| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
J....., devidamente identificada como requerente nos autos de outros processos cautelares, instaurados contra Instituto de Acção Social das Forças Armadas, I.P. (IASFA), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 22.2.2021 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a presente providência cautelar e, em consequência, absolveu a Entidade Requerida do pedido de suspensão de eficácia do acto que determinou a anulação do procedimento concursal dos autos, e consequente cessação do contrato de trabalho em funções públicas da Autora.
Nas respectivas alegações, a Recorrente formulou as conclusões que seguidamente se reproduzem:
«A) A sentença recorrida considera não haver “fumus boni iuris” que justifique o decretamento da providência cautelar de suspensão do ato que fez cessar, em 24.11.2020, o contrato de trabalho em funções da recorrente, que tinha sido celebrado em 17.12.2018, na sequência de procedimento concursal;
B) Invocou-se para a recorrida cessação, invalidade, nos termos do artigo 53º da LGTFP, em virtude do ato homologatório da lista de classificação final daquele concurso, com data de 13.11.2018, ter sido anulado, em 20.10.2020, por despacho de Secretário do Estado, proferido na sequência de recurso tutelar;
C) Aliás, o referido ato anulatório de 20.10.2020 é nulo, pois não podia anular o ato de 13.11.2018 há muito firmado na ordem jurídica, conforme estabelece o artº 168º do CPA;
D) Nulidade que pode ser conhecida a todo o tempo em qualquer processo judicial (artigo 162º do CPA); Com efeito,
E) o ato homologatório da lista de ordenação final dos candidatos de 13.11.2018 era impugnável por via judicial e não o tendo sido no prazo de 03 meses (artigo 58º do CPTA) firmou-se definitivamente na ordem jurídica e já não podia ser anulado, agora, em outubro de 2020, na sequência de um recurso tutelar facultativo de uma candidata (“…a regra da impugnação administrativa prévia, para efeitos de recurso à via judicial, apenas ocorre no caso de a lei prever expressamente a impugnação administrativa necessária, por via dos recursos hierárquicos necessários…” – cfr. acórdão TCA Norte, de 03/06/2016, processo n.º 021/15.1.);
F) O ato cuja suspensão foi recusada pela sentença recorrida, fez cessar o vínculo contratual da recorrente precisamente em consequência daquele ato nulo de 20.10.2020 que, aliás, em parte alguma referia que a recorrente devia cessar funções;
G) Ora, a cessação do vínculo laboral da recorrente não se pode inscrever nas consequências legais daquele ato, quer por ser nulo, quer atendendo a que a relação contratual recorrente está constituída há mais de um ano (artigo 172º/3 do CPA), pretendendo esta fazer valer o respetivo direito, como afirmou na providência cautelar e na ação principal já interposta;
H) A cessação do vínculo da recorrente traduziu-se no seu despedimento ilícito, por falta de justa causa ou motivo objetivo, o que é vedado pela Constituição da República Portuguesa: artigo 53º;
I) Invoca-se, ainda, na sentença que o interesse público prevalece sobre o interesse da recorrente, em nome do princípio da confiança num procedimento concursal;
J) Ora, aqui esse princípio não é colocado em causa com a suspensão do ato que fez cessar a relação laboral da recorrente, dado a questão jurídica controversa subjacente e o facto de a recorrente continuar a prestar trabalho e a receber a contrapartida dessa prestação;
K) A confiança e a boa-fé pela qual a Administração deve pautar a sua conduta (artigo 10º do CPA e artigo 268º, nº 1 da CRP) ficam quebradas. A atuação da Administração que levou a cabo um concurso de recrutamento, celebrou um contrato de trabalho em funções públicas com a recorrente e passados dois anos faz cessar aquele contrato como se não estivesse perante uma trabalhadora que confiou na Administração e como se fosse aceitável que um recurso tutelar facultativo estivesse dois anos em apreciação e ao fim desse tempo tivesse aptidão para promover um despedimento;
L) A sentença recorrida mal interpreta e aplica as normas legais acima referidas.».
Termina requerendo,
«Termos em que deve a sentença ser revogada e a presente providência cautelar ser decretada, por se verificarem todos os requisitos para que o seja, tal como se refere no presente recurso e resulta da p.i. que aqui se dá por reproduzida, quanto aos demais requisitos.
No requerimento de interposição de recurso foi pedido fosse atribuído efeito suspensivo ao presente recurso o que se reitera aqui com os mesmos fundamentos:
Atendendo aos danos que são determinados para a recorrente pelo efeito devolutivo, pois deixará de trabalhar e de receber a correspondente remuneração que constitui o seu meio de subsistência.
Recorde-se que a decisão cuja suspensão se requereu fez cessar o vínculo de emprego público da recorrente que já durava há quase dois anos.».
O Recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
«I. A Recorrente considera que o Tribunal a quo não andou bem ao considerar que se encontrava preenchido o requisito cumulativo de decretamento da providência cautelar do fumus boni iuris e ao entender o interesse público espelhado no princípio da confiança dos procedimentos concursais não é colocado em causa com a suspensão do ato que fez cessar a relação laboral da recorrente, dado a questão jurídica controversa subjacente e o facto de a recorrente continuar a prestar trabalho e a receber a contrapartida dessa prestação, tendo cometido erro de julgamento ao julgar improcedente a ação, absolvendo o Requerido.
II. Não lhe assiste razão, desde logo, porque o ato suspendendo não é, na verdade, um ato administrativo suscetível de impugnação, considerando que apenas são impugnáveis atos com efeitos externos lesivos de direitos ou interesses legítimos dos interessados, nomeadamente, a decisão final de um procedimento administrativo, por regular uma situação individual e concreta, declarando o direito aplicável em termos imperativos, ficando, ficam os atos instrumentais [isto é, atos meramente preparatórios (propostas, informações, pareceres, relatórios, por exemplo)], atos complementares (notificações, publicações, avisos, etc.) e operações materiais ou jurídicas de execução de atos administrativos, nos termos conjugados do artigo 48.º do CPA, artigo 51.º, n.º 1 do CPTA; Constituindo apenas uma comunicação que o Recorrido fez à Recorrente de um efeito jurídico que constitui consequência direta de um outro ato: o despacho da Senhora Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes de 20.10.2020; Ainda que se entendesse que se trata de um ato de execução, o certo é que a Recorrente não lhe imputou quaisquer vícios autónomos, pelo que tem forçosamente de se considerar que o ato suspendendo nos presentes autos é inimpugnável, porquanto apenas seria suscetível de impugnação (i) se se fundasse em ilegalidades específicas, próprias do ato de execução, e não já na ilegalidade do ato exequendo ou (ii) se o mesmo contrariasse ou excedesse o conteúdo do ato a que aquele pretende dar execução; entendimento este sufragado pela jurisprudência, razões pelas quais não se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris.
III. Acresce que, quanto à alegada intempestividade da anulação do homologatório da lista final de ordenação de candidatos, há que considerar o regime da alínea a) do n.º 4 do artigo 168.º do CPA, o qual determina que se o contrato de trabalho em funções públicas fosse válido, um direito do Recorrido à prestação continuada do trabalho da Recorrente e um direito da desta à prestação periódica do salário pelo Recorrido, afigura-se indubitável a falta de mérito deste argumento, sendo a anulação administrativa do Despacho Homologatório foi tempestiva.
IV. Ao contrário do que a Recorrente alega, não existiu qualquer despedimento ilegal, mas a mera decisão de invalidade do ato que era pressuposto essencial da contratação: o Despacho Homologatório e comunicação dos respetivos efeitos sobre o vínculo laboral, resultantes da alínea a) do artigo 52.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (doravante “LGTFP”), nos seguintes termos: “Para além das causas comuns, são causas específicas de invalidade total ou parcial do vínculo de emprego público as seguintes: a) Declaração de nulidade ou anulação da decisão final do procedimento concursal que deu origem à constituição do vínculo.”, entendimento que tem respaldo no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo n.º 08871/12, de 01-06- 2017; Tratando-se, pois, da repetição de um ato inválido (o despacho homologatório da lista final do concurso que deu causa à sua contratação), já sem as ocorrências que ditaram a sua invalidade, não existindo, portanto, qualquer despedimento nulo com fundamento em falta de forma, pelo que padecendo o concurso de vícios que conduziram à sua anulação, nunca poderá ser considerado nulo o ato que conhece desses vícios com exclusivo fundamento no facto de os ter conhecido.
V. O direito à estabilidade e segurança no emprego pode ser convocado em duas vertentes ligeiramente distintas, sendo possível identificar, no âmbito do mesmo, um conteúdo positivo, patente na garantia da segurança no emprego, e um conteúdo negativo, que, corresponde precisamente à proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, protegido pelo artigo 53.º da CRP, possui um conteúdo positivo ao garantir aos trabalhadores a segurança no emprego (em especial, a manutenção do posto de trabalho), o que é imprescindível por razões de natureza económica (a subsistência pessoal do trabalhador e dos seus familiares depende, na generalidade dos casos, dos rendimentos do trabalho), social (um ambiente de elevada instabilidade laboral pode certamente comprometer a paz social) e jurídica; sendo que a legalidade é um princípio estruturante do Estado Português e a preservação do Estado de Direito é uma tarefa fundamental do Estado, conforme resulta dos artigos 2.º e 9.º, alínea a) da CRP, afigura-se óbvio que à Recorrente não assiste razão ao alegar a violação do seu direito à segurança no emprego quando o ato que originou a sua contratação foi anulado por violação de lei.
VI. Quanto ao entendimento da Recorrente segundo o qual o Tribunal a quo não andou bem por entender que o interesse público espelhado no princípio da confiança dos procedimentos concursais não é colocado em causa, não lhe assiste igualmente razão, até porque se limita a discordar a do entendimento plasmado na sentença, sem alegar qualquer fundamento jurídico relevante que demonstre que este deveria ter decidido em sentido contrário; Com efeito, a providência NÃO deve ser decretada se os danos para os interesses em presença que resultariam da sua adoção forem superiores aos que resultariam da sua adoção, pois uma ponderação judiciosa das consequências e do impacto que pode ter a adoção de providências para o Recorrido, as quais seriam bastante mais elevados, para este do que para a Recorrente, dado que ao deixar de existir dotação financeira necessária em consequência da extinção do vínculo, e tendo de manter a continuidade da situação de facto, pagando salários à Recorrente, fica sempre limitado na execução profícua da sua função social, vendo-se obrigado a desviar meios financeiros destinados à sua função social, para manter uma situação jurídica constituída em violação de lei, enquanto se aguarda a conclusão de novo concurso em que situação jurídica semelhante pode vir, ou não, a constituir-se, e, sendo o Recorrido uma instituição pública com funções sociais, experimenta neste momento histórico, devido à pandemia que o mundo atravessa, extraordinárias dificuldades financeiras - prova disso mesmo, é o facto de se ter visto, durante várias semanas do ano transato e já no corrente ano, na impossibilidade de munir os seus lares com as máscaras cirúrgicas indispensáveis à proteção dos militares aí internados em situação de fragilidade, bem como à proteção da saúde dos seus colaboradores e funcionários - além de que, simultaneamente, enquanto instituto público, encontra-se sujeito aos princípios e regras da Administração Pública, devendo pautar a sua atuação pelo respeito à lei, ou, outras palavras, respeitar o princípio da legalidade; Daí que ao permitir que se consolidassem situações de facto e relações jurídicas viciadas por vício de ilegalidade, sempre se encontrava em causa a legalidade de um procedimento contratual e, em última instância, a confiança dos administrados na capacidade do Recorrido de tramitar um procedimento concursal de imaculado do ponto de vista legal, e, como refere o Tribunal a quo, e bem, a importância em garantir o princípio da confiança no Recorrido quanto à tramitação dos procedimentos administrativos, concursais ou outros, é de suma importância e não pode ser menosprezado, pois só assim se cumpre o interesse público, o qual supera, sem qualquer margem de dúvidas, os interesses da Recorrente; Razões pelas quais a sentença recorrida não padece de qualquer vício de erro de julgamento, tendo apreciado corretamente a matéria de facto e aplicado o direito nos presentes autos, devendo, consequentemente, o recurso ser julgado totalmente improcedente e manter-se a sentença recorrida.».
O Ministério Público, junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.
Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de processo urgente (cfr. o nº 2 do artigo 36º do CPTA), o processo vem à Conferência para julgamento.
A questão suscitada pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 a 3 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consiste, no essencial, em saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito ao ter decidido julgar a providência improcedente por não verificação dos requisitos do fumus boni iuris e da ponderação dos interesses em presença.
A título prévio importa conhecer ainda do efeito do recurso.
A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos, que se passam a reproduzir ipsis verbis:
«1. Na Bolsa de Emprego Público BEP de 18/09/2018 foi publicitada a Oferta de Emprego nº OE201809/0482, devendo ser as candidaturas enviadas para o IASFA, I.P – doc. nº 4, fls. 17/18
2. Tratava-se de um concurso de regularização extraordinária de vínculos precários na Administração Pública, para a constituição de emprego público por tempo indeterminado, nos termos do disposto no artigo 10º da Lei nº 112/2017, de 29.12 e nº 2 do artigo 33º da LGTFP e da Portaria nº 83-A/2009, de 22.01, para preenchimento de 4 postos de trabalho de assistente técnico do mapa de pessoal do requerido – idem
3. A Lista Unitária de ordenação final foi aprovada pelo Despacho nº ....., publicada no DR II, nº .....de .....:
- doc. nº 3, fls. 16.
4. Em 13/11/2018 tinha sido proferido Despacho Homologatório da lista de classificação final, conforme aí consta
5. Na sequência, a requerente, em 17.12.2018, outorgou com o requerido IASFA, I.P., um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com a categoria de assistente técnica, carreira de assistente técnica e a remuneração mensal de € 683,13, atualizada em 2020 para € 693,13 - doc. nº 2, fls. 12 a 15
6. Em 28/12/2018, a candidata que tinha ficado excluída no concurso interpôs Recurso Tutelar – doc. nº 5, fls. 19 e ss.
7. Em 26/03/2019 foi proferido Despacho pela Secretária de Estado da Defesa Nacional, que anulou o Despacho Homologatório, conforme aí consta, no que ora interessa, quanto aos fundamentos:
“(…)
66. Importa delimitar a questão fundamental de direito objeto do presente recurso tutelar, que se consubstancia na questão de saber qual o âmbito subjetivo da regularização extraordinária dos vínculos precários previsto na Lei n.° 112/2017, de 29 de dezembro, em relação a pessoas que exerçam ou tenham exercido funções ao abrigo de “contratos emprego-inserção" (CEI), uma vez que todas as candidatas ao procedimento concursal sub judíce concorreram ao abrigo de CEI, atendendo a que este âmbito condiciona a admissão aos procedimentos concursais de regularização.
67. Deste modo, apenas as pessoas que se enquadram no âmbito do programa de regularização e cujas funções exercidas preenchem os respetivos requisitos podem ser admitidas aos procedimentos concursais abertos para o efeito.
68. A Lei n°-112/2017, que, como se referiu veio concretizar a forma de-regularização dos vínculos precários, fixa nos artigos 2.° e 3.° o âmbito de aplicação do diploma e o âmbito da regularização extraordinária.
69. Assim, a presente lei abrange as pessoas que exerçam ou tenham exercido funções que correspondam ao conteúdo funcional de carreiras gerais ou especiais e que satisfaçam necessidades permanentes dos órgãos ou serviços abrangidos peia Lei Geral do Trabalho em funções Públicas (LTFP), sendo abrangidas as instituições no âmbito, da administração direta, central ou desconcentrada, da administração indireta do Estado e do setor empresarial do Estado, nas situações identificadas, no âmbito do processo.
70. Acresce que, as mesmas são abrangidas pela regularização extraordinária desde que preencham os requisitos, consoante a sua situação, previstos numa das alíneas do n.° 1 do artigo 3.°.
(…)
74. No que ao caso concreto importa, todas as candidaturas ao procedimento tinham que cumprir os requisitos da alínea b), do n.° 1 do artigo 3.° da Lei n.° 112/2017, de 29 de dezembro, uma vez que se tratam de CEI, ou seja, que tenham exercido funções no período entre 1 de janeiro e 4 de maio de 2017, durante algum tempo nos três anos anteriores à data do início do procedimento concursal e que essas funções tenham sido reconhecidas como satisfazendo necessidades permanentes, sem vinculo adequado, em parecer da CAB ou pelo respetivo dirigente máximo.
75. É sabido que na interpretação das normas se tem de partir da matéria-prima que é a língua, e da conjugação das palavras que formam o texto da lei ou norma, não deve bastar-se com o teor literal, quer porque as palavras não são unívocas na "rede verbal" que forma uma língua, quer porque existe frequentemente uma distância, maior ou menor, entre o pensamento e a sua expressão, às vezes esta excedendo aquele, outras vezes ficando aquém dele.
76. Os requisitos de admissão aos procedimentos concursais abertos especifica mente para efeitos de regularização extraordinária dos vínculos precários resultam diretamente da Lei n.° 112/2017, mas a sua apreciação não pode deixar de se fazer sem a leitura conjugada das respetivas normas, em obediência às remissões operadas nas mesmas.
77. O que faz todo o sentido em termos lógico-racionais, pois o programa de regularização extraordinária visa resolver a situação dos precários existentes num dado momento, e não daqueles que eventualmente viessem a existir no futuro, ou que tenham tido passagens fugazes pelos serviços.
78. Nestes termos, tendo em conta que as candidatas que efetivamente foram a concurso, no procedi mento ora em análise, o fizeram ao abrigo de contratos emprego-inserção, as mesmas tinham que cumprir os requisitos estatuídos na alínea b) do n.° 1 do artigo 3.° da Lei n.° 112/2017, isto é, tinham que ter exercido funções no período entre 1 de janeiro a 4 de maio de 2017, durante algum tempo nos três anos anteriores à data do início do procedimento.
79. Assim, importa concretizar os períodos de funções relativamente a cada candidata admitida a concurso:
• C.....: dezembro de 2016 a dezembro de 2017;
• J.....: fevereiro de 2018 a agosto de 2018;
• M.....: setembro de 2017 a julho de 2018;
• M.....: agosto de.2017 a agosto de 2018;
• P.....: outubro de 2017 a agosto de 2018;
• S.....: agosto de 2017 a julho de 2018.
(…)
84. Compulsado o processo administrativo, bem como a pronúncia da entidade recorrida, constata-se que, com exceção da recorrente, as candidatas não eram detentoras de quaisquer pareceres.
(…)
88. Atento o enquadramento legal, bem como o quadro descritivo exposto e não se afigurando que a pronúncia tenha logrado afastar os argumentos da recorrente, não pode deixar de se concluir que o procedimento em análise se encontra viciado por violação de lei, ao não respeitar o regime legal aplicável, em particular o artigo 3.° da Lei n.° 112/2017, de 29 de dezembro, que estabelece o programa de regularização extraordinária dos vínculos precários, bem como o disposto no ponto 10.3 do Aviso de abertura, no caso a inexistência de decisão de reconhecimento prévio do vínculo precário e ter admitido concorrentes que não se encontravam abrangidos pelo âmbito subjetivo da regularização extraordinária.
89. Peto exposto deve o ato de homologação ser anulado, atento o disposto no n.° 3 do artigo 199.º em conjugação com o n.° 1 do artigo 197.°, aplicável por força do n.° 5 do artigo 199.º, todos do CPA, como melhor fundamentado nos pontos 49. a 53. supra.
VI. Proposta
Face ao exposto, somos a propor a Sua Excelência a Secretária de Estado da Defesa Nacional, ao abrigo das competências que lhe foram delegadas nos termos das alíneas d) e i) do n.° 2 do despacho n.° 360/2019, a anulação do ato de homologação da lista unitária de ordenação final dos candidatos proferido pelo Presidente do Conselho Diretivo do IASFA, I.P., em 13/12/2018 no âmbito do procedimento concursal de regularização para preenchimento de 4 postos de trabalho do mapa de pessoal do IASFA, I.P. da carreira/categoria de assistente técnico, na modalidade de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado restrito a candidatos abrangidos pelo programa de regularização extraordinária de vínculos precários (PREVPAP), aberto pelo Aviso de Abertura de 18/09/2018, publicado na Bolsa Emprego Público, ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 199.° em conjugação com o n.° 1 do artigo 197.°, aplicável por força do n.° 5 do artigo 199.°, todos do CPA.
- doc. nº 5, fls. 19 a 31
8. Em 6/08/2020 foi proferido Despacho, pela Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes anulando o Despacho anulatório e confirmando parcialmente o resultado do concurso, que foi graciosamente impugnado.
9. Em 20/10/2020 foi proferido o Despacho Final pela Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes que anulou novamente o Despacho Homologatório e ordenou a repetição do procedimento concursal, com fundamento na ocorrência de irregularidades na aplicação do método de selecção e avaliação curricular, notificado à A. – fls. 27 e ss. do p.a. digitalizado no sitaf.
Com referência ao assunto em epígrafe, serve o presente para notificar V. Exa., que por despacho proferido em 20.10.2020, por Sua Excelência a Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes foi anulado o ato de homologação da lista unitária de ordenação final dos candidatos proferido peto então Presidente do Instituto de Ação Social das Forças Armadas, I.P., em 13.11.2018, no âmbito do procedimento concursal identificado em título, com fundamento na apreciação constante dos pontos 36. a 76. da Informação n.° ....., de 22.09.2020, cuja cópia se anexa.
10. Em 27/11/2020 foi a A. notificada da cessação do seu vínculo de emprego público, nos termos seguintes:
Foi este Instituto notificado, do despacho de Sua Excelência a Secretária de Estado de Recursos Humanos e Antigos Combatentes, de 20 de outubro de 2020, no qual anula o ato de homologação da lista unitária de ordenação final dos candidatos proferido pelo então Presidente do Conselho Diretivo do IASFA, I.P., em 13/11/2018, no âmbito do procedimento concursal de regularização para preenchimento de quatro (4) postos de trabalho do mapa de pessoal do IASFA, I.P., na carreira/categoria de assistente técnico, na modalidade de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado restrito a candidatos abrangidos pelo programa de regularização de vínculos precários, aberto pelo Aviso de Abertura de 18/09/2018, publicado na Bolsa de Emprego Público, fundamentado na apreciação constante dos pontos 36. a 76. da informação ....., de 22/09/2020.
Dando cumprimento ao referido Despacho, que procedeu à anulação do ato de homologação da lista unitária de ordenação final dos candidatos, nos termos do disposto na alínea a) do artigo 52.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), e sendo esta, uma causa específica de invalidade do vínculo público, informa-se que todo o procedimento concursal deverá ser reiniciado ao momento da aplicação do método de seleção - Avaliação Curricular, cumprindo os requisitos previstos no artigo 10.° da Lei n.º 12/2017, de 29 de dezembro.
Assim, e uma vez que nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 53.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o vínculo de emprego público declarado nulo ou anulado produz efeitos como válido em relação ao tempo em que foi executado, fica V. Exa. notificada, que o atual vínculo de emprego público, contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, celebrado com este IASFA, I.P., em 17/12/2018, nos termos da Lei n° 35/2014, de 20 de junho - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), cessa com efeitos à data da receção da presente notificação.
Mais se informa, que posteriormente serão regularizadas todas a compensações acessórias a que terá direito, bem como, o previsto no artigo 290° da LTFP.
Com os melhores cumprimentos,
- fls. 103 do p.a. digitalizado no sitaf».
Da questão prévia do efeito do recurso:
Veio a Recorrente requerer que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso por forma a obstar aos danos que decorrerão da execução do acto, que será ter de deixar de trabalhar e de receber a correspondente remuneração que constitui o seu meio de subsistência.
Nas contra-alegações apresentadas, o Recorrido não se pronunciou sobre o pedido de alteração do efeito do recurso.
O juiz a quo indeferiu o requerido efeito suspensivo do recurso.
Apreciando.
Por força do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 143º do CPTA os recursos interpostos das decisões respeitantes a processos cautelares e respectivos incidentes têm efeito meramente devolutivo, significando que a sentença proferida é imediatamente exequível na 1ª instância ainda que a título provisório, por poder ser alterada no âmbito do recurso.
Nos termos do nº 4 do mesmo artigo, a atribuição do efeito meramente devolutivo que possa causar danos, apenas determina o tribunal a adoptar providências adequadas a evitar ou a minorar esses danos, não implicando a alteração do efeito do recurso para suspensivo.
Para suportar a pretendida alteração do efeito do recurso, a Recorrente veio alegar como danos o ter de deixar de trabalhar e, consequentemente, de auferir remuneração que constitui o seu meio de subsistência, sem requerer a adopção de outra providência que considere adequada a obstar à sua verificação.
Sucede que no requerimento inicial a Recorrente já tinha invocado esses mesmos danos para fundamentar o preenchimento do requisito do periculum in mora pelo que a pretendida atribuição do efeito suspensivo ao recurso, implicando a manutenção da impossibilidade para o Recorrido de executar o acto suspendendo, permitir-lhe-ia obter o que não conseguiu na providência julgada improcedente pela sentença de que recorre.
Donde, é de manter o efeito meramente devolutivo do recurso fixado pelo juiz a quo.
Do recurso:
Conclui a Recorrente que o tribunal errou ao considerar não verificados os requisitos do fumus boni iuris e da ponderação dos interesses em presença, porquanto: o acto anulatório de 20.10.2020 é nulo por não poder anular o acto homologatório da lista de classificação final do concurso, de 13.11.2018, há muito firmado na ordem jurídica, nos termos do artigo 168º do CPA; e inimpugnável por via judicial, por decurso do prazo previsto no artigo 58º do CPTA; o acto que determinou a cessação do vínculo contratual que tem com o Recorrido, cuja suspensão requereu e lhe foi recusada, é consequente desse acto nulo, sendo que este em parte alguma referia que devia cessar funções; a relação contratual existente está constituída há mais de um ano, pelo que pretende fazer valer o direito que lhe é reconhecido no artigo 172º, nº 3 do CPA; a cessação do vínculo contratual traduz-se num despedimento ilícito, por falta de justa causa ou motivo objectivo, violador do artigo 53º da CRP; o princípio do interesse público não é colocado em causa com o decretamento da providência dado a questão jurídica controversa subjacente e o facto de continuar a prestar trabalho e a receber a correspondente contrapartida; a confiança e a boa-fé que devem pautar a conduta da Administração (artigos 10º do CPA e 268º, nº 1 da CRP) ficam quebradas.
A tutela cautelar caracteriza-se pela instrumentalidade/dependência (de uma acção principal), pela provisoriedade (a decisão cautelar tem natureza transitória e não definitiva) e pela sumariedade (a apreciação da situação em litígio é sumária, perfunctória através de um procedimento rápido e simplificado).
A Recorrente identificou a providência requerida como de suspensão de eficácia da cessação do vínculo contratual que lhe foi notificada em 27.11.2020.
E pela mesma pretende, nos termos do nº 1 do artigo 112º do CPTA, acautelar a utilidade da sentença de procedência a proferir na acção principal, indicada no requerimento inicial, de impugnação do mesmo acto.
Os critérios de decisão das providências cautelares encontram-se consagrados no artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, de cujo teor se extrai:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora] e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [fumus boni iuris].
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências
(…)”.
Pelo que, no que respeita ao requisito do fumus boni iuris, da análise perfunctória efectuada ao regime jurídico aplicável à concreta situação em litígio, impõe-se que resulte para o julgador uma convicção positiva, um juízo de provável da existência do direito invocado pelo particular, ou da ilegalidade que este alega existir, ou, em suma, do êxito da acção principal.
Da factualidade considerada indiciariamente assente extrai-se que: a Recorrente candidatou-se ao concurso de regularização extraordinária de vínculos precários na Administração Pública, para a constituição de emprego público por tempo indeterminado, para preenchimento de 4 postos de trabalho de assistente técnico do mapa de pessoal do Recorrido; ficou graduada em 4º lugar na lista de classificação final de candidatos; lista que foi homologada por despacho de 13.11.2018; em 17.12.2018 a Recorrente outorgou com o Recorrido contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com a categoria de assistente técnica; uma candidata classificada fora das vagas interpôs recurso tutelar; pelo despacho de 26.3.2019, da Secretária de Estado e da Defesa Nacional foi anulado o acto homologatório da lista de classificação final, fundamentado nos precisos termos da apreciação constante dos pontos 47 a 89 da Informação ....., de 19.3., a saber e em suma, o procedimento em análise encontra-se viciado pro violação de lei, ao não respeitar o regime legal aplicável, em particular o artigo 3º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, … bem como o disposto no ponto 10.3 do Aviso de abertura, no caso a inexistência de prévio vínculo precário e ter admitido concorrentes que não se encontravam abrangidos pelo âmbito subjectivo da regularização extraordinária; na sequência de um pedido de esclarecimentos do Recorrido foi emitido Parecer jurídico pelo MDN, propondo a revogação do despacho anulatório de 26.3.2019 e a apreciação dos demais fundamentos do recurso tutelar interposto, o qual foi homologado pelo despacho de 6.8.2020 da Secretária de Estado dos Recursos Humanos e Antigos Combatentes; pelo despacho de 20.10.2020 da mesma Secretária de Estado, voltou a ser anulado o acto homologatório da lista de classificação final, fundamentado na apreciação constante dos pontos 36. a 76. da Informação ....., de 22.9., em suma por se verificarem algumas irregularidades na aplicação do método de selecção de avaliação curricular; em 27.11.2020 a Recorrente foi notificada pelo Recorrido da cessação do contrato celebrado na data da recepção da presente notificação, porquanto, em cumprimento do despacho de 20.10.2020, anulou o acto homologatório da lista de classificação final, o que, nos termos da alínea a) do artigo 52º da LTFP, é causa de específica de invalidade do vínculo público, devendo o procedimento ser reiniciado ao momento da aplicação do método de selecção de avaliação curricular, e, de acordo com o previsto no nº 1 do artigo 53º da LTFP, o vínculo de emprego público declarado nulo ou anulado produz efeitos como válido em relação ao tempo em que foi executado.
O tribunal recorrido entendeu que não se verifica o requisito do fumus boni iuris, da aparência do bom direito, por ser aplicável à situação jurídica laboral da Recorrente o disposto no artigo 53º da LTFP a decisão anulatória do acto homologatório da lista de classificação final impossibilitou ao Recorrido a manutenção do vinculo laboral, o qual ficou afectado desde o seu início, ainda que produza efeitos como válido enquanto foi executado, pelo que não se verifica uma situação jurídica consolidada nem um despedimento ilícito.
Ora, importa evidenciar que a Recorrente não requereu suspensão de eficácia do referido acto de 20.10.2020, nem o mesmo é objecto de impugnação na acção principal a que a presente providência respeita, pelo que o juízo perfunctório a efectuar, não podendo visar aferir da probabilidade de o mesmo vir a ser declarado nulo na correspondente acção impugnatória [por falta de instrumentalidade ou dependência da presente providência], terá por referência a repercussão deste acto no acto suspendendo.
Assim, alega a Recorrente, em suma, que o seu vínculo de emprego público, emergente do contrato celebrado em 17.12.2018, se encontra constituído há mais de um ano (artigo 172º, nº 3 do CPA), pelo que não poderia ser posto em causa pelo acto anulatório de 20.10.2020, que é nulo por o acto anulado ser inimpugnável judicialmente e insusceptível de anulação administrativa, por decurso dos prazos previstos no artigo 58º do CPTA e 168º do CPA, e do respectivo teor não resultar a cessação daquele vínculo nem esta se inscrever nas consequências legais desse acto anulatório, pelo que ocorreu um despedimento ilícito, por falta de justa causa ou motivo objectivo, vedado pelo artigo 53º da CRP.
É certo que, exceptuando a impugnação com fundamento na respectiva nulidade [v. o nº 1 do artigo 58º do CPTA], o decurso do prazo previsto no artigo 58º tornou judicialmente inimpugnável o acto homologatório da lista de classificação final, de 13.11.2018, por anulabilidade.
O que não significa, em face da legislação em vigor, que esse acto, se praticado com ofensa de princípios ou de normas legais aplicáveis (cfr. o nº 1 do artigo 163º do CPA), se torne válido ou que não possa ser objecto de anulação administrativa, mesmo após o decurso do prazo de caducidade do direito de acção (cfr. o nº 5 do artigo 168º do CPA).
Com efeito, o artigo 168º do CPA, no seu nº 1, estipula um prazo de seis meses para a Administração proceder à anulação administrativa de um acto inválido, a contar da data do conhecimento da causa da invalidade pelo órgão competente ou do momento da cessação do erro, desde que, em qualquer dos casos, não tenham decorrido cinco anos, da data da respectiva emissão. Nos nºs 2 e 4, esse prazo passa, respectivamente, a um e cinco anos, tratando-se de actos constitutivos de direitos [como o acto homologatório de uma lista de classificação final de candidatos a concurso de provimento de vagas no quadro de pessoal de um organismo público] e nas específicas circunstâncias indicadas [como a dos actos constitutivos de direitos à obtenção de prestações periódicas, no âmbito de uma relação continuada, como são as remunerações mensais na relação de emprego público – v a alínea b)].
Donde e considerando que o referido acto de 20.10.2020 foi praticado na sequência de outros actos anulatórios, afigura-se que a mera alegação, como a efectuada pela Recorrente, do decurso dos prazos legais de anulação judicial ou administrativa, não é suficiente no âmbito da presente tutela cautelar para se concluir pela nulidade do mesmo.
Quanto ao efeito do mesmo acto anulatório, enunciado no próprio texto ou decorrente da lei, no vínculo laboral estabelecido na sequência do acto homologatório da lista de classificação anulada, também não assiste qualquer razão à Recorrente pelas razões que se passam a expor.
O artigo 52º da LTFP prevê, na alínea a), como uma das causas específicas de cessação do vínculo de emprego público a declaração de nulidade ou anulação de decisão final do procedimento concursal que deu origem à constituição do vínculo.
O acto final do procedimento em referência nos autos é, precisamente, o de homologação da lista de classificação final.
A anulação administrativa implica anulação dos efeitos do acto anulado (v. o nº 2 do artigo 165º do CPA).
A Recorrente celebrou contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado como assistente técnica com o Recorrido por ter ficado graduada em 4º lugar, ou seja, dentro das vagas a concurso para provimento de 4 postos de trabalho de assistente técnico do mapa de pessoal deste. A anulação do acto homologatório dessa lista de classificação final, por irregularidades na aplicação do método de avaliação, importa para o Recorrido [por força do nº 2 do artigo 172º do CPA] a retoma do procedimento no momento anterior ao da avaliação curricular, conducente à elaboração de “nova” lista de classificação final dos candidatos em que a Recorrente poderá manter-se graduada num dos primeiros quatro lugares ou não. No primeiro caso terá direito a ser provida numa das vagas a concurso mediante celebração de novo contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado. No segundo, não terá qualquer desses direitos.
Consequentemente, a anulação do acto homologatório da lista que conferiu à Recorrente o direito a ser contratada, implica por decorrência legal a cessação do vínculo de emprego público a que deu origem ou que daquele é consequente, sendo irrelevante que esta não seja expressamente indicada no acto anulatório.
O mesmo é dizer que a determinada cessação do vínculo laboral se encontra legalmente justificada, pelo que, ao contrário do que defende a Recorrente, não configura um despedimento ilícito, violador do disposto no artigo 53º da CRP.
O direito constitucional à segurança no emprego tem como pressuposto a legalidade da relação jurídico-laboral em causa e obstar a que a cessação do vínculo possa ser injustificada ou discriminatória por motivos políticos ou ideológicos, o que manifestamente não resulta demonstrado.
Entende a Recorrente que é aplicável ao seu caso o nº 3 do artigo 172º do CPA, que dispõe: “Os beneficiários de boa-fé de atos consequentes praticados há mais de um ano têm direito a ser indemnizados pelos danos que sofram em consequência da anulação, mas a sua situação jurídica não pode ser posta em causa se esses danos forem de difícil ou impossível reparação e for manifesta a desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o dos interessados na concretização dos efeitos da anulação.”.
A Recorrente é sem dúvida uma beneficiária do acto consequente praticado há mais de um ano, mas não vêm alegados factos que permitam concluir que desconhecia sem culpa a existência a existência da invalidade [v. o nº 6 do artigo 168º do CPA] determinante da anulação do acto homologatório e daquele acto consequente, para efeitos de aferir da exigida boa-fé – nada foi alegado sobre se, designadamente, foi ouvida no âmbito do recurso interposto pela candidata não provida -, ou conhecer os danos decorrentes da anulação – por não terem sido considerados provados na factualidade considerada indiciariamente assente, a qual não foi objecto de impugnação em sede de recurso – e consequentemente, se os mesmos são de difícil ou impossível reparação ou se ocorre a referida desproporcionalidade entre o seu interesse e o das candidatas beneficiadas com a anulação do acto homologatório.
A manutenção do vínculo laboral até à conclusão do procedimento concursal, ao abrigo do disposto no artigo 16º da Lei nº 112/2017, de 29 de Dezembro, com a epígrafe “Regime transitório de protecção”, não se afigura admissível, também porque não foram alegados factos que permitam dar por verificadas as condições aí exigidas para o efeito, bem como por aí serem visados os vínculos precários anteriores ao concurso de regularização extraordinária, como o que está em causa nos autos, e não o vínculo de emprego público, emergente da celebração do contrato em 17.12.2018.
Em face do que, reitera-se o entendimento do tribunal recorrido de que não se verifica o requisito do fumus boni iuris.
Apesar de os critérios de decisão das providências cautelares serem de verificação cumulativa e, consequentemente, o não preenchimento de um deles, determinar a não adopção da providência, sem necessidade de analisar os demais, o tribunal recorrido, que não deu por indiciariamente provado qualquer dos prejuízos alegados pela aqui Recorrente, considerou que o interesse público se sobrepõe aos interesses desta, nos termos seguintes: “(…) na ponderação dos interesses em presença, ainda que a Requerente tenha alegado que ficará numa situação financeiramente precária se a eficácia do acto administrativo não for suspensa, sempre se dirá que o interesse público será sempre no sentido de não pôr em causa a confiança e o respeito que os cidadãos depositam no Estado, neste caso, no IASFA, I.P., admitindo candidatos que obedeçam efectivamente aos critérios anunciados num procedimento concursal de emprego público, sobrepondo-se este interesse público aos interesses que a Requerente pretende acautelar.”
Alega a Recorrente que o princípio da confiança do procedimento não é colocado em causa com a suspensão do acto que fez cessar a sua relação laboral, dado a questão jurídica controversa subjacente e o facto de continuar a prestar trabalho e a receber a contrapartida dessa prestação, já a confiança e a boa-fé pela qual a Administração deve pautar a sua conduta (artigo 10º do CPA e artigo 268º, nº 1 da CRP) ficam quebradas, por ter levado a cabo um concurso de recrutamento, celebrado um contrato de trabalho em funções públicas consigo e passados dois anos ter feito cessar o mesmo como se não estivesse perante uma trabalhadora que nela confiou e como se fosse aceitável que um recurso tutelar facultativo estivesse dois anos em apreciação e ao fim desse tempo tivesse aptidão para promover um despedimento.
Atendendo a tudo o que se expôs na apreciação do fumus boni iuris, e que a aqui se dá por reproduzido, é de concluir que não assiste razão à Recorrente.
Independentemente do que, entendemos acrescentar que um mero ataque à argumentação do tribunal recorrido, sem impugnar a decisão da matéria de facto e sem reiterar a defesa dos interesses que pretende acautelar na providência, sempre estaria votado ao insucesso.
Atendendo ao exposto improcedem os fundamentos do recurso, devendo ser mantida a sentença recorrida.
Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em:
i) Manter o efeito do recurso fixado, de meramente devolutivo;
ii) Negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida na ordem jurídica.
Custas pela Recorrente.
Registe e Notifique.
Lisboa, 20 de Maio de 2021.
(Lina Costa – relatora que consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores Ana Paula Martins e Carlos Araújo). |
