaf;
• Quanto aos arts. 238º, 251º e 252º da Oposição - cf. Contrato financiamento a fls. 418-460, Resolução fundamentada a fls. 461 do Sitaf, bem como o documento superveniente que ora se junta como doc. nº l (e-mail da Sra. Presidente da Comissão Diretiva do PEOSEUR, recebido pela Recorrente em 21/09/2015, sob a referência «Alerta sobre o Fundo comunitário ainda por executar - projetos aprovados POVT»), ao abrigo dos arts. 651º, nº l e 425º do C.P.C., ex vi art. 140º do CPTA;
• Quanto ao art. 246º da Oposição - cfr. Resolução fundamentada a fls. 461 e art. 37º, nº l ,5 e 6 do POOC;
• Quanto aos arts. 253º a 258º da Oposição- cfr. doc. a fls. 149-21 8, Relatório ambiental a fls. 372 do Sitaf;
• Por todos, prova testemunhal gravada, em CD e no Sitaf (min. 0 a 120m).
L) Além disso, a Recorrente também considera incorretamente julgada a matéria de facto, constante das seguintes alíneas do probatório, pelas razões indicadas:
• al A) - deve aditar-se «(...) tendo a Requerente recebido a notificação na Travessa .........., nº 12, RC, Dto, ....-... Olhão e assinado ela própria o AV/R» (cf. doc. nº l da P.I., artigo 107º, al f) da Oposição e fls. 31, 49 e 62 do processo instrutor);
• al E) - deve ser completada com a reprodução do teor do Relatório Ambiental Final nos termos invocados e provados no artigo 256º da Oposição (fls. 372 do Sitaf).
1. Devem ser julgados "não provados”, ou pelo menos "não escritos”:
• als I), K), M), Q) - porque a convicção do tribunal se baseou apenas no depoimento da testemunha (Jorge ..........), cuja credibilidade e isenção do depoimento foram legalmente postos em crise pela contradita deduzida a fls. 975 do Sitaf;
• als L), M), P), U), W) ("a parte construída até ao Oceano Atlântico é atualmente de 800 metros"], X), Z), AA), BB), FF), GG) - além de não alegados e irrelevantes, versam factos que só podem ser provados por documentos (prova legal) e que não admitem prova testemunhal (art. 393º, nº l e 2 do Código Civil), nem as testemunhas são peritos para depor;
• al Y) - o tribunal baseou a sua convicção no depoimento da testemunha Jorge .......... (em crise pela contradita a fls. 975 do Sitaf e morador na Avenida ....-..., lote 13 - l º esq., em Olhão), e João ......... (morador na Rua ........., nº 1 - 3º Dto. em Olhão), pelo que, como se vê da ata a fls. 974 nenhuma destas testemunhas reside no Núcleo .........., da Ilha .........., além de que todos os documentos a fls. 1 até à última página do processo instrutor só por si infirma o facto da al. ª Y) do probatório e os depoimentos das indicadas testemunhas (min. 0 a 120m da prova gravada, no Sitaf).
2. Devem ser julgados «não escritos»:
• Pontos 2., 3., 4. e 5 ("igualmente não se provou que todas as construções no Núcleo .......... vão ser demolidas e nem, ainda, que as construções que subsistam na Ilha .......... - Núcleo .........., em que data o serão ou sequer se vão ser demolidas''] da matéria não provada - além de não alegados e irrelevantes, versam factos que só podem ser provados por documentos (prova legal) e que não admitem prova testemunhal (art. 393º, nº l e 2 do Código Civil), nem o Tribunal a quo fundamentou concretamente qual o meio de prova porque decidiu assim e não de outra maneira, é uma decisão arbitrária.
M) A sentença sofre de erro de julgamento, por violação do art 120º, nº l, al b) CPTA, pois que não se encontram preenchidos os requisitos do fumus non malus iuris e periculum in mora, pelo contrário: é manifesta a falta de fundamento da pretensão.
N) Nos artigos 9° e l0º do R.I. os próprios Requerentes confessam que as construções foram edificadas em terrenos do domínio público marítimo, a descoberto de qualquer título de utilização privativa válido (autorização, licença ou concessão), ou seja, de forma abusiva e sem suporte legal, pelo que a sentença merece censura.
O) Como referido no douto acórdão do TCAS de 01/10/2015, proc. nº l2373/15, em caso idêntico envolvendo a ora Recorrente, basta a circunstância de se tratar de terrenos pertencentes ao DPM, ou de «espaço edificado a renaturalizar» nos termos no artigo 37º do POOC «( ...) - sendo que uma só já era bastante - de localização territorial do edificado da ora Recorrida para se concluir em desfavor da decretada providencia, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que a ora Recorrida se arroga, ou, utilizando a expressão latina em uso, do fumus boni iuris ainda que na dimensão do artº 120º, nº 1, b) CPTA do fumus non malus iuris.».
P) Também não procede o fundamento da sentença recorrida de que «resulta provado que a construção nº 38 da Requerente não está em zona de risco nem de galgamento pelas águas bem como a construção nº 151 do Requerente que está próxima da duna», porquanto sofre de erro grosseiro de julgamento, com base apenas em prova testemunhal inadmissível, em clara violação do artigo 393º, nº 2 do Cód. Civil, fazendo tábua rasa não só dos artigos 253º a 258º da Oposição, dos documentos a fls. 462 e Relatório Ambiental a fls. 372. certidão da APA a fls. 149, todos do Sitaf, mas sobretudo aos estudos técnicos que estiveram na base da elaboração do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, que é um plano especial com eficácia plurisubjetiva, inderrogável por prova testemunhal.
Q) A sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação do artigo 37º do POOC, porque o que resulta deste normativo é que, atento o espaço onde está inserida - que foi qualificado pelo POOC e não pela POLIS - as construções terão que ser demolidas, uma vez que a área irá ser renaturalizada, sujeita à categoria de espaço natural envolvente e nela são interditas todas as obras de edificação.
R) Ao contrário da sentença recorrida, o certo é que o Edital …/2012, emitido pelo Presidente da Câmara Municipal de Faro (facto D) do probatório), não tinha que ser tomado em conta no procedimento pela entidade Requerida, ora Recorrente - nem poderia ter sido, dizemos nós - porque os bens do domínio público marítimo (como confessadamente são os terrenos em apreço) estão sujeitos a título de utilização privativa emitida pelas autoridades hidráulicas, marítimas ou portuárias com jurisdição na área, e não pelas Câmaras Municipais, nos termos do artigo 4° do Decreto n.º 5787-4I, de 10.5.1919 (Lei das Águas) e dos arts. 18º, 23º e 30º do DL nº 468/71, de 5/11, ao tempo vigentes, conforme alegado nos arts. 99º a 117º da Oposição.
S) Também é manifesto o fumus malus iuris da pretensão a formular na ação principal, relativa ao reconhecimento da propriedade sobre as casas (art. 93º do R.I.). uma vez que os próprios Requerentes confessam (art. 9° do R.I.) que as construções em apreço, foram edificadas em terrenos pertencentes ao DPM, que não é suscetível de usucapião. nem de aquisição pelos modos de direito privado (arts. 202º, nº 2 do Código Civil e arts. 18º, 19º e 20º do DL nº 280/2007).
T) Não se verifica o requisito do periculum in mora, previsto no artigo 120º, nº 1, al b) do CPTA, desde logo, porque resulta do probatório que as construções em apreço não são a primeira e única habitação dos Requerentes, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202º. nº 2, C.C).
U) Como se pode verificar, não resulta provado que as construções aqui em apreço são a primeira e única habitação dos Requerentes: Quanto ao 2º Requerente, foi expressamente julgado "não provado'': «1. O Requerente tem como única habitação a construção nº 151 no Núcleo ..........». Quanto à 1ª Requerente, resulta "provado'' apenas que a mesma mora na construção nº 38 do Núcleo .........., conhece a casa e já lá pernoitou (als H), I) e L) do probatório) - habitação secundária ou sazonal - mas nada se provou concretamente acerca do facto essencial relativo à invocada primeira e única habitação (arts 11º, 12° e 30º do R.I), sobretudo face à prova dada no artigo 107º Oposição.
V) É, falso, ou pelo menos erróneo, decerto por lapso da Mmª Juíza a quo, o que refere (a p. 43 da sentença): «Por sua vez, as habitações em apreço, quanto à Requerente, é a única detida por ela», porque não é isso que se lê no probatório.
W) Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120º, nº 2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para os Requerentes da sua recusa, conforme pareceres do M.P. juntos aos autos e, em caso idêntico, entre outros, os douto acórdão do TCAS, de 17/09/2015, proc. nº 12386/15, de 29/10/2015, proc. 12392/15; de 29/10/2015, proc. 12515/15; e de 29/10/2015, proc. 12566/15.
X) Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo dos recorridos, por se considerar que às mesmas deram causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527º e 539º do Código de Processo Civil.
Y) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrexcitadas disposições legais.
NESTES TERMOS, deve ser concedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a Recorrente do pedido».
Os recorridos, notificados da interposição do recurso, não apresentaram contra-alegações.
A Exma. Procuradora Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, ambos do CPTA, emitiu parecer, no sentido da procedência do recurso com a consequente revogação da sentença recorrida e indeferimento do pedido de suspensão de eficácia.
Sem vistos, vem o processo submetido à conferência para julgamento.
Objeto do recurso
As questões suscitadas pela recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consistem em saber se:
i) o Tribunal a quo errou ao ter decidido, em despacho de 28.6.2016, não admitir o incidente da contradita, deduzido na audiência, em relação ao depoimento da testemunha Jorge .........., por errada interpretação e aplicação dos arts 521º e 522º do CPC (conclusões A) a D);
ii) o Tribunal a quo errou ao ter indeferido, por despacho proferido na audiência de 28.6.2016, o requerimento do mandatário da recorrente para breves alegações orais, finda a produção da prova, por violação dos arts 3º, nº 3, 415º, nº 2, 295º do CPC (conclusões E) e F);
iii) a sentença recorrida sofre de nulidade, na parte em que se pronunciou sobre as exceções deduzidas, por excesso de pronúncia, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC (conclusão G);
iv) O tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, por violação do princípio do dispositivo e por se tratar de matéria irrelevante (conclusão H) a K);
v) O tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto, das als A) e E) que devem ser aditadas; das als I), K), M), Q), L), M), P), U), W), X), Z), AA), BB), FF), GG), Y) cujos factos devem ser julgados não provados; dos nº 2, 3, 4 e 5 dos factos não provados que devem ser julgados não escritos (conclusão L);
vi) O tribunal a quo errou no julgamento de direito, por violação do art 120º, nº 1, al b) e nº 2 do CPTA (conclusões M) a W).
Fundamentação de facto
O Tribunal a quo deu como indiciariamente provados os factos que seguem:
A) «Pelo ofício de 2015.04.28, da Entidade Requerida, a Requerente, Helena ........., foi notificada da deliberação de 2015.04.24 (cfr doc nº 1 da petição inicial);
B) Pelo ofício de 2015.05.08, da Entidade Requerida, o Requerente, Armando ........., foi notificado da deliberação de 2015.05.08 (cfr doc nº 2 da petição inicial);
C) Em «Declaração» de 2014.09.01, Armando ........., refere designadamente que «cede a «título definitivo» a sua casa nº 151, no Núcleo .......... – Ilha .......... a Carlos .......... (…)» (cfr doc nº 3 da petição inicial);
D) No Edital …/2012 de 2012.03.01, lavrado pelo Presidente da Câmara Municipal de Faro, consta o seguinte:
"Texto integral no original; imagem"
"Texto integral no original; imagem"
(cfr doc nº 4 da petição inicial);
E) Data de janeiro de 2010, a «Avaliação Ambiental do Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa», elaborado pela Entidade Requerida (cfr doc junto com a oposição pela Entidade Requerida);
F) O pai da Requerente e esta estão ligados ao mar, à apanha da amêijoa e viveram na casa nº 38 .......... (cfr testemunho de Carlos M.........);
G) O pai da Requerente vendia bivalves e tinha viveiros na ria (cfr testemunho de Carlos M.........);
H) Conhece a construção com o nº 38 nos ........., onde mora a Requerente, à qual vai comprar amêijoas (cfr testemunho de Carlos M.........);
I) A Requerente vive na construção com o nº 38 nos ........., conhece a casa e já lá pernoitou (cfr testemunho de Jorge ..........);
J) A Requerente é mulher do Sr. Domingos, designado por «.........», muito conhecido nos ......... (cfr testemunhos de João ......... e de Jorge ..........);
K) O ganha-pão do marido da Requerente era trabalhar como viveirista e pescador e tinha um barco designado por “.........” (cfr testemunho de Jorge ..........);
L) Desde que o cônjuge da Requerente faleceu em 2009, esta continuou a viver na Ilha na qual apanha amêijoas, recebe uma reforma pequena (cfr testemunhos de João ........., de Carlos M......... e de Jorge ..........);
M) A Requerente aufere uma reforma de cerca de 100 Euros (cfr testemunhos de João ......... e de Jorge ..........);
N) A casa do Requerente está afastada, é a mais distante (cfr testemunhos de João ........., de Carlos M......... e de Jorge ..........);
O) O pai do Requerente vendia bivalves, era marítimo tendo falecido (cfr testemunho de Carlos M.........);
P) O pai do Requerente devido à idade e doença comunicou a várias entidades que o filho vive na casa nº 151 .......... e mantem a sua atividade de pesca na Ilha (cfr testemunhos de João ........., de Carlos M......... e de Jorge ..........);
Q) No Núcleo .......... não há distribuição de correio e o falecido pai do Requerente recebia a correspondência noutra morada (cfr testemunho de Jorge ..........);
R) O núcleo .......... tem cerca de 150 habitações (cfr testemunho de João .........);
S) O núcleo .......... foi construído há mais de quarenta anos, mais precisamente, há cento e tal anos, data da 1.ª Guerra Mundial, altura em que nele se construíram ......... (daí a sua designação) para guarda e reparação de aviões e hidroaviões nacionais e internacionais que fiscalizavam a costa, nomeadamente supervisão de submarinos (cfr testemunho de João .........);
T) Nos termos do referido em S), foram contratadas pessoas que se estabeleceram no Núcleo que tem igreja, restaurante, quartel da Guarda Fiscal e os residentes votam na Ilha .......... (cfr testemunho de João .........);
U) A construção nº 38 da Requerente não está em zona de risco nem de galgamento pelas águas e a construção nº 151 do Requerente idem e está próxima da duna (cfr testemunho de João .........);
V) Existem construções que albergam os respetivos habitantes no Núcleo .......... há 200 anos, a parte construída até ao oceano Atlântico é atualmente de 800 metros (cfr testemunho de João .........);
W) A Ilha .......... e o Núcleo .......... são das zonas mais solidificadas e consolidadas (cfr testemunho de João .........);
X) As construções dos Requerentes localizam-se na área do Município de Faro (cfr testemunho de João .........);
Y) A Entidade Requerida não fez um levantamento de campo, não realizou qualquer visita às casas dos Requerentes (cfr testemunho de João ......... e de Jorge ..........);
Z) A Requerente solicitou atribuição de habitação social (cfr testemunho de João .........);
AA) As construções nºs 38 e 151 do Núcleo .......... não põem em causa o equilíbrio ecológico e a zona costeira (cfr testemunho de João .........);
BB) No Núcleo .......... existem construções que têm licenças emitidas pela Hidráulica do Guadiana (cfr testemunho de João .........);
CC) No Núcleo .......... existem construções em que os habitantes não foram notificados da respetiva demolição (cfr testemunho de João .........);
DD) A Entidade Requerida não informou os moradores das construções que vão ser demolidas no Núcleo .......... sobre o seu realojamento (cfr testemunho de João .........);
EE) Não existe Plano de Realojamento dos moradores do Núcleo .......... (cfr testemunho de João .........);
FF) Há diligências junto do atual Governo para concessionar os núcleos urbanos da Ilha .........., do Núcleo .......... e da Ilha d.......... (cfr testemunho de João .........);
GG) A Câmara Municipal e a Assembleia Municipal de Faro votaram por unanimidade o pedido referido em FF) (cfr testemunho de João .........).
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Não se provou o seguinte:
1. O Requerente tem como única habitação a construção nº 151 no Núcleo ..........;
2. Os Requerentes nunca invocaram qualquer razão de insuficiência económica;
3. A Requerente nunca tenha pedido a atribuição de habitação social;
4. Os terrenos em que se localizam as construções dos Requerentes requerem exigências de equilíbrio natural;
5. A execução dos trabalhos terá de ser efetuada de seguida, sem interrupções, nem a que percentagem da execução da empreitada corresponde aos valores necessários para a renaturalização, igualmente não provou que todas as construções no Núcleo .......... vão ser demolidas e nem, ainda, que as construções que subsistam na Ilha .......... – Núcleo .........., em que data o serão ou sequer se vão demolidas.
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Convicção do Tribunal
O Tribunal fundou a sua convicção na prova produzida – documental e testemunhal – a qual foi globalmente considerada.
As testemunhas: João ........., bancário reformado, Presidente da Mesa da Assembleia Geral da Associação da Ilha d.......... e autarca no Município de Olhão de 1980 a 1993, Carlos M........., economista aposentado, residente na Ilha d.........., no Núcleo .......... (área legalizada) e Jorge .........., revelaram o seu conhecimento direto sobre a matéria em discussão nos autos».
O Direito.
O presente recurso jurisdicional vem interposto pela entidade requerida «P.........., SA» do despacho proferido na audiência de 28.6.2016 [que (1) não recebeu o incidente da contradita, deduzido pelo mandatário da recorrente, nos termos dos arts 521º e 522º do CPC, tendo por objeto o depoimento da testemunha Jorge .......... e que (2) indeferiu o requerimento do mandatário da recorrente para fazer uma breve alegação oral, após encerrada a inquirição das testemunhas] e da sentença proferida a 4.7.2016, que decidiu julgar procedente o pedido e deferir a providência cautelar de suspensão de eficácia.
Recurso do despacho de 28.6.2016:
i) Na parte em que não admitiu o incidente da contradita:
A recorrente imputa erro de julgamento ao despacho que, em 28.6.2016, não lhe admitiu o incidente da contradita, deduzido na audiência, em relação ao depoimento da testemunha Jorge .........., por errada interpretação e aplicação dos arts 521º e 522º do CPC (conclusões A) a D). Porquanto, aquando do juramento e relativamente aos costumes a testemunha Jorge .......... declarou que não é parte e não mantem atualmente qualquer litigio ou processo contra a entidade requerida, mas a testemunha é requerente da providência cautelar contra a requerida que corre termos no TAF de Loulé com o nº 299/16.0BELLE.
Os argumentos do despacho recorrido para não admitir o incidente foram: à data em que a presente ação nº 381/15.1BELLE foi instaurada …o processo nº 299/16.0BELLE não tinha sido instaurado, (…) o pedido deste consubstancia-se nas medidas de proteção e salvaguarda do camaleão e seus habitats existentes nas Ilhas .........., com o fito de suspender os danos ambientais que a espécie referida poderá sofrer com as demolições ou obras levadas a cabo pela entidade requerida, (…) a ação nº 299/16 foi decidida sem se conhecer do mérito, por ter sido procedente a exceção de litispendência.
A contradita encontra-se regulada, nos arts 521º e 522º do CPC ex vi art 1º do CPTA, entre os incidentes da inquirição de testemunhas, ou seja, incidentes típicos do decurso de produção da prova testemunhal: impugnação, contradita e acareação.
De entre estes, apenas a acareação visa diretamente o conteúdo do depoimento, em suma, a verdade ou mentira das afirmações produzidas.
Pelo contrário, os restantes dois são-lhe alheios: a impugnação visa obstar a que a testemunha preste depoimento e funda-se em qualquer uma das razões pelas quais o mesmo depoimento poderia ter sido recusado pelo juiz, enquanto a contradita é o incidente desencadeado pela parte contrária (à que ofereceu a testemunha) com o fim de, partindo de circunstâncias exteriores ao depoimento abalar a credibilidade dela. Abalar a credibilidade, colocando em causa a razão de ciência invocada ou o crédito que o depoimento merece, com fundamento em razões que afetam características de relação, carácter ou interesse da pessoa da testemunha.
Por isso, o incidente [da contradita] pode atacar a pessoa do depoente – a sua fé ou credibilidade – ou a razão de ciência por ele invocada, mas não o depoimento em si mesmo (com o fundamento, p. ex., de ser notoriamente falso ou fantasiado um dos factos referidos pelo depoente) (sublinhado nosso e cfr Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, em «Manual de Processo Civil», Coimbra Editora, 2.ª edição, 1985, pág. 627).
Pretende-se, pois, «com este incidente fornecer ao julgador determinados elementos que o ponham de sobreaviso na apreciação da força probatória do depoimento. A alegação de quem contradita a testemunha é esta; a testemunha não merece crédito por tais e tais razões; ou então, nos casos menos graves: a força probatória do depoimento deve considerar-se diminuída e prejudicada por tais e tais razões» (cfr Alberto dos Reis, CPC anotado, vol. 4, 1987, pág. 454).
Estas razões, que indicam desmerecer crédito o depoimento, não assentam na demonstração de que o mesmo não corresponde à verdade, mas antes de que quem o presta se encontra numa situação que infirma a sua ciência ou imparcialidade/isenção.
De facto, regressando ao caso, por consulta do processo nº 299/16.0BELLE, verifica-se que o mesmo foi instaurado a 13.5.2016, tem entre os requerentes a aqui testemunha Jorge .........., sendo entidade requerida a aqui recorrente e foi decidido, com absolvição da instância da ora requerente, por procedência da exceção processual de litispendência, por sentença do TAF de Loulé de 17.6.2016, confirmado por acórdão deste TCA Sul de 16.9.2016.
Assim, a testemunha Jorge .........., quando foi ouvida neste procedimento cautelar, em audiência de 28.6.2016, tinha pendente, em coligação com outros, o processo nº 299/16.0BELLE contra a ora recorrente, cujo objeto também tinha a ver com o efeito das demolições ordenadas na zona das construções dos requerentes com fundamento no POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António.
Circunstância de facto que, como bem nota a recorrente, é suscetível de abalar a credibilidade do testemunho prestado nestes autos por Jorge .......... e, por essa razão, devia ter sido admitida a contradita.
Assim, julga-se que o incidente em causa foi incorretamente rejeitado, devendo ser revogado o despacho apelado.
O que não significa que, de acordo com a regra da livre apreciação da prova, designadamente da força probatória dos depoimentos das testemunhas (cfr art 396° do Código Civil), o tribunal esteja impedido de dar como provados factos exclusivamente com base no depoimento desta pessoa. Mas, mais à frente, quando for conhecido o erro de julgamento da matéria de facto, melhor se analisará.
Termos em que se julgam procedentes as conclusões A) a D) das alegações de recurso.
ii) Na parte em que indeferiu o requerimento para breves alegações orais no final da produção de prova:
A recorrente, em audiência realizada a 28.6.2016, finda a inquirição das testemunhas, requereu que lhe fosse concedida a palavra para fazer uma breve alegação oral, nos termos do art 295º, por remissão do art 375º, nº 3 do CPC, supletivamente aplicáveis ao contencioso administrativo por força do disposto no art 1º do CPTA.
O tribunal a quo, por despacho proferido na audiência, indeferiu o requerido, nos termos do art 119º, nº 1 do CPTA.
A recorrente discorda do assim decidido, com fundamento em violação dos arts 3º, nº 3, 415º, nº 2, 295º do CPC, aplicáveis às providências cautelares por remissão do art 365º, nº 3 do CPC e ao contencioso administrativo por força do art 1º do CPTA. Arguindo, por isso, nulidade processual.
Este fundamento do recurso foi conhecido e decidido pelo relator que, por despacho de 5.8.2019, julgou intempestiva a nulidade invocada pela recorrente e indeferiu-a bem como as conclusões E) e F) da alegação de recurso. Desta decisão não foi apresentada reclamação para a conferência.
Assim sendo, a questão encontra-se decidida.
Recurso da sentença de 4.7.2016:
Nulidade por excesso de pronúncia – art 615º, nº 1, al d) do CPC:
A recorrente alicerça a nulidade da sentença recorrida em excesso de pronúncia, por o tribunal recorrido não poder conhecer de matéria de exceção, à revelia do caso julgado que sobre a matéria se formou, em via de recurso, pelo acórdão do TCA Sul, de 24.2.2016, e porque estava sujeito ao dever de acatamento da decisão anteriormente proferida em via de recurso.
Neste processo foi já por este TCAS proferido acórdão em 24.2.2016, o qual anulou a sentença recorrida e ordenou a remessa ao TAF de Loulé para que aí fosse completada a instrução dos autos nos termos apontados no referido acórdão e proferida nova decisão em conformidade. O Tribunal Central julgou improcedente o recurso por erro de julgamento da matéria de exceção de falta de instrumentalidade, de ilegitimidade passiva, falta de interesse em agir.
O que fez o tribunal recorrido?
Ouviu as testemunhas arroladas e proferiu sentença a 4.7.2016, que, no saneamento, reproduz a sentença proferida a 21.9.2015, ou seja, o tribunal recorrido na 2ª sentença que profere no processo «incorpora as questões suscitadas nos articulados», dando à decisão a estrutura de sentença.
Este TCAS determinou que o tribunal de 1ª instância procedesse à devida instrução da causa, uma vez que não tinham sido efetuadas as pertinentes diligências instrutórias para apurar os factos que permitam aferir da verificação dos requisitos de que depende o decretamento da providência. E cumprindo o ordenado pelo acórdão do TCAS, o tribunal de 1ª instância ouviu a prova testemunhal e proferiu nova sentença, em 4.7.2016, objeto deste recurso.
Mas, na parte do saneamento, quanto à matéria de exceção, a decisão recorrida repetiu ipsis verbis o texto da sentença de 21.9.2015. Seria de boa técnica ter feito constar que a instância se encontrava estabilizada nos termos decididos pelo acórdão do TCA Sul, de 24.2.2016. Seguindo com a fundamentação sobre a matéria de facto e a matéria de direito.
Porém, se o TCAS em 24.2.2016 julgou improcedentes os erros de julgamento da matéria de exceção e o tribunal recorrido, na sentença agora proferida, reproduz a sentença anteriormente proferida (a 21.9.2015) sobre as exceções deduzidas, sem nada inovar, não sofre de nulidade, por excesso de pronúncia, nos termos do art 615º, nº 1, al d) do CPC.
Improcedendo, deste modo, a conclusão G) das alegações de recurso.
Erro de julgamento da matéria de facto:
A impugnação da matéria de facto tem os seguintes fundamentos:
i) Existem factos julgados provados que não foram alegados pelos requerentes e são irrelevantes para a decisão da causa – als F), G), J) K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), W), V), X), Y), Z), AA), AA), BB), CC), DD), EE), FF), GG) do probatório;
ii) Existem factos essenciais para a boa decisão da causa, que foram alegados e não foram levados ao probatório e estão provados por documento ou por acordo – art 71, 73, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 90 a 96, 105, 106, 107, 108 a 112, 121, 228, 227, 245, 247, 234, 235, 236, 237, 240 a 244, 246, 250, 238, 251, 252, 253 a 258 da oposição;
iii) Os factos constantes das als A) e E) do probatório devem ser aditados;
iv) O facto constante da al I) do probatório deve ser julgado não provado ou, pelo menos, não escrito, porque a convicção do tribunal se baseou no depoimento da testemunha Jorge .........., cuja credibilidade e isenção do depoimento foi posta em causa pela contradita deduzida pela recorrente;
v) Os factos constantes das als K), M), Q) do probatório devem ser julgados não provados ou, pelo menos, não escritos, porque a convicção do tribunal se baseou no depoimento da testemunha Jorge .........., cuja credibilidade e isenção do depoimento foi posta em causa pela contradita deduzida pela recorrente;
vi) O facto constante da al U) do probatório deve ser julgado não provado ou, pelo menos, não escrito, porque não foi alegado, é irrelevante e só pode ser provado por documento;
vii) Os factos constantes das als L), M), P), W, X), Z), AA), BB), FF), GG) do probatório devem ser julgados não provados ou, pelo menos, não escritos, porque não foram alegados, são irrelevantes e só podem ser provados por documentos;
viii) O facto constante da al Y) do probatório deve ser julgado não provado;
ix) Devem ser julgados não escritos os pontos 2, 3, 4 dos factos não provados, por se tratar de factos não alegados, irrelevantes, só podem ser provados por documento, não admitem prova testemunhal e o tribunal não fundamentou a decisão.
Vejamos.
O juiz cautelar deve elencar na sentença todos os factos relevantes, provados e não provados, por aplicação supletiva da regra contida no art 94º, nº 2, 3, 4 do CPTA ex vi art 118º, nº 1 e nº 5 do CPTA.
O julgamento quanto à matéria de facto, a fazer na sentença, há-de ter desde logo por base os factos essenciais que hão-de ter sido alegados pelas partes nos respetivos articulados, conforme decorre do artigo 5º nº 1 do CPC, sem prejuízo dos factos instrumentais que resultem da instrução da causa, dos factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa ou dos factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções (cfr art 5º, nº 2, als a), b) e c) do CPC).
Mas o elenco da matéria de facto, provada e não provada, a fazer-se na sentença, há-de abranger apenas os factos relevantes para as questões a resolver, em face daquele que seja o objeto do litígio, como decorre da disposições conjugadas do artigo 118º, nº 1 e nº 5 e dos arts 94º, nº 2, 3 e 4 e 95º, nº 1 do CPTA, e não toda a extensão factual alegada pelas partes nos seus articulados.
À luz dos critérios da decisão cautelar descritos no artigo 120º do CPTA, o juiz cautelar não deve entrar na apreciação concreta das causas de invalidade que sejam invocadas para fundamentar o deferimento das providências cautelares que lhe venham requeridas, pois o conhecimento que aqui está em causa segue, por força do disposto no art 114º, nº 3, al g) do CPTA, o regime da summaria cognitio da situação de facto e de direito.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado, bem como do receio da lesão e do grau de prevalência dos prejuízos que possam resultar para os interesses envolvidos.
In casu, a impugnação da matéria de facto é relativa ao requisito da aparência do direito, ao receio de lesão e aos prejuízos para o interesse público.
Dizem os requerentes que os atos que aprovaram a demolição das suas casas enfermam dos vícios de: incompetência e de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, aplicam normas regulamentares ilegais e violam o princípio da igualdade, porquanto:
a) O Plano Estratégico de Intervenção, Requalificação e Valorização da Ria Formosa, que fundamentou a atuação da requerida é ineficaz na medida em que a deliberação da requerida que o aprovou enferma de nulidade pois que não foi aprovada por quem para tal tinha legitimidade. O exercício dos poderes conferidos pelo art 3º do DL nº 92/2008, de 30.6, depende do Plano Estratégico, razão pela qual a sociedade carece de competência para a prática do ato impugnado;
b) Existe erro de pressupostos de facto da decisão porquanto se assume que a casa se situa em local de risco natural e no Núcleo .........., o que não é o caso;
c) Existe erro sobre os pressupostos de direito porquanto se assume que as casas dos requerentes não podem ser legalizadas, o que também não é o caso;
d) A exigência de numerosa documentação aos proprietários das casas situadas naquele núcleo para comprovarem que ali residiam permanentemente é ilegal, porquanto a administração é que deveria ter o ónus de fazer aquela prova; assim, a fase de audiência prévia foi de tal forma inquinada que equivale a considerar-se que aquela formalidade não foi cumprida;
e) Existe violação do princípio da igualdade porquanto a situação da Ilha .......... é em tudo idêntica à da Ilha da .........., sendo que foi criado um regime específico para esta e não para aquela.
Para conhecimento, ainda que sumário, da probabilidade da existência do direito alegado há um facto essencial que não consta do probatório e que fundamenta as decisões suspendendas, de 23.4.2015 e de 8.5.2015, de desocupação das construções, nº 38 e nº 151, com vista à tomada de posse administrativa e demolição das mesmas, a saber:
· As construções nº 38 e 151 no Núcleo .........., da Ilha .........., estão implantadas em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar – cfr POOC – arts 3º, nº 1 e 37º.
Também,
· os requerentes não dispõem de título que permita a utilização (privativa) da parcela do domínio público ocupada pelas referidas construções, nem obtiveram licença ou autorização para a realização das obras das respetivas construções.
Assim e para melhor compreensão da situação em litígio deve-se transcrever o teor das propostas de decisão final, de onde aliás a recorrente retirou as alegações dos arts 78 a 82, 84, 105, 106 da oposição.
Ainda, para demonstrar o requisito do periculum in mora e para ser feito o juízo de ponderação dos interesses em causa, importa dar como provados os factos alegados pela recorrente nos arts 235 e 238 da oposição.
A demais factualidades que a recorrente alega na oposição e pretende se leve ao probatório não releva nesta sede cautelar, para aferirmos da verificação dos requisitos de que depende o decretamento da providência.
Quanto ao erro no julgamento da matéria de facto provada nas als F), G), J) K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), W), X), Y), BB), CC), DD), EE), FF), GG), assiste razão à recorrente, pois estes factos não foram alegados pelos requerentes no requerimento inicial e são irrelevantes para a pretensão cautelar, que pretende suspender as decisões de demolição das construções com os nº 38 e 151.
Os factos dados como provados nas als U), V), AA) não podiam ter sido dados como provados com base no depoimento das testemunhas inquiridas, porque trata-se de matéria técnica e a testemunha ouvida não era técnico nem perito. Mais o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António e o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa provam exatamente o contrário.
Os documentos do processo administrativo provam exatamente o contrário do julgado provado na al Y).
A matéria da al Z) além de não ter sido alegada, é irrelevante e só podia ser dada como provada por documento, o que não aconteceu.
A matéria da alínea al I) do probatório – a requerente vive na construção com o nº 38 nos ......... – encontra-se provada na anterior al H) – construção com o nº 38 nos ......... onde mora a requerente – com base no depoimento da testemunha Carlos M.......... Pelo que o facto, em si, não deve ser julgado não provado. O mesmo encontra-se provado pelo depoimento, pelo menos, da testemunha Carlos M........., que a recorrente não questiona.
O aditamento pretendido para as als A) e E) do probatório, nesta sede cautelar, não importa à decisão da presente causa, mas à ação principal.
O tribunal não motivou porque julgou factos não provados e os que ali enumera não foram alegados pelos requerentes.
Assim:
1º. os factos provados nas als F), G), J) K), L), M), N), O), P), Q), R), S), T), W), X), Y), BB), CC), DD), EE), FF), GG); U), V), AA); Y); Z, pelos motivos expostos, devem ser eliminados dos factos provados.
2º. Os factos não provados devem ser eliminados da matéria de facto.
3º. Ao abrigo do art 662º, nº 1 do CPC, ex vi art 140º do CPTA, aditam-se ao probatório os factos seguintes:
· As construções nº 38 e 151 no Núcleo .........., da Ilha .........., estão implantadas em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar – cfr POOC – arts 3º, nº 1 e 37º.
· Em 23.4.2015 e em 7.5.2015, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, nos respetivos procedimentos administrativos, uma proposta de decisão final relativa a cada um dos requerentes, na qual consta o seguinte:
«(…)
I - Relatório:
Através de Edital, datado de 16/12/2009, a P.........., S.A, procedeu à notificação dos interessados que declararam ter a sua primeira habitação em edificações abrangidas pelo mencionado levantamento, no sentido de apresentarem um conjunto de documentos devidamente identificados, e que permitissem identificar:
i) A tipologia das construções existentes, designadamente se consistem em primeiras habitações ou segundas habitações;
ii) A atividade dos residentes nas primeiras habitações, designadamente se esta está associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria.
O levantamento foi elaborado por esta Sociedade nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de junho, em conformidade e para os efeitos do disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de junho de 2005 (doravante designado abreviadamente por POOC‖), tendo em vista a execução das medidas previstas nos artigos 37° e 38°.
Na sequência daquele levantamento, e para efeitos da identificação das situações de primeira habitação existentes, foram concretamente analisados os documentos apresentados nos termos do Edital de 16/12/2009 e a demais documentação recolhida, consideradas as conclusões das visitas programadas ao local e as informações fornecidas pelas autoridades competentes, constantes do processo. Após, os interessados que declararam ter a sua primeira habitação, mas que os elementos do procedimento conduziam a merecimento desfavorável, foram notificados, por carta registada com AR, e através de Edital de 15/10/2010, no caso de desconhecidos, do sentido provável da decisão, de não consideração como primeira habitação das identificadas construções. Desta forma, o interessado foi convidado para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse a esse respeito, por escrito, nos termos e para efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
Por escrito entrado em 28.3.2014 a interessada pronunciou-se, alegando a sua discordância quanto ao projeto de decisão. Foram analisados os fundamentos expostos pela interessada, e a prova dos factos relevantes para apurar a tipologia da referida construção// tendo terminado o prazo concedido para o efeito, o interessado não se pronunciou a esse respeito, nem carreou qualquer prova para o processo.
Terminada a instrução, porém, concluiu-se que o agregado que a interessada detém no núcleo em referência não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém aí o centro da sua vida doméstica habitual.
Nessa conformidade, foi elaborado o relatório do instrutor, datado de 30.12.2014, devidamente fundamentado, contendo uma proposta de qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referência, a qual mereceu a concordância do Conselho de Administração, por deliberação datada de 31.12.2014, a qual decidiu, para efeitos do disposto no artigo 37° Regulamento do POOC, que a edificação em referência não é de considerar primeira habitação.
Na mesma deliberação do Conselho de Administração, datada de 31.12.2014, a respeito da implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, foi ainda deliberado concordar com a proposta de decisão datada de 30.12.2014, nos termos e com os fundamentos nela expressos, e notificar o interessado, no prazo de 15 dias, para dizer o que se lhe oferecer, por escrito, querendo, sobre o sentido provável da decisão final, no âmbito do presente procedimento administrativo, a saber: (a) intenção de demolição da identificada construção, a qual deverá ser desocupada, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 24.4.2015 / 11.5.2015; (b) que seja a própria P.........., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados; e (c) intenção da P.........., S.A tomar posse administrativa da edificação em apreço, entre as 10 H e as 17 H horas do dia 27.4.2015/ 13.5.2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015.
Tendo terminado o prazo concedido para o efeito, a interessada não se pronunciou, nem carreou qualquer prova para o processo.
II - Apreciação:
(…).
Nesta fase do procedimento administrativo, que consubstancia a proposta de decisão final, está em causa a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, tendo em vista os atos de demolição da construção em referência, e de tomada de posse administrativa, na data e hora indicadas.
Importa, pois, apreciar se continuam a manter-se os pressupostos que estiveram na base do sentido provável da decisão final, isto é, as circunstâncias de facto e de direito vinculativamente exigidas por lei, bem como aquelas que decorram da adição de pressupostos de facto à previsão normativa no exercício da margem de livre decisão administrativa.
Com efeito, durante a instrução, comprovou-se - nem o interessado colocou em causa que:
a) o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no núcleo .......... da Península do Ancão, uma construção identificada pelo número …,
b) sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.
c) tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3.º, n.º 1 e 37.º, n.º 1 do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 103/2005, de 5 de junho de 2005.
d) foi apurado que é impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta não poder satisfazer aos requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.
Nos termos do artigo 37º do referido Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, os espaços edificados a renaturalizar, assinalados na planta de síntese, são objeto de elaboração de ações de renaturalização a definir em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado atual de degradação e ou risco.
Na sequência da criação do Programa Polis Litoral Ria Formosa pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e da constituição da P.........., S.A, pelo Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, e de acordo com o estabelecido no n.º 4, do artigo 2.º, deste último diploma, foi elaborado o Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, onde foram definidos os principais projetos para a Ria Formosa, inseridos em vários vetores de ação (P1 a P14), para os cinco concelhos abrangidos pelo POOC, nomeadamente, Loulé, Faro, Olhão, Tavira e Vila Real de Santo António.
Para o vetor 2.1 do Plano Estratégico (art.37.º do POOC), foram estabelecidos como principais objetivos, a retirada de ocupações em zona de risco (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalização) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas corretivas de erosão e defesa costeira.
A demolição da construção aqui em causa, bem como a ação de renaturalização do espaço onde a mesma se encontra, foi devidamente enquadrada no plano de intervenção e requalificação das Ilhas .......... e .........., cometido à P.........., S.A, por despacho de Sr. Ministra da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 21/09/2012, nos termos do artigo 5.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, tendo em conta as exigências de equilíbrio natural e reposição das condições naturais do ecossistema e respetiva minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas corretivas de erosão e defesa costeira naquele espaço.
A ação de renaturalização aqui em causa foi objeto de acompanhamento pela comissão específica, criada pelo Despacho n.º 28671/2008, de 7 de novembro de 2008, nos termos do artigo 37.º, n.º 3 do POOC, cuja composição se destinava a traduzir a natureza dos interesses salvaguardar em cada um dos espaços referidos.
De acordo com o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, as áreas abjeto de ações de renaturalização passam a estar sujeitas ao regime aplicável às categorias de espaço natural envolventes, onde são interditas todas as obras de edificação.
Integrando-se o POOC no domínio dos planos especiais do ordenamento do território, as suas disposições são dotadas de eficácia plurisubjetiva, vinculando as entidades públicas e ainda direta e imediatamente os particulares, nos termos do artigo 3.º, n.º 2 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL n.º 380/99, de 22 de setembro (e alterações subsequentes).
Serve isto para dizer que, durante a implementação das medidas previstas no artigo 37.º do POOC, a sociedade P.........., S.A, encontra-se vinculada à previsão das normas constantes da n.º 1, 2, 5 e 6 do artigo 37.º do POOC, com o sentido de que as concretas ações de renaturalização a adotar são impostas diretamente pelo POOC, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa.
Verificando-se, à partida, que a edificação aqui em apreço se encontra em terrenos do Domínio Público Hídrico, situada em espaço edificado a renaturalizar, tal como classificado por norma vinculativa do POOC, é forçoso concluir pela impossibilidade de legalização da edificação, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito, pelo que, neste caso, a decisão no sentido da demolição surge necessariamente como vinculada.
Acresce que o interessado não possui qualquer título que lhe permitisse a construção ou a utilização daquela edificação. Assim, ponderando o caso concreto, ainda, à luz do princípio da proporcionalidade, temos que os prejuízos impostos ao interessado afetado não são desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir com a demolição determinada por razões de interesse público, sendo o interesse público das operações a realizar no âmbito do Polis Litoral, expressamente reconhecido no n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 90/2008, de 3 de Junho, e tendo ainda em conta os valores protegidos pelo disposto no artigo 37.º do POOC, em cujo normativo inclusive se prevê a aplicação de medidas de realojamento nas situações confirmadas de primeira habitação.
Por outro lado, a posse administrativa mostra-se indispensável para o cumprimento dos objetivos determinados pela respetiva ação de renaturalização, e para efeitos da demolição supra referida, tendo sido estabelecida uma data limite para a desocupação voluntária, bem como outra data para a tomada de posse administrativa, com uma antecedência razoável, que não foram questionadas pelo interessado, e tão-pouco o período durante o qual a posse administrativa se manterá, que se afigura equilibrado e conforme com o plano de trabalhos da empreitada previsto para aquela área.
Sendo de registar que, notificado da projetada decisão final, o interessado não manifestou qualquer oposição ou recusa em acatar a intimação para a desocupação e a tomada de posse administrativa.
Finalmente, considera-se que a elevada sensibilidade ambiental do local, com as características descritas no plano de intervenção e requalificação das Ilhas .......... e .........., torna aconselhável que seja a própria P.........., S.A a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, sem prejuízo do disposto no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio.
Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de junho e das suprarreferidas disposições legais:
a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de janeiro de 2015.
b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade P.........., S.A proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio.
c) Para efeitos da demolição suprarreferida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela P.........., S.A. entre as 10 H e as 17 horas do dia 07 de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respetivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior.
- cfr docs nº 1 e nº 2 juntos com o requerimento inicial.
· Em 11.3.2013 foi celebrado entre o Programa Operacional Temático Valorização do Território e a P.........., S.A. um contrato de comparticipação financeira do Fundo de Coesão destinada a financiar a intervenção designada «Medidas Corretivas de Erosão e Defesa Costeira na Ria Formosa», prevista no Plano Estratégico de Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa, na qual se incluem as ações de implementação das medidas do "Plano de Intervenção e Requalificação da Ilha .......... – cfr docs nº 7, 8 e 9 juntos com a oposição.
· Em 13.3.2015 foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a P.........., S.A., como dona da obra, e a "S.........., SA", como empreiteira, tendo por objeto a execução das obras de intervenção de requalificação da Ilha .......... – Núcleo .........., pelo preço de € 734.297,81 a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, e pelo prazo de 180 dias – cfr doc nº 6 junto com a oposição.
Pelo exposto, procedem parcialmente as conclusões H) a L) das alegações de recurso das contrainteressadas.
Do erro de julgamento quanto ao requisito do fumus boni iuris.
Estabilizada que está a matéria de facto que pode servir de fundamento à decisão jurídica do pleito, importa então operar a subsunção dessa factualidade na previsão/estatuição do art 120º do CPTA de 2002 (o aplicável ao caso, por o processo ter entrado em juízo a 18.5.2015).
Determina o preceito em causa, o art 120º, nº1, al b) do CPTA, que para ser decretada qualquer providência cautelar devem verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, de acordo com o nº 2 do mesmo artigo, nas providências cautelares conservatórias, como a dos autos, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Sobre a suspensão do efeito jurídico da demolição ordenada com fundamento no POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, já se pronunciaram vários acórdãos deste TCA Sul, nomeadamente o proferido em 1.10.2015, no âmbito do processo nº 12373/15, que seguiremos de muito perto.
Nesse acórdão – que versava também sobre uma decisão do TAF de Loulé que deferiu um pedido de suspensão de eficácia de idêntica deliberação do CA da recorrente - escreveu-se o seguinte:
«A providência requerida tem natureza conservatória o que significa, de acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, que o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “[...] a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma atuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; [...]”.
Como é sabido, nos termos do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal.
[…]
No caso trazido a recurso e relativamente à requerente cautelar ora recorrida, decorre claramente do probatório a ausência de sustentação jurídica precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artigo 120º, nº 1, alínea b) CPTA, pois que, em vez da falta de fundamento normativo da decisão administrativa configurada pela deliberação de 14 de Novembro de 2014, do Conselho de Administração da ..., SA, ora recorrente – vd. alínea O do probatório – do ponto de vista jurídico resulta exatamente o contrário pelo que não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença e, consequentemente, do sentido jurídico da decisão cautelar.
Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da atuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA.
Desde logo, das alíneas A, B e C do probatório resulta que:
(ii) edificação a que se reporta a ora recorrida, designada pelo número …, situa-se na Ilha d.........., no Núcleo .......... da Península do Ancão;
(iii) está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico;
(iv) e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como “espaços edificados a renaturalizar” assinalado na planta de síntese do Regulamento do citado POOC, artigos 3º, nº 1 e 37º, nº 1;
(v) a ora recorrida não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem a realização das respetivas obras de construção.
O que significa que atenta a definição atribuída de “espaços edificados a renaturalizar” em termos de zonamento funcional – núcleo fundamental da decisão discricionária de planeamento – pelo plano especial de ordenamento do território que rege na matéria, mostra-se totalmente impossibilitado pedido de legalização do edificado que a ora recorrida viesse a requerer junto do Município competente, porque a tal legalização obsta a eficácia plurisubjetiva do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, sob cominação de nulidade do ato administrativo de controlo prévio urbanístico que eventualmente fosse emitido, nos termos dos artigos 103º do RJIGT e 68º, alínea a) do RJUE.
A esta situação de insusceptibilidade de legalização à luz do regime do RJUE acresce o uso edificatório não licenciado em terreno situado em domínio público hídrico, também este sem a mínima hipótese de outorga de licença, na exata medida em que os imóveis pertencentes ao domínio público marítimo se incluem na titularidade do Estado e estão fora do comércio jurídico – cfr. artigos 202º, nº 2 do Cód. Civil e artigos 18º a 20º do DL nº 280/2007, de 7/8, sendo que o uso e ocupação não titulados de qualquer parcela do domínio público hídrico implica que “a autoridade competente intimará o infrator a desocupá-la ou a demolir as obras feitas, fixando para o efeito um prazo.” – cfr. artigo 2º, nº 1 do DL nº 226-A/2007, 31/5.
Bastam estas duas circunstâncias – sendo que uma só já era bastante – de localização territorial do edificado da ora recorrida para se concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que a ora recorrida se arroga, ou, utilizando a expressão latina em uso, do fumus boni iuris ainda que na dimensão do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA do fumus non malus iuris.
[…]
Efetivamente, os POOC’s [planos de ordenamento da orla costeira], são PEOT’s, isto é, planos especiais de ordenamento do território, como tal, dotados de eficácia plurisubjetiva o que significa que produzem efeitos jurídicos diretos e imediatos e vinculam direta e imediatamente os particulares – cfr. artigos 1º, nº 2 e 8º, alínea d) da Lei nº 49/98, de 11/8 [LBPOTU] e 3º, nº 2, 42º, nºs 1 e 2 e 44º do DL nº 380/99, de 22/9 [RJIGT].
De modo que no caso concreto do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, trata-se de um tipo de plano elaborado pela administração central que define do ponto de vista normativo o regime de gestão do espaço compatível na dimensão ocupacional do solo, estabelecendo os parâmetros constitutivos dos “regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e o regime de gestão compatível com a utilização sustentável do território”, conforme definido nos artigos 42º a 50º do RJIGT.
O que significa que embora a tarefa da classificação e qualificação dos solos seja própria dos PMOT’s [planos municipais] a verdade é que a determinação dos regimes de salvaguarda no domínio dos PEOT’s [planos especiais] traduz-se na “[...] indicação das atividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista a salvaguardar os recursos e os valores naturais das áreas sobre as quais incidem: os usos nele regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis com a utilização sustentável do território.
É este o sentido da alteração que o DL nº 316/2007 veio a introduzir ao artigo 44º do RJIGT, dele retirando a expressão “usos”, de modo a clarificar a “distribuição” dos poderes de planeamento entre estes dois tipos de instrumentos de gestão territorial: aos planos especiais, compete a identificação dos usos compatíveis com vista àquela salvaguarda; aos municipais, a delimitação dos perímetros urbanos [classificação dos solos] e a identificação das categorias em função do uso dominante que neles pode ser estabelecido [qualificação dos mesmo], em respeito pelos regimes de salvaguarda instituídos pelos planos especiais. [...]”, conforme artigos 50º do RJIGT [DL nº 380/99] e 8º, alínea d) da LBPOTU [Lei nº 49/98].
[…]
Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto, temos que a apreciação do fumus boni iuris alegado pela requerente cautelar, ora recorrida, incluso na vertente que ora importa da formulação negativa da aparência do bom direito conforme artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, exige não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também ajuizar sobre a probabilidade de existência de ilegalidade de atuação administrativa lesiva do mesmo.
Todavia, no caso presente e nos termos expostos, não resulta evidenciada qualquer ilegalidade relativamente à deliberação de 14.Novembro.2014 do Conselho de Administração da …, SA, ora recorrente, no sentido de determinar “a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de Janeiro de 2015”, deliberação que configura o agir administrativo e cuja suspensão de eficácia é decretada pela sentença sob recurso».
A fundamentação transcrita tem plena aplicação na presente providência cautelar, na medida em que o que resulta dos elementos probatórios constantes dos autos é que as construções cuja demolição foi ordenada pelas deliberações suspendendas, identificadas com os nº 38 e 151, se situam na Ilha .........., Núcleo .........., concelho de Faro, estão implantadas em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura – Vila Real de Santo António como espaços edificados a renaturalizar, devidamente assinalados na planta de síntese do Regulamento do citado POOC, nos artigos 3º, nº 1 e 37º, nº 1, sendo certo que os ora recorridos não dispõem de título que lhes permita a utilização privativa das parcelas do domínio público ocupadas pelas referidas construções, nem a realização das respetivas obras de construção.
Tal circunstância, como nota a Exma. PGA, «implica que, mesmo que as casas fossem primeira e única habitação dos recorridos, a eventual procedência da ação principal apenas acarretava o seu direito ao alojamento e não o direito a qualquer indemnização, à não demolição ou permanecerem nas casas.
E isto porque as construções, estando situadas no Parque Natural da Ria Formosa, estão inseridas em local que obedece a um plano estruturado de reposição de um habitat natural (renaturalização), detendo as casas dos recorridos um grau de perigosidade para os seus habitantes, decorrente da inadequação do terreno em que foram construídas, decorrente da proximidade da costa, o que de dia para dia se vai tornando mais perigoso (…)».
Esta factualidade, que se encontra indiciariamente provada, ao invés de permitir concluir pela ilegalidade das deliberações recorridas, como o fez a decisão recorrida, permite concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que os recorridos se arrogam.
Deste modo, são inteiramente procedentes as conclusões N) a S) da alegação da recorrente.
E, com a procedência das apontadas conclusões, fica prejudicado o conhecimento das demais questões enunciadas, na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da ação cautelar e envolve a prejudicialidade de conhecimento dos demais requisitos bem como das demais questões trazidas a recurso em sede de conclusões.
Decisão.
Nesta conformidade, acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, conceder provimento ao recurso, com fundamento em erro de julgamento de facto e de direito, e, em consequência, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a providência cautelar requerida.
Custas a cargo dos requerentes, e aqui recorridos, em ambas as instâncias.
Registe e notifique.
Lisboa, 2019-11-07,
(Alda Nunes)
(Carlos Araújo)
(Ana Celeste Carvalho).
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